背信
臺灣高等法院(刑事),上易字,99年度,1595號
TPHM,99,上易,1595,20101214,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1595號
上　訴　人
即　被　告　李文祺
選任辯護人　黃秋田律師
上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易
字第1317號，中華民國99年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25983 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李文祺自民國96年8 月1 日起至97年7 月31日止，擔任址設 桃園縣龍潭鄉○○路○○段446 號私立泉僑高級中學（下稱 泉僑高中）總務主任，負責校內總務行政事宜，於校內添購 新臺幣（以下同）10萬元以上之設備而有組成採購小組之必 要時，即為採購小組成員，係為泉僑高中處理事務之人。其 於96年7 月31日前擔任泉僑高中教務主任一職時，得悉該校 因參加教育部中區辦公室之高中職社區化建構適性學習社區 合作專案，於下一學期可獲採購電腦設備之社區化補助款， 且其將任該校總務主任，有機會擔任採購小組成員，竟意圖 為自己不法之利益，先經學生蔡乃平之介紹而知悉網拍電腦 主機業者曾雍智（綽號「小杰」），復因曾雍智認李文祺所 洽詢之電腦設備數量過大，且其無法開立統一發票，無法承 接，遂再介紹李文祺與速易科技有限公司（後更名為速易特 國際股份有限公司，址設高雄市三民區○○○路119 號，下 稱速易公司）門市業務人員鍾庭耀聯絡，李文祺即於96年8 至11月間以電話陸續與不知情之鍾庭耀聯繫，表示泉僑高中 將有採購電腦設備案，並為詢價，要求速易公司浮報高於實 際出貨價格之不實報價給泉僑高中，導致泉僑高中將支出高 於實際交易價格之價金而生財產之損害，乃違背任務之行為 ，復指示鍾庭耀於成交後，將報價與實際價格之差額匯入其 指定帳戶，而著手於違背任務行為之實行。嗣於96年10月30 日李文祺確經指派為採購小組會議主席，負責進行電腦採購 之相關業務，即先指示鍾庭耀以速易公司浮報90萬8000元之 價格，並於96年11月8 日之採購小組會議中提出包含速易公 司在內之3 家廠商報價比較表，以速易公司之上開90萬8000 元報價最低，嗣因得悉其他廠商調整報價，李文祺亦接續通 知鍾庭耀重新報價，速易公司乃依李文祺指示之金額，於96 年11月14日以該公司96年11月13日估價單提出88萬9700元之 報價（實際出貨價格為73萬7900元），惟泉僑高中校長宋子



才於呈核董事長批示之簽呈上擬具經議價與柏楊科技有限公 司（下稱柏楊公司）以82萬1400元成交案等語，且經該校董 事長韓銅準於96年11月15日批准；李文祺見狀遂接續指示速 易公司再提出報價為78萬3000元之估價單（實際出貨價格為 71萬1100元），並向校長表示可議得更低之價格，要求重新 投標，該校校長乃指示該採購案改採彌封投標之方式進行， 並以最低價得標。李文祺為使速易公司順利得標，復接續利 用其擔任採購會議主席職務保管標單之便，於查知柏楊公司 投標之底價金額後，告知鍾庭耀可投標之金額範圍，使速易 公司於96年11月21日以低於柏楊公司底價200 元之78萬4000 元成為最低投標價；唯開標後，因速易公司遠在高雄市，採 購小組對於售後服務之便利性存有疑義，乃呈請泉僑高中董 事會決議並另尋廠商洽購，而未生損害於泉僑高中。二、案由泉僑高中訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力；本乎程序之明確性，其第一 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者， 若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之 理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力 ，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許 