臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1270號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉世興律師
羅廷祥律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
(
選任辯護人 羅廷祥律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院98年度訴字第943號，中華民國99年1月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15195號、
第16754號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院以97年度壢簡字第3136號判決判處有期徒刑3月確定，已 於民國98年3月3日易科罰金執行完畢，其於98年5月20日入 伍，但於98年5月26日執行少年留置觀察停役而喪失軍人身 分。
二、甲○○（綽號狂野）、乙○○（綽號小鄭，行為時均已滿18 歲）、黃智彬（綽號阿彬，行為時已滿18歲，業經原審判刑 確定）、丙○○（綽號子彈，80年6月8日生，98年6月7日未 滿18歲前之犯行經檢察官移送臺灣桃園地方法院少年法庭處 理）、少年彭○德（綽號阿德，80年6月23日生）、曾○宏 （綽號小黑，80年12月19日生）、何○傑（綽號小傑，82年 12月13日生）、張○雁（綽號雁子，83年3月21日生，少年 彭○德等4人均經檢察官移送臺灣桃園地方法院少年法庭處 理）均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4-meth ylenedioxymeth amphetamine，俗稱搖頭丸、快樂丸，下稱 MDMA）及愷他命（Ketaminie，俗稱K他命）分別為毒品危害 防制條例所列管之第二、三級毒品，不得販賣，竟分別基於 販賣MDMA、愷他命營利之犯意聯絡，而為下列行為：（一）甲○○承租桃園縣中壢市○○路356 號8 樓D 室作為販毒 據點，並與丙○○、彭○德同住上址，自97年7 月間某日 起，陸續吸收有施用毒品習慣且缺錢花用之黃智彬、丙○
○、少年曾○宏、彭○德、張○雁等人，以日薪新臺幣（ 下同）1,000 元不等之薪資僱用黃智彬、丙○○、少年曾 ○宏、彭○德、張○雁等人，分早晚2 班，1 班1 人負責 接聽購毒者電話及送交毒品並收取價金，每班工作時數12 小時，並以「衣服」、「上面」、「樓上小姐」、「青蘋 果」、「紅莓」為搖頭丸之電話聯絡暗號，以「褲子」、 「下面」、「樓下小姐」為愷他命之意，且由甲○○自行 使用門號0000000000、0000000000號行動電話或提供門號 0000000000號行動電話供當班者作為買賣毒品聯絡工具， 於換班時交接上開行動電話，談妥毒品買賣之人則騎乘甲 ○○提供之車號UYN-190 號機車交易毒品，甲○○先後於 附表一編號1 至40所示之時間，分別與附表一編號1 至40 行為人欄所示之人共同基於販賣各該附表所示毒品之犯意 聯絡，先後共同販賣各該附表所示之第二級毒品MDMA、第 三級毒品愷他命予如附表一編號1 至40所示之人（詳細販 賣時間、地點、交易對象、方式、毒品之種類、數量、價 格均詳如附表一編號1 至40所示），各次販賣並均取得各 該附表所示之價金，且均賺得不詳價差。
（二）乙○○於98年3 、4 月間某日，在其桃園縣中壢市○○路 ○ 段102 號9 樓住處，與何○傑、張○瑋約定日後可合夥 販賣毒品，販賣所得再均分，並由乙○○提供其所有門號 為0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡電話，且以 「樓上」、「上面」代表搖頭丸、以「樓下」、「下面」 代表愷他命之聯絡暗語，談妥之後，乙○○即分別於附表 一編號41至50所示之時間，分別與附表一編號41至50行為 人欄所示之人共同基於販賣如各該附表所示毒品之犯意聯 絡，先後共同販賣如附表一編號41至50所示之毒品予各該 附表所示之人（詳細販賣時間、地點、交易對象、方式、 毒品之種類、數量、價格均詳如附表一編號41至50所示） ，各次販賣並均取得各該附表所示之價金，且均賺得不詳 價差。
三、甲○○明知具殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之槍枝，未經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於 持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，於97年年初某日 ，在桃園縣中壢市○○路上某地，以4,500 元左右之代價， 向姓名年籍不詳之成年男子購得附表二編號7 所示具殺傷力 之空氣槍1 支（含高壓氣體鋼瓶1 個，獲案後槍枝管制編號 為0000000000號），該不詳男子並附贈鋼珠1 袋，甲○○從 斯時起即未經許可而無故持有該空氣槍，並將之藏放在桃園 縣中壢市○○路356 號8 樓D 室租屋處。嗣於98年7 月9 日
