貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,98年度,4332號
TPHM,98,上訴,4332,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4332號
上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鍾展祥
選任辯護人　王志陽律師
被　　　告　吳烘森
選任辯護人　王勝彥律師
被　　　告　雷芳智
選任辯護人　蕭萬龍律師
　　　　　　黃曼瑤律師
被　　　告　彭福增
選任辯護人　蕭萬龍律師
　　　　　　張百欣律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴
字第811號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署96年度偵字第2637號、96年度偵字第6063號
、96年度偵緝字第390號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鍾展祥係立洲工程顧問有限公司（下稱 立洲公司）之負責人及佶輾企業有限公司（下稱佶輾公司） 股東，被告吳烘森係立洲公司經理，其亦為鍾展祥之妻弟（ 2 親等姻親）；被告雷芳智係嵩益股份有限公司（下稱嵩益 公司）負責人，被告彭福增係富民土木包工業、佶輾公司負 責人及嵩益公司辦理「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線 上游疏浚工程等二項工程」時之工地負責人，其於民國91年 3 月15日至94年5月30日期間，與被告鍾展祥為佶輾公司合 夥人。緣新竹縣橫山鄉公所於91年間辦理「粗坑幹線上游疏 浚工程（以下簡稱本案疏浚工程）、庚灶瀝幹線上游疏浚工 程等二項工程」招標，並於91年11月20日委託立洲公司辦理 上開工程之規劃設計與現場監造，並簽訂委託監造契約書。 依委託監造契約書第1條第2項第9款規定：「自承包商申報 完工日起，乙方（即立洲公司）應於7日內辦妥工程竣工決 算書初驗本乙份送達甲方（即橫山鄉公所），並協助甲方辦 理工程驗收手續，乙方應於初驗本中應檢附峻工圖表、工程 結算明細表、抽驗紀錄及各項檢測報告結果…。」，立洲公 司之被告鍾展祥、吳烘森負責上開工程設計、監造，為從事 業務之人，被告吳烘森並依政府採購法第71條、政府採購法 施行細則第91條及橫山鄉公所上開工程監造計畫書規定，受 橫山鄉公所委託，擔任工程協驗人員，負責協助辦理驗收有



關作業，為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者。上開工程經立洲公司設計粗坑 溪沿粗坑橋中心（樁位編號0K+000）往上游至1,000公尺（ 樁位編號0K+1,000）設計疏浚寬10至12公尺, 估算疏浚土石 方數量約有8,679立方公尺，庚灶瀝幹線沿增南橋往下游至 500公尺，估算疏浚土石方數量約有1,263立方公尺，合計疏 浚土石方約9,942立方公尺。因疏浚土石方屬公有資材，經 橫山鄉公所92年7月14日辦理公開標售，由嵩益公司以新臺 幣（下同）243萬元購得。前述工程標售發包後，因庚灶瀝 幹線疏浚案遭居民抗爭停辦疏浚，實際僅辦理粗坑幹線上游 疏浚工程。詎嵩益公司負責人被告雷芳智、工地現場負責人 被告彭福增自92年8月28日申報開工起，至92年11月19日申 報完工止，均未按設計圖辦理疏浚，且利用辦理疏浚工程之 機會，超深採挖河床砂石致使河床底部之牛肝石祼露，且超 寬約4至14公尺不等，並將疏浚區外之公有河川砂石及居民 曾龍飛、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有之橫山鄉○○○ 段粗坑小段25與21地號及油羅段351、605-1、351-4、351-7 、351-8地號山坡地農田之地下砂石一併盜採，嚴重破壞粗 坑溪國有河川地之水土保持並造成兩側山崩水土流失。惟被 告吳烘森擔任工務經理及負責監造工程師業務，明知辦理監 造應依「粗坑幹線上游疏浚工程、庚(灶)瀝幹線疏浚工程等 二項工程」監造計劃書及依合約書圖號10-6施工說明書於第 9點「高程控制」B項規定：「兩岸無施設護岸段以放樣板控 制，每50公尺設置乙處，並經監造單位核可後始可施工。」 及第14點「承包商於施工前應先行每20公尺（依放樣板控制 剖面圖之規格）放樣釘樁，經業主及監造單位核可後，方可 施工。」規定執行該工程之發包施工監造，前往現場查驗， 應依前述規定辦理審查放樣，經核可後承包商始可施工，惟 嵩益公司現場負責人被告彭福增並未辦理現場測量及依施工 說明規定之放樣板控制剖面圖之規格放樣，僅以紅旗噴漆標 示，且未依設計坡度及寬度辦理疏浚作業，被告吳烘森先後 於92年9月24、29日、92年10月9、17、24、31日，至上開工 程現場查驗，及於92年10月3日至粗坑幹線上游疏浚工程土 石堆置場查驗時，竟均予通過查驗准予施工。並於92年9月 24日登載於「施工品質查核紀錄表」審查意見欄「標準：」 項下記載「現場查驗」、「結果：」項下記載「請依規定（ 合約圖說10-6【誤記為0-6】）之說明辦理疏浚作業」，其 明知嵩益公司被告雷芳智、彭福增等人盜挖砂石，卻故未據 實指出上開缺失，乃基於對主管事務圖利他人之犯意，除消 極不予要求停工，容許嵩益公司繼續施作，而違背其受託任