其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴 至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為 法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效 力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審 程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院99 年度台上字第5208號判決意旨參照）。經查，卷附速易公司 檢舉信函及估價單3 份、泉僑高中97年1 月15日96學年度第 一學期有關「社區化電腦設備等」採購案重點事件日程簡要 說明、泉僑高中與速易特公司採購合約書傳真稿等，雖屬被 告以外之人於審判外所為之陳述為傳聞證據，然被告於原審 準備程序中，就法官詢問關於證據能力之意見時，表示「起



訴書證據清單編號六、七、八我同意引用。」等語（見原審 訴字卷第16頁反面），已明示該等資料同意有證據能力。被 告及其辯護人雖於本院準備程序改稱上開證據無證據能力， 核其性質係屬同意之撤回，然基於訴訟程序安定性、確實性 之要求，被告既已於原審同意上開證據之證據能力，該等證 據亦無違背法定程序或經偽造、變造所取得而顯有不可信之 情況，則被告於原審之意思表示及該等證據之取證過程均無 瑕疵，該等證據亦與待證事實具有關聯性，並無證明力明顯 過低之情形，具備適當性之要件，並經原審對上開證據進行 調查程序，參照上開判決意旨，該等證據應具有證據能力， 被告之辯護人所辯該等證據資料並無證據能力等語，容有誤 會。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文；現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須具 結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出 於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信 用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對 其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別， 不容混淆（刑事訴訟法第15 9條之1 第2 項之立法理由及最 高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。經查，證人 莊淑瑛於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，經檢察官 告以證人之義務、得拒絕證言之權利與偽證罪之責任後，經 其具結，客觀上並無詐欺、脅迫、利誘等不正取供方式以取 得證人陳述之情形，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之 顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，自有證據能力。再按，詰問權係指訴訟上當事人有在審判 庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利 ，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以 下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環； 與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢 察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有 無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定