經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮台北市政府警察局刑 警大隊員警，在桃園縣中壢市○○路356 號8 樓D 室執行搜 索，扣得如附表二編號1 所示之愷他命90包，編號2 、3 所 示之MDMA6 包，編號7 所示之空氣槍1 支（含高壓氣體鋼瓶 1 個）及鋼珠1 袋、附表三編號1 、2 、8 、9 所示之行動 電話、電子磅秤、分裝袋，及與本案無關之瓶裝深紅色液體 62瓶、帳冊、對帳單、現金等物，並於上址拘提甲○○、彭 ○德、丙○○到案，且於丙○○身上扣得其自行購買供己施 用之愷他命2 包，並於彭○德身上扣得附表二編號4 、5 所 示之MDMA 1包、愷他命9 包；另於桃園縣觀音鄉廣福村新坡 161 之1 號拘提黃智彬、張○雁到案；再於桃園縣中壢市○ ○路○ 段102 號9 樓乙○○住處執行搜索，扣得附表二編號 6 所示MDMA 1包、附表三編號3 、10所示之行動電話、分裝 袋以及與本案無關之帳冊，並於該處拘提乙○○、何○傑到 案。
四、案經台北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定 追訴審判之；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由 法院審判；前項規定，按行為時之身分適用法律，軍事審判 法第1 條第1 項前段、第5 條第2 、3 項定有明文。上開條 文所稱「發覺」，乃係該管公務員固非以有偵查犯罪職權之 機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時 ，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根 據得為合理之可疑者，始足當之。經查：本件被告乙○○如 附表一編號43所示犯罪時間係98年5月24日，而被告乙○○ 於98年5月20日入伍，但於98年5月26日執行少年留置觀察停 役等情節，有個人兵籍資料查詢結果1份在卷可稽，是被告 乙○○於上開犯罪時具有現役軍人身分，惟被告乙○○於98 年7月9日為警搜索、拘提到案，始發覺其犯罪嫌疑，有搜索 扣押筆錄、拘票、警詢筆錄在卷可考，顯見被告乙○○所犯 如附表一編號43、14所示之犯罪，並非在其服役中被發覺， 自非軍事法院審判範圍所轄，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人丙○○、黃智彬、黃俊瑋、倪永城、黃奎誠 、胡毓憲、廖莉婷、方亦均、冉瑞瑋、林煥鄢、少年曾○宏
、彭○德、張○雁、何○傑於檢察官偵查中經具結後所為之 陳述，查無顯不可信之情況，被告甲○○、乙○○、丙○○ 及其等辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於 檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、被告甲○○部分：
（一）前揭事實欄二（一）之犯罪事實（即附表一編號1 至40部 分），業據被告甲○○迭於偵查中、原審及本院審理時供 認不諱（見98偵15195號卷三第2、3、71至74、129、130 頁，原審卷第70頁反面、98頁反面、158頁、本院99年12 月8日審判程序筆錄），核與證人丙○○、黃智彬、少年 曾○宏、彭○德、張○雁於偵查中證述之情節大致相符（ 見98偵15195號卷三第33至37、40至43、67、68、102至 104頁、98偵16754號卷第65 至68、75、76、79頁），並 有證人黃俊瑋、倪永城、黃奎誠、何○傑、胡毓憲、廖莉 婷、方亦均、冉瑞瑋、林煥鄢證述及通訊監察譯文在卷可 佐（詳如附表一編號1至40所示證據所在卷頁欄、附表四 編號1至9所示通訊監察譯文），足認被告甲○○前揭自白 與事實相符。至附表一編號40 （即原起訴書附表編號7） 被告甲○○於98年6月18日晚上販賣愷他命予方亦均部分 ，起訴書記載共同販賣之共犯為彭○德，惟查此次負責交 付愷他命之人為被告丙○○（見98偵15195號卷三第56、 57頁，98偵16754號卷第86頁），且蒞庭實行公訴之檢察 官亦主張此次共同販賣之正犯為丙○○，故此次與被告甲 ○○共同販賣之人為丙○○，惟此部分丙○○未據起訴， 併予指明。
（二）事實欄三持有具有殺傷力空氣槍部分：
1.訊據被告甲○○固坦承有於上揭時地購入扣案空氣槍並置 放於桃園縣中壢市○○路356 號8 樓D 室住處等情，惟矢 口否認有何持有具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱：伊在 夜市道具槍店購得，不知有殺傷力云云，被告之辯護人亦 主張：扣案之空氣槍經鑑定動能恰好符合20焦耳，被告很 難從肉眼知悉該空氣槍具有殺傷力云云。惟查：扣案如附 表二編號7 所示空氣槍1 支，經送內政部警政署刑事警察 局依檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，鑑驗結果認 ：送鑑空氣槍1 支（獲案後槍枝管制編號0000000000）， 認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射 動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑4.5mm 、
