臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1274號
上 訴 人 SOFIYAH
即 被 告
選任辯護人 劉玉津律師
上列上訴人因竊盜案件，不服台灣板橋地方法院九十九年簡上字
第一三一號，中華民國九十九年五月五日第一審判決（原聲請簡
易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八偵字第三０四
八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原判決以公訴人所舉之事證尚無法 證明被告SOFIYAH 涉有竊盜之罪嫌，復查亦無其他積極證據 足資證明被告確有竊盜之犯行，而為被告無罪之諭知，採証 認事，要無違誤，爰引用原判決之証據、理由（如附件）。二、公訴人上訴意旨略以：嗣經檢視被告未經告訴人同意而拿取 之系爭手機簡訊內容，於九十八年九月廿日七時廿五分廿二 秒，九月廿三日十七時四十一分五十五秒、九月廿四日五時 三十九分廿九秒許，有以印尼文書寫之簡訊自該手機發出， 迄至最後一通發出簡訊之時間九十八年十月廿三日止，共有 廿五通（最後一通係告訴人葉惠娟轉發該手機內之簡訊，詢 問他人印尼文簡訊之意義，才會在查獲後仍有簡訊發出）， 此外亦有七通收受簡訊之紀錄。是被告雖辯稱其於九十八年 十月八日是第一次使用該手機，而手機上之簡訊係因其將朋 友NOPHY（原上訴狀或載為NOFI）的SIM卡放入該手機導致 SIM卡內簡訊複製到手機上，然一般手機除非經過特別操作 ，否則不會直接將SIM卡上之簡訊複製到手機內，且一般收 發簡訊亦係存放在手機上，SIM卡本身並不會存放簡訊，是 被告辯稱顯不合理。又被告所辯手機內之SIM卡係友人NOPHY 借給，然告訴人葉惠娟證稱其曾經由仲介電話詢問該NOPHY ，惟經NOPHY否認，且被告復均未要求傳喚NOPHY為証人，致 NOPHY業已回國而無法作證，是其所辯顯係卸責而無可採。 綜上，足見被告於九十八年十月八日被查獲時，非第一次使 用手機，其不法所有意圖甚明，原審認被告拿取手機係因自 己手機遭雇主取走保管而致，惟此並不能即認被告無不法所 有之犯意，是原判決認事用法尚有未洽，上訴請求撤銷原判 決等語。
三、本案訊據被告SOFIYAH固坦承有取用系爭行動電話之事實， 惟堅決否認有何竊盜之犯行，辯稱係因其所有之手機遭雇主 即告訴人葉惠娟扣留，其只是單純要借用雇主之手機，故將
友人NOPHY所給的SIM卡裝入系爭手機內，而手機內的簡訊可 能是因其看不懂中文，隨便誤按而被複製過去等語，經查： ㈠本件公訴人上訴所指系爭手機內自九十八年九月廿日至同 年十一月十日之所有收、發簡訊內容，業經原審勘驗均無 任一被告稱謂之顯示（原審簡上卷第三九頁審判筆錄）； 而公訴人另於本院補具系爭手機內簡訊內容之勘驗筆錄及 簡訊內容照片（本院卷第二八～六四頁），收件匣內九十 八年十月十六日、廿日及廿三日四通簡訊，編號１～３為 印尼文，且均為廣告；第４通為中華電信未接電話通知； 另寄件備份內自九月廿日至十月廿三日計有廿五通簡訊： 編號１～１７，自九月廿日至十月廿三日有印文、阿拉伯 文、爪哇文及以英文字母拼湊之不詳文字，且大都為廣告 、回教新年賀電或僅有手機號碼之簡訊；編號１８～２５ 寄件備份則為訊息未完成之發送（無日期之顯示），亦經 本院於審理庭經通譯當庭翻譯及提交被告辨認（本院卷七 ０～七一頁審判筆錄）。又本案系爭手機係林建旺父親汰 換之老舊手機，至案發約半年餘未曾使用，而被告則係於 九十八年五月受雇來台，業經告訴人林建旺指陳在卷，則 被告稱其不懂中文一節，可堪採信。而証人即臺灣諾基亞 股份有限公司員工陳孝中到庭證稱：手機使用的語言是需 要操作的才能轉換的，如果原使用者設定的介面是中文， 需要操作才能執行更換語言。另臺灣的SIM卡一般均可以 儲存聯絡人資料及簡訊二種資訊，若使用人將二種資訊存 在SIM卡內，於把SIM卡插到新手機上，手機會問是否需要 帶這些資料……於操作複製之基本動作，即能將SIM卡資 料複製到新手機等語（本院九十九年十一月廿四日審判筆 錄第四～七頁）。以系爭手機於告訴人父親使用時，原僅 為中文使用，被告亦自承其為使用系爭手機，因不懂中文 曾隨便亂按，再參以前開簡訊既多為廣告，均無被告稱謂 留存其上，又係各種文字夾雜，且均非屬重要訊息而有留 存或複製之必要，則被告辯稱可能因其不懂中文而於將SI M卡裝入系爭手機之際誤按，致其插入之SIM卡上原本存有 之簡訊複製轉存至手機乙節，衡情即非無可能。 ㈡又被告稱插用於系爭手機之SIM卡係向友人NOPHY取得，而 告訴人葉惠娟於原審亦証陳：仲介曾經以電話與NOPHY 聯 絡，詢問有無將手機放被告處，NOPHY稱無（原審簡上卷 第四二頁審判筆錄），足証確有被告所稱NOPHY之友人非 虛。而告訴人自承是詢問有無交手機予被告，而非詢問SI M卡，於偵查中復未向檢察官陳明曾有此查証，遲至原審 審理時，NOPHY業已離台返國，致公訴人未及傳証查明SIM