事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文 必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前 段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦 難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證 據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得 為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述， 因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並 非無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非 不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證 據；倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰 問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院 96年度台上字第4064號判決意旨可參）；查證人莊淑瑛業於 本院審理中經交互詰問，則被告及其辯護人以證人莊淑瑛未 經交互詰問，認其於偵查中之證述不得作為證據等語，自無 足採。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。查本件除前已析述之證據外，下列所引用之被 告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均已 同意作為證據（見本院卷第39頁反面至41頁），而本院審酌 上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭 證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李文祺固不否認自96年8 月1 日起至97年7 月31日 止擔任泉僑高中之總務主任，負責總務、採購等學校事務， 並獲派為採購小組會議主席，及曾與鍾庭耀電話聯繫電腦採 購事宜等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊於96年 11月6 日始獲指派擔任採購委員，在此之前，無法確定必為 系爭採購案之採購委員，不可能先向鍾庭耀詢價、訂購電腦 ，泉僑高中亦未與速易公司簽訂合約，又採購小組決標後， 須再陳報給校長、董事會，如校長或董事會其中之一推翻即 無法執行，且伊不知柏楊公司的底價，是當場檢查、當場開



封，伊亦不知速易公司底價要寫多少，僅告知要給比較低的 價格，並未告訴鍾庭耀投標金額等語。其辯護人另略以：被 告係於96年10月底才知系爭電腦採購計畫，於96年11月6 日 方知獲派為採購委員；被告原與鍾庭耀並不認識，在未有交 情前，被告何敢與鍾庭耀約定履約後回扣之收取？且被告亦 於採購臨時會議建議採用流標，顯見被告並無意為速易公司 護航；估價單既非被告簽名，亦無足證明被告有與鍾庭耀合 意；又卷內並無資料證明速易公司有提出78萬4000元之報價 ，而鍾庭耀所提出估價單上載數量48，與教育部補助經費收 支結算紀錄表所載數量46不符；合約書上所載日期為96年8 月9 日，而第1 份估價單之報價時間為96年11月13日，均與 鍾庭耀所述被告係於10月中為電話指示等情不符；且速易公 司焉有可能於96年11月12日即開始備料，造成庫存之壓力； 又73萬7900元之估價單係在96年11月13日填寫，已在96年11 月8 日比價之後，且因比價有疑問，再訂於96年11月21日招 標，被告何需要求鍾庭耀填寫88萬9700元之估價單，又第一 次比價時，柏楊公司之報價為96萬3100元，被告焉知柏楊公 司將以78萬4200元投標而再次要求鍾庭耀另改投標價；鍾庭 耀證稱總共開了兩次價錢，卻提出4 份估價單，故鍾庭耀所 證多所疑問等語為辯。經查：