重量0.37g ）試射3 次結果，發射速度為133 、132 、13 2 公尺/ 秒，計算動能分別為3.2 、3.2 、3.2 焦耳，換 算單位面積動能分別為20、20、20焦耳/ 平方公分，有該 局98年7 月27日刑鑑字第0980098633號槍彈鑑驗書、98年 11月17日刑鑑字第0980155500號函各1 份、槍枝照片3 張 在卷可按（見98偵16754號卷第28頁，原審卷第114頁）。 依該局之槍枝殺傷力鑑驗說明：依日本科學警察研究所之 研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，即足 以穿入人體皮肉層。本院為求慎重將附表二編號7所示空 氣槍1支，再送中央警察大學鑑驗結果認：送鑑空氣槍經 試射6發鋼珠並測速，測得之撞擊功能均高於日本研究結 果，穿透人體皮肉層所需之撞擊功能20焦耳/平方公分， 且6發試射鋼珠均完全貫穿監測鋁板，監測鋁板之貫穿動 能為22.4焦耳/平方公分，顯示動能測試結果與監測板貫 穿試驗結果相符，試射彈丸均具備貫穿人體皮肉層所需知 動能，研判具有殺傷力，亦有該大學局99年10月12日校鑑 科字第0990007849號鑑定書1份可憑。足見上開槍枝係可 發射金屬具有殺傷力之槍枝，應可認定。
2.被告於94年間即有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案 記錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，且依被告甲 ○○供承知悉持有具有殺傷力槍枝是犯罪等語（見原審卷 第158頁），是被告對於不能非法持有具有殺傷力槍枝一 事，顯較一般人具有足夠之常識並有認識，參以被告陳稱 知悉該空氣槍可以擊發鋼珠，且購買時老闆有拿起來試射 （見原審卷第158頁反面），況扣案之手槍型空氣槍係以 高壓氣體鋼瓶為動力，並以鋼珠作彈丸，具有相當的動能 ，持之射人，可造成相當的傷害甚明，此與僅以撞針推動 ，以BB彈作為彈丸之玩具槍，不易造成人身傷害，截然有 別。被告甲○○及其辯護人於原審及本院均主張不知或無 法得知具有殺傷力云云，顯係臨訟畏罪圖卸之脫詞，尚難 為被告有利之認定。此部分事證明確，被告持有具有殺傷 力空氣槍之犯行堪予認定。
二、被告丙○○部分：
如附表一編號7 、10、33之犯罪事實，業據被告丙○○迭於 偵查中、原審及本院審理時供認不諱（見98偵16754號卷第 66、67頁，98偵15195號卷三第67、68頁，原審卷第70頁反 面、98頁反面、158頁、本院99年12月8日審判程序筆錄）， 核與證人丙○○、黃智彬、少年），附表一編號7、10部 分有證人黃俊瑋於偵查、原審審理中證述（見98偵15195號 卷三第99頁，原審卷第148頁反面），附表一編號33部分有
證人廖莉婷於偵查中證述（見98偵15195號卷三第21至23頁 、第74 至75頁）及通訊監察譯文在卷可佐（見附表四編號8 ），足認被告丙○○前揭自白與事實相符，被告丙○○上開 先後1次販賣第二級毒品、2次販賣第三級毒品之事證明確， 犯行堪以認定。
三、被告乙○○部分：
如附表一編號41至50之犯罪事實，業據被告乙○○於原審及 本院審理時坦承不諱（見原審卷第97、158頁、本院99年12 月8日審判程序筆錄），且附表一編號41部分，業經證人何 ○傑於偵查、原審審理時證述明確（見98偵16754號卷第77 、78頁，98偵15195號卷三第96、97頁，原審卷第150、151 頁反面），並有通訊監察譯文可佐（見附表四編號9）；附 表一編號42至46部分，已據證人冉瑞瑋偵查中證述（詳如附 表一編號42至46所示證據所在卷頁欄）；附表一編號47至50 部分，有證人林煥鄢於偵查中之證述及通訊監察譯文在卷可 佐（詳如附表一編號47至50所示證據所在卷頁欄、附表四編 號10所示），足認被告乙○○前揭自白與事實相符。至附表 一編號41部分，已據證人何○傑於偵查、原審審理時均證述 該次販賣第二、三級毒品係與被告乙○○、張○瑋合夥出資 並朋分獲利等語（見98偵1519 5號卷三第99頁，原審卷第15 0至151頁），起訴書漏載少年張○瑋為共犯，應予更正。另 附表一編號49所示販賣毒品之時間，卷內並無證據顯示係在 98年3月3日之後，自應依採有利被告乙○○之認定，認該次 販賣第三級毒品時間應在98年3月1、2日，併予指明。四、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖，查毒品MDMA、愷他命之買賣並無一定之公定 價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），亦非可公然交易 ，每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之 品質及供需情況等而異，本件雖無從具體認定被告甲○○、 乙○○、丙○○等人於各次販賣毒品究從中獲利若干，然毒 品MDMA、愷他命係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，且 被告甲○○亦坦認自97年7月至查獲為止獲利約10萬元上下 （見原審卷第52頁反面），被告丙○○亦不否認接聽電話交 付毒品之每日薪資為1000元，證人何○傑亦坦認自98年3月 至查獲時個人獲利6000元（見98 偵15195號卷三第100頁） ，再參諸如附表四所示之通訊監察譯文，被告等人各於接獲 購毒者來電表示欲購買毒品，均未推託即直接允諾交易，被 告等人茍無利得，豈有甘冒重典而販賣上揭毒品之理，又被 告等人就如附表一所示犯行，於原審審理時均不否認係販毒