務外，並基於業務上登載不實之故意，於業務上製作之施工 品質查核紀錄表及簽證等監工紀錄上，紀錄不實之施工進度 ，俟上開工程於92年11月19日申報完工後進行驗收時一併提 出於橫山鄉公所而行使之。當地居民曾龍飛於92年12 月間 查悉上情後，乃自93年1月2日起，會同當地居民陳華霂、林 良春、曾月珠等人，多次向新竹縣政府及橫山鄉公所陳情。 橫山鄉公所先於93年1月9日指派技士徐偉陵至現場會勘，並 於同日函請立洲公司繪製現況地形圖、拍攝照片製作與原地 形比對圖核計是否超挖，並要求立洲公司於到3日內以書面 備文函覆。新竹縣政府及橫山鄉公所復於93年1月12日指派 技士徐偉陵會同立洲公司負責現場監工之經理即被告吳烘森 及嵩益公司工地負責人即被告劉福增至粗坑幹線上游疏浚工 程現場查勘，查勘結果認粗坑幹線上游疏浚工程現場有超挖 行為。惟被告吳烘森於93年1月9日至93年1月16日期間，至 施工現場測量疏浚工程時，明知嵩益公司被告雷芳智、彭福 增等人盜挖砂石，卻故未據實指出上開缺失，乃基於對主管 事務圖利他人之犯意，而違背其受託任務，其與被告鍾展祥 2人並基於業務上登載不實之故意，出具不實業務文書，以 93年1月18日（起訴書誤載為93年1月16日）93立顧字第9304 8號函要旨略以「……粗坑幹線上游疏浚工程部份，業經本 公司現場量測，數量、範圍仍屬合理容許值內。」函覆橫山 鄉公所而行使之，足生損害於橫山鄉公所對於上開工程之稽 核。橫山鄉公所於收到立洲公司上開函文後，即於93年1月 19日以橫鄉建字第0930000553號函，將立洲公司前述不實之 業務文書陳報新竹縣政府。被告吳烘森復在上開工程申報完 工後協助橫山鄉公所辦理驗收，於製作93年1月「431、747 粗坑幹線上游疏濬工程、庚灶瀝幹線疏濬工程等二項工程工 程結算書」時，偽造不實之土石方數量計算表及圖號06／12 縱斷面圖，明知嵩益公司之被告雷芳智、彭福增等人盜挖砂 石約6萬立方公尺，卻故不指出上開缺失，故意將高程虛偽 增高約5公尺，使嵩益公司挖採砂石體積符合委託契約規定 並辦理結算。嗣因當地居民投訴嵩益公司於粗坑幹線上游疏 濬工程，超出契約範圍嚴重破壞地形，橫山鄉公所又先後於 93年10月4、25日、94年3月18日3度函請立洲公司至現場再 行丈測、依合約圖說查核判定是否超挖，並敘明執行業務登 載不實將觸及刑事責任。惟立洲公司被告鍾展祥、吳烘森2 人仍基於業務上登載不實之故意，出具不實業務文書，以94 年1月16日94立顧字第94046號函要旨略以「……粗坑幹線上 游疏浚工程部份，經現場量測，其數量、範圍仍屬合理容許 值內。」函覆橫山鄉公所而行使之，足生損害於橫山鄉公所



對於上開工程之稽核，為嵩益公司被告雷芳智、彭福增等人 開脫盜採砂石及毀損責任，致使橫山鄉公所無法判定嵩益公 司盜採、超挖之錯誤，嵩益公司被告雷芳智、彭福增等人得 以將盜採砂石賣出獲利。以前揭標售土石方價格每立方公尺 約274元計算，計圖利嵩益公司1,644萬元。因認被告鍾展祥 涉犯政府採購法第88條第1項之罪嫌，及刑法第216條、第21 5 條之行使業務上登載不實文書罪嫌；被告吳烘森涉犯貪污 治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、政府採購法第88 條 第1項之罪嫌，及刑法第216條、第215條之行使業務上登載 不實文書罪嫌；被告雷芳智、彭福增均涉犯刑法第320條第1 項之竊盜罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被 告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有 關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，