（一）被告於96年7 月31日前，原係擔任泉僑高中之教務主任， 而該校早經申請參加教育部中區辦公室高中職社區化建構 適性學習社區合作專案，於96年2 月間，被告即以教務主 任身分為「96年度高中職社區化桃園三區建構適性學習社 區合作專案計畫」合作學校聯絡網之聯絡人，有該合作專 案計畫1 份在卷可稽（見本院卷第82頁），嗣後亦參與擬 報各項預算，有相關預算表可憑（見本院卷第88至90頁） ，該等預算表係經層層簽報，其上承辦人即設備組長郭泰 祿於蓋用職章時並註記日期為6 月25日，被告接次於該表 上教務主任處蓋用職章，則其應於96年6 月間即因參與該 專案而得悉該校將獲撥補社區化補助款中，涵括採購電腦 設備之經費，該期間核與證人即為被告介紹電腦廠商之學 生蔡乃平於本院審理中證述：伊於高二下學期，印象中靠 近6 月時，即聽到有電腦採購案，當時被告為伊老師，問 伊有無認識之電腦廠商，伊就把知道的電腦廠商小杰（即 曾雍智）介紹給被告等語相符（見本院卷第104 頁），首 堪認定。被告辯稱伊係遲至96年10月底才知有該電腦採購 計畫，鍾庭耀稱於96年8 月9 日將合約傳真給伊為不可能 等語，難認為真。又參以被告於原審審理時所稱：校內採 購事項若為10萬元以上者，會組成採購小組，總務主任為



採購小組必列成員，其他成員尚有專業教師、人事主任、 庶務組長，會議主席一般由總務主任來主持，各種採購小 組依個案不同情形來組成，惟總務主任為採購小組成員乃 為編制必然之結果等語（見原審卷第15頁反面至16頁）， 被告既自96年8 月1 日起擔任泉僑高中之總務主任，本件 電腦採購案金額復顯逾10萬元，則依該校採購程序，必然 組成採購小組，身為總務主任之被告亦必然為採購小組成 員，此均被告所可預期，其自可早為相關謀策。至被告於 偵查中供述：96年10月30日學校開行政會議推派伊為電腦 教室採購之召集人等語（見他字卷第102 頁），此推派認 定被告為採購委員之行政程序，與被告主觀確信自身必為 採購委員，係屬二事。被告持其獲指派擔任採購委員之日 期即96年11月6 日，主張其在此之前，無法確定必為系爭 採購案之採購委員，不可能先向鍾庭耀詢價、訂購電腦等 語，亦無足採。
（二）又被告係經學生蔡乃平之介紹認識網拍電腦業者曾雍智（ 綽號小杰），復經曾雍智之介紹認識鍾庭耀等情，經證人 蔡乃平於本院審理中證稱：被告當時是伊電腦老師，且知 道伊有在幫別人做電腦組裝，即跟伊說要買電腦，問伊有 無認識的電腦廠商，伊就將曾有電腦設備交易的高雄電腦 廠商小杰的電話給被告，伊僅介紹此一家等語（見本院卷 第102 至104 頁反面）。另證人曾雍智亦於本院審理中證 稱：伊以前自己做網拍，賣電腦主機，蔡乃平似向其買過 電腦，對之似有印象，伊認識鍾庭耀，向鍾庭耀拿過電腦 零件，伊有介紹一批比較大量的電腦給鍾庭耀，是學校要 買的電腦，伊是用即時通與要購買的人聯繫，因為要買比 較大量，伊無法應付，故將鍾庭耀的手機留給要買的人等 語（見本院卷第105 至106 頁），另證人鍾庭耀亦於原審 審理中證稱：96年間伊於速易公司擔任門市業務，當時伊 有一專門幫人組裝電腦的客戶經泉僑高中學生介紹，得知 泉僑高中要採購一批電腦，因對方是教育單位，需要開立 發票，故將伊電話給被告，並非伊看到泉僑高中公告而自 行投標；被告第一次來電即自稱為泉僑高中總務主任，表 示大約所需電腦及週邊設備數量，伊即循一般慣例詢問相 關需求及預算，並做口頭報價，整個事件過程自96年8 月 至11月間，其曾於96年8 月9 日傳真採購合約書，惟傳真 日期是否經過調整而有變動，或究竟聯繫之時間於開學前 或後，其無法確定，過程中均係撥打被告辦公室電話00-0 000000分機252 及被告之0000000000號行動電話聯絡等語 （見原審卷第56、57頁反面、60頁），而卷附泉僑高中與