營利，是被告甲○○、乙○○、丙○○確有販賣毒品以賺取 價差從中牟取利益之營利意圖，並已實際賺得不詳價差，應 堪認定。
五、本件事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○上開犯行之事 證明確，堪以認定。
六、論罪科刑之法律適用：
（一）被告甲○○於附表一編號18至30、34至37，被告乙○○於 附表一編號41、42、47至50所示犯行之行為後，毒品危害 防制條例第4 條、第17條業於98年5 月20日修正公布，並 於同年月22日起施行（司法院98年6 月29日院台廳刑一字 第0980014643號函意旨參照）。本件被告甲○○上開販賣 第三級毒品行為後，同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品 罪之法定刑罰金部分固有修正提高，然既修正及增設同條 例第17條第2 項減刑事由，被告甲○○就上開犯行既於偵 查、審理均自白犯行，適用修正後規定，應予減輕其刑， 經綜合比較修正前後之規定，自以整體適用新法對被告甲 ○○較為有利，故其應適用前開修正後之規定。被告乙○ ○上開販賣第二、三級毒品行為後，同條例第4 條第2 、 3 項販賣第二、三級毒品罪之法定刑罰金部分已修正提高 ，且因被告乙○○未於偵查中自白犯行，故不得依修正後 第17條第2 項規定減輕其刑，自應以行為時之法律有利於 被告乙○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告乙○○ 就上開犯行自應適用98年5 月20日修正前之規定。（二）被告甲○○部分：
按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款、第3 款所規定之第二級、第三級毒品。核被告甲○ ○於如事實欄二（一）各所為，分別係犯附表一編號1 至 40「罪名及所處之刑、從刑欄」所示之罪。其就附表一編 號1 、7 、10、17、22、25、27、29、33、35、36、37、 40之犯行與丙○○間，就編號2 至6 、8 、9 、11至13、 15、16、21、23、24、26、28、30、38、39之犯行與少年 彭○德間，就編號14之犯行與黃智彬間，就編號31、32之 犯行與少年張○雁間，就編號34之犯行與曾○宏間，各有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其於販賣毒品前後， 持有各該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告甲○○於行為時係滿20歲之成年人，其於附 表一編號1至6、8、9、11至13、15至17、21至32、34 至 39所示之犯行，分別與各該附表所示之少年龍○帆（80年 6月8日出生）、彭○德（80年6月23日出生）、張○雁（ 83年3月21日出生）、曾○宏（80年12月19日出生，有各
該少年之戶役政個人基本資料查詢結果單附卷可憑）共同 販賣第三級毒品，應依兒童及少年福利法第70條第1項前 段規定加重其刑。按成年人對未成年人犯毒品危害防制條 例第6至8條之罪者，始依同條例第9條規定依各該條項規 定加重其刑至2分之1，查被告甲○○就附表一編號18至20 所示犯行，係將第三級毒品販賣予未成年人即少年何○傑 ，核屬違反毒品危害防制條例第4條第3項之罪，因非屬同 條例第9條規定之範圍，且亦非屬兒童及少年福利法第70 條第1項規定成年人故意對少年犯罪之情形，自毋庸加重 其刑（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照）， 檢察官請求依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，應 屬誤會。被告甲○○於偵查、審理中對附表一編號1至40 之犯行均自白不諱，已如前述，應依修正後毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，依前揭依法應加重其刑 者，依法先加後減之。至被告甲○○就事實欄三所為，核 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具 殺傷力之空氣槍罪，其自97年年初取得上開空氣槍起至98 年7月9日經警查獲時為止持有該空氣槍，均屬持有行為之 繼續，應論以1罪。其就附表一編號1至40所示1次販賣第 二級毒品、39次販賣第三級毒品及未經許可持有具有殺傷 力之空氣槍之共41罪，犯意各別，行為互殊，自應予分論 併罰。
（三）被告丙○○部分