卡所有人及該手機顯示之簡訊是否NOPHY原有，自屬公訴 人舉証上之缺失。被告既無自証無罪之義務，則公訴人以 因被告未要求傳喚NOPHY為証人，致NOPHY業已回國而無法 作證，認被告所辯即屬卸責而無可採，容有未洽。而依証 人即雇主葉惠娟結証：於九十八年十月八日發現被告竊取 該手機時，檢視手機中文版有其夫林建旺父親的名字在其 上，當日即將手機取回，其內被告持用之SIM卡，至今（ 原審九十九年四月廿一日庭期日）仍由渠保管，而手機上 顯示十月廿三日之寄件及十一月十日之收件，係其將之前 簡訊傳給兄長之外勞，詢問簡訊內容等情（原審卷第四一 ～四二頁審判筆錄）。系爭手機由被告插入使用之SIM 卡 ，自九十八年十月八日遭查獲，至九十九年四月廿一日原 審審理期日告訴人初次提出存有前開廿餘通之收、寄件簡 訊或訊息之手機，前後逾半年，均在告訴人之持有中，且 其既曾轉傳簡訊內容以詢問其兄長之外勞，即非無因此將 原SIM卡內簡訊資料複製、儲存至系爭手機上之可能。則 公訴人上訴所據之簡訊資料，恐難遽認即係被告直接使用 該手機之証據。
㈢另証人陳孝中証陳：卷附照片資料（本院卷第六二頁背面 下方至六四頁背面）顯示手機草稿匣中之資料，依其公司 早期2600型手機功能，該草稿部份應不會儲存到SIM卡再 複製到手機上，判斷應係在手機上之操作而直接存於手機 上，惟因草稿與寄件備份同因未傳送成功，致其上均無時 間顯示，無從認使用時間（本院九十九年十一月廿四日審 判筆錄第四～七頁）一節。雖無從據以認是否係被告於九 十八年十月八日遭查獲前，即以該手機輸入使用，抑或是 查獲當日方為輸入使用，惟被告既不否認其確有取系爭手 機及欲為撥打予其在台友人使用，並已為開機按鍵使用， 查獲當日亦確經雇主自其包包內取出系爭非其所有，且未 經同意使用之手機，則就該手機之持用，係未經同意取用 ，則堪認定。
㈣惟按刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，以行為人基於為 自己不法所有之意圖，竊取他人之動產，始足當之。如行 為人無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得 謂之使用竊盜，與刑法上之竊盜罪有別（最高法院八十六 年台上字第四九七六號判決參照）。本案被告原擁有機型 較新、功能較強之NOKIA廠牌N73型行動電話，惟因遭雇主 即證人林建旺、葉惠娟夫婦於本件案發前一、二個月即予 沒收、保管，而系爭NOKIA廠牌2600型行動電話則係林建 旺父親汰換之老舊手機，並與充電器同置於家中電視櫃抽
屜內，約半年餘未曾使用（在雇用被告之前），且該手機 內並無SIM卡，於九十八年十月八日發現被告拿該手機時 ，充電器還放於原來的地方等情，業據證人林建旺証述在 卷（原審卷第三八～四０頁審判筆錄）。而告訴人葉惠娟 於本院亦陳稱：於發見被告竊取手機之前，其經常至抽屜 拿指甲剪、牙線或找些小東西仍會看到該手機，沒印象之 前多久看過或發現它不見，但知道它一直在那邊，也沒有 曾發現不見再出現之情（本院九十九年十一月廿四日審判 筆錄第十一頁）。是被告若非其所有之手機遭雇主沒收、 保管，當無拿取雇主家中舊型手機使用之必要，且該手機 之充電器既仍在抽屜中，顯見被告於將手機充電後，僅取 用手機，其未併取該充電器。參以，如前所述告訴人經常 於同置該手機之抽屜取用生活小物件，惟均仍常見該手機 猶置於抽屜，則被告縱曾自行取用，亦堪信均於使用完畢 後即歸還原位。況雇主即證人林建旺亦於原審坦認其亦覺 得係因將被告手機收起來，才導致被告拿取該手機使用一 語（原審卷第四二頁反面審判筆錄），則被告辯稱於雇主 不知情下，僅係供己一時使用，無不法所有意圖，即堪採 信。
四、綜上，本案既查無積極事証，足認被告有竊取該舊款2600型 手機之不法所有意圖，其雖不告而取手機使用，僅足認屬學 理上所稱之使用竊盜，即無由成立刑法竊盜罪。原審亦認被 告僅為使用竊盜，並無不法所有意圖，以公訴人所舉之事證 尚無法證明被告涉有竊盜之罪嫌，復查亦無其他積極證據足 資證明被告確有竊盜之犯行，而為被告無罪之諭知，經核即 無不合。檢察官上訴猶執前詞，以手機內傳送簡訊係被告所 為，被告非僅使用一次手機，其不法所有意圖甚明等語上訴 ，乃無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四 條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 八 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日