速易公司之採購合約書傳真稿右下角所載傳真日期即為96 年8 月9 日（見他字卷第46頁），足為證人鍾庭耀所述日 期之佐證；另證人即速易公司負責人莊淑瑛亦於偵查中證 稱伊有與被告談過合約之格式內容等語（見偵字卷第11頁 ），及於本院審理中證稱：伊有看過該合約書，是在一開 始鍾庭耀說有此採購案時看過，當時鍾庭耀沒有說要用招 標，該傳真稿下方000000000 電話，是速易公司電話等語 （見本院卷第73頁正、反面）；故被告於知悉將有本件社 區化電腦併電腦教室採購案後，即利用所任總務主任為必 然之採購小組成員之機會，並透過學生輾轉介紹，得悉遠 在高雄之速易公司，而於96年8 月間至11月間陸續以電話 與速易公司門市業務即證人鍾庭耀聯絡電腦採購相關事宜 等情，堪認為真。被告雖辯稱泉僑高中與速易公司並未達 成交易，何來96年8 月9 日合約書等語，然一般有相當價 金之交易，雙方於簽訂合約書前，先行互相了解合約內容 ，待達致合意再行正式簽署之議約方式，所在多見，上開 卷附合約書既為傳真稿，顯尚在往來了解合約內容之階段 ，非正式簽訂之合約書，且該合約之傳真稿係用於證明被 告與速易公司之連繫時期與經過，與本件實際有無達成交 易無關，被告此部分所辯，無足為採。
（三）又被告要求鍾庭耀向泉僑高中以低價高報，並擬將差價牟 入私囊一節，經證人鍾庭耀於原審審理中證稱：從8 月到 11月之間，被告來來回回更改數量、規格，因而總價亦有 改變，最後在96年11月13日敲定，伊等所約定之實際交易 價格為73萬7900元，如他字卷第11頁之估價單，其書寫日 期為96年11月13日，但被告要求伊填寫總價88萬9700元之 估價單，如他字卷第14頁之估價單，該估價單應亦為96年 11月13日所填寫，此2 份估價單之規格及數量均相同，因 依被告指示所寫之總價88萬9700元，與實際出貨價格73萬 7900元不同，牽涉到合約書與規格表，當時伊有提出疑問 ，被告表示沒有關係，到時候會提出一個帳戶，叫伊將差 額款項匯進去；伊因登入公司之實際出貨量為73萬7900元 ，故須另書寫該金額之估價單；伊11月13日僅將估價單寄 予被告，未再附合約書，雙方並於電話中約定96年11月23 日交貨等語（見原審卷第57頁正、反面），及於偵查中證 稱：被告指示的金額比伊公司實際出貨的金額高，被告有 說請伊配合，等貨到時，會再給伊一個帳號，把多餘的錢 轉進去，伊有跟莊淑瑛說指示投標金額及浮報價格之事等 語（見偵字卷第21至22頁），另有被告於96年11月14日簽 收速易公司掛號函件之收文紀錄可憑（見原審卷第127 頁



）。而證人莊淑瑛亦於本院審理中證稱：在鍾庭耀檢舉之 前，時間大概在被告與鍾庭耀詢價一來一往的時候，即有 聽過鍾庭耀說被告要求差價，報給學校與報給被告價格不 一樣等語（見本院卷第74頁正、反面），參以速易公司不 論係向泉僑高中依浮報價格收取價金後，再將差價轉交被 告，或直接向泉僑高中收取實際出貨價格，對該公司利得 均無差別，且報較高之價格，於比價上有所不利，而收款 後再支付承辦人回扣，手續上亦較為麻煩，復恐涉有刑責 ，則若無該情，鍾庭耀應無自為杜撰被告要求差價之事而 向莊淑瑛陳述之必要，故自莊淑瑛所證其聽聞鍾庭耀陳述 被告要求差價之時間，益證被告於詢價階段，即有表示要 收取回扣之意。又之後速易公司再為更動報價之情形，亦 經證人鍾庭耀於原審審理中證稱：在約定之98年11月23日 交貨日前，速易公司均未接獲泉僑高中用印同意之合約書 ，其即以電話向被告提出疑問，被告說有將合約書陳報校 長批示，但校長不准，且說有廠商介入攪局，要求伊重新 填寫週邊設備之規格、數量及價額，但主機及螢幕價格均 未變動，伊按被告要求重新填載總價為78萬3000元之估價 單，即如他字卷第17頁所示，為浮報之價格，伊有寄給被 告，而速易公司依被告調整需求後之實際出貨規格、數量 與金額，如他字卷第22頁之估價單所示，為71萬1100元； 在前開敲定估價單過程中，被告有表示校長收受另家廠商 金錢，但被告因知道伊公司電腦已組裝完畢，不願由另家 廠商得標；伊公司經常承接教育機構之訂單，且就整個交 易過程而言，公司認為尚屬正常合理範圍，伊個人雖疑惑 何以浮報金額，但伊認為應係教育機構要核銷每月固定之 行政費，只好配合被告這位客戶去做等語（見原審卷第57 頁反面至58頁），是被告基於其擔任採購委員之便，觀察 泉僑高中關於前揭電腦設備採購案之商議及行政流程變化 ，配合指示鍾庭耀調整報價，以使速易公司順利取得該電 腦設備採購案，且仍明示鍾庭耀浮報高於實際出貨價格之 不實估價單，導致泉僑高中將支出高於實際交易價格之價 金，而損害泉僑高中之財產，其有違背泉僑高中交付任務 之背信故意甚明。