核被告丙○○就附表一編號7、10所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就附表一編號 33所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，被告丙○○販賣第二級毒品前，持有該毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○ ○於偵查、審理中對前開犯行均自白不諱，已如前述，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告丙 ○○就附表一編號7、10所示2次販賣第三級毒品、編號33 所示1次販賣第二級毒品之共3罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
（四）被告乙○○部分
被告乙○○於附表一編號43所示行為時具有現役軍人身分 ，已詳述如前，依軍事審判法第5 條第3 項、陸海空軍刑 法第77條規定，就該部分自應依行為時身分適用毒品危害 防制條例之規定。核被告乙○○就如事實欄二（二）各所 為，分別係犯附表一編號41至50「罪名及所處之刑、從刑 欄」所示之罪，其就附表一編號41之犯行與少年何○傑、
張○瑋間，就編號42至46、50之犯行與少年何○傑間，各 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其販賣第二級毒品 MDMA前後，持有MDMA之低度行為為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。附表一編號41被告乙○○同時販賣MDMA及愷 他命予綽號「嘉莉」之女子，係一行為同時觸犯販賣第二 、三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一 重之販賣第二級毒品罪處斷。被告乙○○雖與少年何○傑 、張○瑋共同販賣毒品，惟被告乙○○與少年何○傑、張 ○瑋共同為前述犯行時，亦為未滿20歲之未成年人，縱與 少年共同實施犯罪販賣第二、三級毒品，仍與兒童及少年 福利法第70條第1 項前段規定之加重要件不合，自毋庸依 該規定加重其刑。被告乙○○雖於審理中自白前揭犯行， 仍未符合毒品危害防制條例第17條第2 項「偵查及審理中 均自白」之規定，自無依該規定減輕其刑之適用（最高法 院98年度台上字第7240號判決參照）。被告乙○○曾受如 事實欄一所載之徒刑於98年3 月3 日易科罰金執行完畢， 有本院被告前案紀錄表可參，其受徒刑之執行完畢後5年 內故意再犯附表一編號41至46、50所示有期徒刑以上之各 罪，為累犯，除編號41因無期徒刑部分不得加重外，應依 刑法第47條第1項之規定，就有期徒刑及罰金部分均加重 其刑。按同為販賣第二、三級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「無期 徒刑或七年以上有期徒刑」、「五年以上有期徒刑」不可 謂不重，於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告乙○○所犯如附表一編號41 至50所示之各次犯行，販賣之數量與價格非鉅，以其情節 論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹重典，相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民 健康之危害較小，倘亦處以上述最低法定刑度，不免過苛 ，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法 定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其 刑，並均依法先加後減之。被告乙○○就附表一編號41至 50所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（五）按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，故將各自實 現犯罪構成要件之多數行為，論以一罪。而所謂接續犯係 指行為人侵害同一法益之形式上多次行為，若時空上具有 密接性，因各行為之獨立性極為薄弱，雖有複次舉動，依 社會通念仍僅評價為一行為一罪者而言。觀諸毒品危害防 制條例所定販賣毒品罪之構成要件，實無從認定立法者本 即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之 意，故販賣毒品罪難認係集合犯，多次販賣毒品之犯行， 若時空上不具有密接性，自應一罪一罰（最高法院98年度 台上字第6107號判決意旨參照）。被告甲○○、乙○○之 辯護人於原審及本院均主張本件販毒之犯行有反覆、繼續 販賣同一種類毒品予同一人，認應論以集合犯實質上一罪 云云，依前揭說明，即屬誤會，而無可採。