（四）被告另以伊固有聯繫速易公司，但未與鍾庭耀見過面，亦 未在電話中與之訂約或給付訂金，且該電腦設備採購案須 再陳報給校長、董事會，如其一推翻即無法執行等語，辯 稱伊無可能與鍾庭耀有價格之合意。然參以鍾庭耀因向被 告確認後，確有著手於購買零件及組裝電腦並已完成等情 ，經證人鍾庭耀於原審審理中證稱：因11月23日的交貨日



期為被告所訂定，被告說愈快愈好，故在寄出11月13日第 一次估價單後、11月23日約定交貨日前，伊經徵得被告同 意，伊公司即已開始組裝電腦；因被告稱該採購案其可以 全權負責，所以被告很有自信跟伊敲定規格、數量及價格 ；經被告表示可以開始組裝後，因部分規格缺貨，伊並因 此向臺灣亞銳士股份有限公司、威健實業股份有限公司、 精技電腦股份有限公司等其他廠商下單採購組裝設備，伊 公司常接教育單位訂單，亦覺得本件過程正常，因被告叫 伊要組裝且定有交貨時間，伊一定要趕快訂貨，在11月23 日前兩、三天就組裝完畢等語（見原審卷第58至60頁）， 及於偵查中證稱：貨組好後，被告就置之不理，說有事情 就去找校長，泉僑高中校長說因售後服務關係，故另找廠 商等語（見偵字卷第21頁），並有速易公司前揭採購組裝 設備之採購單5 紙在卷可參（見他字卷第66至70頁），而 泉僑高中就此事成立調查小組，並指派何仁富、張國衛、 黃安美、張美齡等人員前往高雄速易公司訪查鍾庭耀，該 等人員所製作之調查報告亦註明鍾庭耀帶領其等前往速易 公司倉庫，出示原擬銷售予該校之電腦組裝成品等情，有 該調查報告1 份、照片4 幀在卷可憑（見他字卷第28至31 頁），復經證人張國衛於原審審理中證稱：96年12月24日 該校調查小組是無預警前往高雄訪談鍾庭耀，因根本不認 識，事先並未通知等語（見原審卷第63頁），足見速易公 司確為達成本件交易而依被告指示組裝並備妥所需之電腦 設備。以該等電腦設備之數量近50台，且均為同一規格， 如速易公司並非對必將取得該泉僑高中採購案深信不疑， 當不致於未收受任何定金或保證票據前，即無端投資該等 人力及成本，徒增交易破裂時之庫存及資金風險之必要； 故由速易公司已完成相關電腦設備組裝之實際作為，堪認 證人鍾庭耀所述被告與該公司聯繫時，有表示可全權處理 該電腦設備採購案等情，應為事實。參諸前述證人鍾庭耀 所證，速易公司依被告最後調整需求後之實際出貨金額為 71萬1100元，而泉僑高中改用彌封投標方式以決定本採購 案之廠商時，係採取最低價者得標，沒有底標一節，經被 告於原審審理中陳明無訛（見原審卷第16頁），則當時速 易公司已為本案投入資金採購所缺設備，並完成組裝，存 有極大壓力，前二次所提交泉僑高中之88萬9700元、78萬 3000元估價單，均未能如願簽訂合約，則速易公司為求得 標，應出以更低之價格，甚且縮減利潤以低於71萬1100元 之價格投標，以減少交易失敗之風險，然速易公司竟係以 78萬4000元投標，有96年12月21日採購會議紀錄所載內容



可佐（見他字卷第52、53頁），不僅高於實際價格7 萬餘 元，且高於第二次遞交泉僑高中之價格即78萬3000元，實 悖於商業決策之常情，若非基於對被告之信任，何以至此 ？故以速易公司之78萬4000元投標金額觀之，證人鍾庭耀 所述該公司均係依被告指示而填報價格等語，堪信為真。 又無論被告要求鍾庭耀浮報之88萬9700元與實際價格73萬 7900元間之差額15萬餘元、浮報78萬3000元與實際價格71 萬1100元間之差額7 萬餘元、投標78萬4000元與實際價格 71萬1100元間之差額7 萬餘元等，被告均指示鍾庭耀事後 將之匯入其所指定之帳戶，堪認被告主觀上對於該差額有 不法所有之意圖，至為灼然。
（五）又柏楊公司係親自將投標之彌封信封拿至學校交給被告， 速易公司則係以署名被告姓名為收件人之方式郵寄至學校 ，均由被告保管收受，並於開標會議當場由被告取出拆封 等節等情，經證人李碧蓮、周美娟、聞濟民於偵查中證述 明確（見他字卷第92至94頁），核與證人即柏楊公司負責 人蕭學斌於本院審理中證稱：伊公司之投標文件為投標前 幾天伊親自所送等語相符（見本院卷第70頁），亦有泉僑 高中收文簽收影本在卷可佐（見他字卷第87頁），故於柏 楊公司交付投標信封後，被告外之其他人均無從接觸。