七、原審認被告3人罪證明確，適用軍事審判法第5條第2項、第3 項，陸海空軍刑法第77條，修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第 17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項，兒童及少年福利法第70條第1項前 段，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項 、第59條、第38條第1項第1款、第2款、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5款、第9款之規定，及審酌被告甲○○、 乙○○為牟取利益，販賣MDMA、愷他命供他人施用，復吸收 少年共同從事販賣毒品，被告丙○○貪圖小利受僱於甲○○ 從事販賣毒品，罔顧他人身心健康，且危害社會治安匪淺， 惟均於本院審理中坦承犯行，尚知悔悟，並審酌販賣毒品之 所得、數量，及被告甲○○持有上開空氣槍之時間長短，且 未查獲持槍從事不法之證據，及渠等品行、智識程度、生活 狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文第1、2、4項所 示之刑，就被告甲○○併科罰金部分諭知易服勞役之折算標 準，並就被告甲○○、乙○○、丙○○部分定應執行刑，依 序為有期徒刑12年、8年、4年2月。復說明：①按以營利為 目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各 次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度 行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪 宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法 院98 年度台上字第1063號判決意旨參照）。扣案如附表二 編號1至6所示毒品，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果詳 如附表二編號1至6所示，有該局98年7月28日刑鑑字第09800
96996號鑑定書在卷可稽（見98偵16754號卷第26頁），附表 二編號3、6之藍綠色圓型藥錠同時檢出MDMA、微量愷他命成 分，2種毒品成分因無法析離，自應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，從而附表二編號2、3、4 所示含MDMA成分毒品應於附表一編號33所示被告甲○○、丙 ○○共同販賣第二級毒品罪名項下，附表二編號6所示MDMA 則於附表一編號41被告乙○○販賣第二級毒品罪名項下，予 以宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄之MDMA，既已滅失，自無庸宣 告沒收銷燬）。附表二編號1、5所示之愷他命為被告甲○○ 所有，均為違禁物，且為被告甲○○販賣剩餘之毒品（見原 審卷第156頁），均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被 告甲○○附表一編號32所示最後1次販賣第三級毒品罪名項 下宣告沒收（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照） ，至取樣鑑驗部分，既已驗畢用罄而滅失，均不另諭知沒收 。附表三編號6、5所示之物，均為被告甲○○所有，附表3 編號7所示之物，為被告乙○○所有，係用以承裝上開MDMA 、愷他命所用之包裝袋，均係供上述毒品外包裝之用，有防 止毒品裸露、潮濕，便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物， 且內政部警政署刑事警察局鑑定時既將外包裝袋與MDMA、愷 他命分別秤重，有鑑驗通知書可憑（如附表二編號1至6所載 ），足認與扣案之MDMA、愷他命並無不可析離之關係，均應 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別於被告甲 ○○如附表一編號33、32所示最後1次販賣第二級、第三級 毒品，被告乙○○如附表一編號41所示販賣第二級毒品罪名 項下宣告沒收。至扣案瓶裝深紅色液體62瓶，經送鑑定結果 ，雖檢出第三級毒品硝甲西泮成分，然無證據顯示與本件犯 罪事實有何關連，爰不為沒收之諭知，另於被告丙○○身上 扣得之2包白色細晶體，經送鑑定結果認含愷他命成分，惟 被告丙○○供承係自行購買供己施用，查無證據證明與本件 有何關連，亦不予宣告沒收。②犯毒品危害防制條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19 條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本 身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問 題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不 能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之 物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦 同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。又沒