而 柏楊公司投標信封之彌封方式及開標時之檢視，經證人蕭 學斌於本院審理中證稱：投標文件詳細彌封狀況想不起來 ，一般是用膠水膠帶彌封，並無其他如加紫色反光紙等之 防止洩密之加封，當天開標狀況伊亦記憶模糊，一般投標 程序主持人會請在場人檢視彌封，若投標廠商發現有問題 都會當場提出，當日過程伊無特別印象，應係同一般過程 等語（見本院卷第70、71頁），而96年11月21日於泉僑高 中電腦採購案開標時，採購小組成員於開拆投標文件前之 檢查彌封方式為目視，當時是放在桌上或由被告拿給大家 看，看到上面有類似掛號的封條，好像沒有人去碰它，以 目視有封條，但其等並未接觸該封條是否經開拆後黏合， 因私立學校採購程序沒有明確標準，且係由被告拆封等情 ，據證人即泉僑高中人事主任張美齡於原審審理中證述在 卷（見原審卷第64至65頁）；故96年11月21日開標時到場 人員並未就柏楊公司彌封之投標信件詳細審究是否曾經開 拆後復加黏合，或得否以其他方式查閱內容。惟速易公司 之投標金額係經被告所指示，此經證人鍾庭耀於原審審理 中證稱：被告在電話中表示看了其他廠商之招標金額，被 告有告知要報什麼數字之間就會得標等語（見原審卷第61 頁反面），衡以該電腦設備採購案為被告及已組裝電腦完



成之速易公司所志在必得，原所採行之比價方式，於被告 提出含速易公司在內之3 家廠商比價表後，速易公司雖為 最低價，然被告得悉其他公司有調整價格之舉，遂指示速 易公司調整報價，鍾庭耀乃郵寄前述之96年11月13日估價 單報價，因泉僑高中與柏楊公司議出更低價格，並經該校 董事長核批，被告再度指示鍾庭耀重報價格，並以之要求 重新比價，該校乃改採彌封投標方式比價，則其他廠商之 投標金額厥屬重要，證人鍾庭耀所述投標金額係依被告指 示範圍填寫，亦合於速易公司之前歷次所報價格均按被告 指示之例，如被告未查知柏楊公司公司知投標金額，如何 能對鍾庭耀為投標金額範圍之指示？以鍾庭耀依被告指示 填寫之投標金額，竟僅低於柏楊公司投標金額200 元，有 96年12月21日採購會議紀錄可按（見他字卷第52、53頁） ，堪認被告確有窺探柏楊公司投標文件而知其標價，並通 知鍾庭耀以促使速易公司成為最低標一事，明確可認。又 本件雖未查得速易公司、柏楊公司兩者之標單及標封，然 被告於紀錄曾玥如所提出之96年11月21日之採購會議紀錄 上，僅加註其有「原通知廠商投標是以最低價者得標」之 發言，對於其於該會議以主席身分報告速易公司、柏楊公 司之總價分別為78萬4000元、78萬4200元等紀錄，並未為 任何修改，有該修正前後之會議紀錄可參（見他字卷第52 、53頁），於陳報該會議紀錄之簽呈承辦單位欄內，亦蓋 有被告之職章（見他字卷第50頁），則該會議紀錄所載速 易公司、柏楊公司之投標金額，應無疑義，被告猶辯稱卷 內資料並無速易公司78萬4000元之報價等語，自不足採。（六）綜上，並有96年11月22日泉僑高中總務處簽呈、速易特公 司檢舉信函暨金額73萬7900元、88萬9700元、78萬3000元 、71萬1100元之估價單（見他字卷第5 、11、14、18、22 頁）、泉僑高中96年11月9 日簽呈及所附廠商報價比較表 （見他字卷第47至48頁）、96年11月22日簽呈（見他字卷 第50頁）、泉僑高中96年11月8 日採購會議紀錄（見他字 卷第49頁）、96年11月26日社區化電腦併電腦教室採購案 臨時會議紀錄、簽呈（見他字卷第54、56頁）、泉僑高中 96年11月6 日、96年10月30日行政會議紀錄（見他字卷第 78至87頁），96年11月14日、11月20日被告親簽速易特公 司郵寄文件之收發文證明（見原審卷第127 至128 頁）等 件在卷可稽，本件事證已臻明確，被告所辯各節，均不足 採，其背信犯行洵堪認定，應依法論科。至被告之辯護人 雖於本院審理中請求對被告進行測謊，然查本件已有前揭 事證可按，案發迄今亦已3 年有餘，並無進行測謊鑑定之



必要，附此說明。