收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產 上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。前開毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第2 款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係 合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為 避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間 係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體 共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最 高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。③扣案如附 表三編號1、2所示行動電話2支（各含SIM卡1張）、未扣案 之附表三編號4行動電話1支（含SIM卡1張）均為被告甲○○ 所有，供販賣毒品所用之物，業據其供述在卷（見98偵1519 5號卷三第73頁，原審卷第156頁），並經證人黃俊瑋、倪永 城、黃奎誠、何○傑、胡毓憲、廖莉婷、方亦均等人證述在 卷（詳如附表一證據所在卷頁欄所示），且有附表四通訊監 察譯文可佐。另觀以扣案之MDMA為藥錠狀，且以顆粒計價販 賣，無秤重之必要，故附表三編號8所示電子磅秤2台應係供 販賣愷他命秤重分裝之用，且為被告甲○○所有，亦據其供 承在卷。附表三編號11所示計算機1台，亦為被告甲○○所 有，供販賣毒品計算交易金額所用之物，經其坦認在卷，上 開行動電話、電子磅秤、計算機均應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段規定，分別於附表一編號1至40所示各罪名項 下宣告沒收，至附表三編號4所示行動電話1支（含SIM卡1張 ）併應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知與附表一編號 34至40所示共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶 追徵其等之價額或以其等之財產連帶抵償之。附表三編號9 所示分裝袋1批，係預備供販賣第二、三級毒品所用之物， 應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告甲○○附表一編號 33、32所示最後1次販賣第二、三級毒品罪名項下宣告沒收 。扣案如附表3編號3所示行動電話1支（含SIM卡1張）為被 告乙○○所有，供販賣毒品所用之物，業據其供述在卷（見 原審卷第156頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段 規定於附表一編號41至50所示各罪名項下宣告沒收，另被告 乙○○所有扣案如附表3編號10所示分裝袋1批，係預備供販 賣第二、三級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規 定於被告乙○○附表一編號41、46所示最後1次販賣第二級 、第三級毒品罪名項下宣告沒收。④被告甲○○、乙○○、 丙○○各次販賣毒品犯罪所得財物，即收取之價金，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均予諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中如
附表一編號1至17、21至46、50部分，宣告與共犯連帶沒收 之，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵 償之（均詳如附表一編號1至50所示）。⑤被告甲○○所有 扣案如附表二編號7所示之空氣槍1支（含高壓氣體鋼瓶1個 ），業經鑑定有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，應依刑 法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另鋼珠1袋，係被告 甲○○所有供上開空氣槍之配備及發射之用，業據被告甲○ ○坦承在卷，為供其犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項 第2款規定宣告沒收。⑥其餘自被告甲○○住處扣得之帳冊 、對帳單、現金，被告乙○○住處扣得之帳冊等物，均與本 案被告等人所犯上開犯行無何關聯，又非違禁物，均不予沒 收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告甲○○、乙 ○○上訴意旨均指摘原判決量刑過重云云，核無理由，其上 訴均應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○共同基於販賣第三級毒 品營利之犯意聯絡，於98年6 月13日中午以1 包400 元之價 格共同販賣愷他命1 包予黃俊瑋，因認被告甲○○、丙○○ 此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒 品罪云云。