二、被告行為後，刑法第41條有關易科罰金之易刑處分，先於98 年1 月21日修正，並於98年9 月1 日施行（第1 次修正）， 後再於98年12月15日修正，並於99年1 月1 日施行（第2 次 修正），修正前刑法第41條第1 項、第2 項原規定：犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯 正之效或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併 罰，期應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。第1 次修正之 刑法第41條第8 項則規定：第1 項至第3 項規定於數罪併罰 ，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。第2 次修正之刑 法第41條第1 項、第8 項規定：犯最重本刑為5 年以下有期 徒刑之罪，而受6 月以下有期徒刑之宣告，得以新台幣1000 元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難 收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。第1 項至第4 項及第7 項之規，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社 會勞動，其應執行逾6 月者，亦適用之。經比較修正前、後 之易科罰金折算標準，以第2 次修正結果，較有利於被告， 依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用99年1 月1 日修正 施行之刑法第41條第1 項前段、第8 項之規定，諭知其易科 罰金折算標準。
三、被告李文祺任職泉僑高中係總務主任，職司學校行政、採購 等業務，於辦理泉僑高中電腦採購時，係為他人處理事務之 人，本應善盡其責，竟為圖自己不法之利益，洩漏投標金額 ，並與廠商約定低價高報，而為違背其任務之行為，致生損 害於泉僑高中之財產；又按刑法上之背信罪，以損害本人之 財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益 已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院87年度 台上字第2450號判決意旨參照），是行為人凡為他人處理事 務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益， 而為違背其任務之行為者，即已為背信犯行之著手行為；本 件被告於要求證人鍾庭耀填載高於實際交易金額之款項為報 價，並告知事後將兩者差額匯入其所指定之帳戶即索取回扣 之際，即已為背信犯行之著手，至被告是否順利取得回扣， 進而實生損害於泉僑高中之財產，則屬既、未遂之問題，是 應認被告已開始著手實行犯罪構成要件之違背任務行為，惟 因泉僑高中認速易公司營業地點遙遠，事後維修不易，故未 向該公司購買所需之電腦及週邊設備，而未生損害之結果， 故核被告所為，係犯刑法第342 條第2 項、第1 項背信未遂



罪，並依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告各次利用不 知情之鍾庭耀浮報價格，為間接正犯。又被告先後多次指示 鍾庭耀浮報價格之背信未遂行為，其時間緊接、起因、目的 均屬同一，應屬接續犯。
四、原審本於同上見解，適用刑法第342 條第1 項、第2 項1 項 前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告身為泉僑高 中總務主任，不思謀求泉僑高中之最大利益，反擅自授意速 易公司鍾庭耀填載交易金額，並漠視事後電腦維修之便利與 需求，顯已嚴重違背泉僑高中委任處理事務之付託，所為至 無足取；及參酌被告並無前科之素行、其犯罪目的、手段、 犯後態度、所生危害、泉僑高中其他成員因考量各項因素而 未實際受有財產上損失等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並 諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法尚無不合，量刑亦 稱允當。被告對原判決不服，提出上訴意旨略以：（一）伊 於96年10月方知採購電腦計畫，並於11月6 日獲指派擔任採 購委員，此前並無法確定必為系爭採購案之採購委員。（二 ）伊無可能與鍾庭耀為價格之合意。（三）伊並未拆閱柏楊 公司之投標封，並未洩漏柏楊公司之價格予鍾庭耀。（四） 證人鍾庭耀證述憑信性不足，原審竟採為論罪基礎等語。然