更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者 ，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年 臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。 而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人 得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查 證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事 項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法 院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據 乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主 要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限 ，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職 權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決 可資參照）。
四、本件公訴人認被告四人涉有上開罪嫌，無非係以下列證據為 其主要論據：
㈠被告鍾展祥、吳烘森、雷芳智、彭福增之供述，證人徐偉陵 、邱文光、鍾明志、李太郎、耿志源、曾龍飛、陳華棟於調 查局詢問、偵查時之證述，證人曾龍飛、陳華棟、陳華霂、 林成康於臺灣新竹地方法院95年度重國字第3號事件審理時 之證述，及新竹縣政府91年10月22日府建水字第0910121101 號處分書、新竹縣橫山鄉公所建設課91年10月25日之簽呈、 粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之委託設計監造公開取得報價 單或企劃書公告、粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之委託監造 契約書、新竹縣橫山鄉公所91年11月20日九一橫鄉建010537 號函、立洲公司拍攝之粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之現況 照片、立洲公司之監造計劃書、曾龍飛提供之嵩益公司辦理 新竹縣橫山鄉公所「431-747粗坑幹線上游疏浚工程」照片 、地籍圖、曾龍飛及陳華棟所提供疏濬前後比對照片、竹東 地政事務所94年8月26日東地所測禎0940003565號函及粗坑 溪河床現況測量圖地籍圖繪圖、橫山鄉公所第二次公告拍賣 兩工程土石之財物變賣公告資料、工程會採購申訴審議判斷



書訴0000000號、91年3月8日及92年10月16日空照圖、合組 公司股東合約切結書、經濟部91年3月15日經授中字第09131 822330號函及附件、讓渡同意切結書、經濟部94年1月17日 經授中字第09434635380號函、立洲公司編製之監工日報表 、嵩益公司之日報表、立洲公司收發文掌控表、立洲公司相 關監造資料。
㈡新竹縣橫山鄉公所之下列公函：92年1月10橫鄉建000207號 函、92年2月20日橫鄉建001087號函、92年4月2日橫鄉建002 714號函、92年4月29日橫鄉建003765號函、92年5月16 日橫 鄉建004181號函、92年8月4日橫鄉建92006905號函、92年8 月13日橫鄉建92007250號函、92年9月10日橫鄉建92007862 號函、92年9月22日橫鄉建92008227號函、92年10月8日橫鄉 建92008715號函、92年10月8日橫鄉建92008716號函、92年 10月29日橫鄉建00000000號及92009316號函、92年11月7日 橫鄉建92009730號函、92年11月11日橫鄉建92009761號函、 92年11月19日橫鄉建92009929號函、92年11月25日橫鄉建92 010139號函、92年11月27日橫鄉建92009980號函、92年12月 11日橫鄉建92010729號函、92年12月31日橫鄉建92001261號 函、93年1月9日橫鄉建93000314號函、93年1月9日九二橫鄉 建93000313號函、93年1月13日橫鄉建00000000及406號函、 93年1月19日橫鄉建93000523號函、93年3月9日橫鄉建09300 01010號函、93年3月4日橫鄉建0930001851號函、93年3月24 日橫鄉建0930 002770號函、93年4月16日橫鄉建0930003325 號函、93年4月19日橫鄉建0000000000號及3048號函、93年6 月15日橫鄉建0930005662號函、93年5月13日橫鄉建0930004 144號函、93年5月14日橫鄉建09 30004147號函、93年8月14 日橫鄉建0930007479號函、93年10月4日橫鄉建0930009174 號函、93年10月25日橫鄉建0930009381號函、93年11月3日 橫鄉建0930010005號函、94年1月10日橫鄉建0940000369號 函、94年1月10日橫鄉建0940000370號函、94年1月10日橫鄉 建0940000371號函、94年3月18日橫鄉建0940001622號函、 94年8月26日橫鄉建0940006513號函、94年10月3日橫鄉建09 40007430號函、94年10月6日橫鄉建0943001507號函、94年 11月10日橫鄉建0940008456號函。 ㈢立洲公司所出具之下列函文：91年12月24日九一立顧91827 號函、92年1 月21日九二立顧92030 號函、92年4 月1 日九 二立顧92131 號函、92年11月6 日九二立顧92533 號函、92 年11月13日九二立顧92558 號函、93年1 月13日九三立顧93 029 號函、93年1 月16日九三立顧93048 號函及測量圖、93 年3 月29日九三立顧93248 號函、93年4 月27日九三立顧93



304 號函、93年10月13日九三立顧93700 號函、93年11月1 日九三立顧93750 號函、94年1 月18日九四立顧94046 號函 、94年2 月23日九四立顧94129 號函、94年9 月19日九四立 顧94877號函、94年10月25日九四立顧941007號函，及立洲 公司提出之施工品質查核紀錄表、立洲公司所提出之工程結 算書及附件。嵩益公司之下列函文：92年8月12日嵩0920830 01號函、92年8月21日嵩0920821號函、92年8月26日嵩09208 2601號函、92年9月1日嵩0901號函、92年9月17日嵩0917號 函、92年10月7日嵩0921007號函、92年10月7日嵩092100702 號函、92年11月19日九二嵩0921111號函、93年1月15日九三 嵩0001號函、93年3月24日九三嵩930302-1號函、93年5 月1 日九三嵩930501號函、93年5月28日九三嵩930502號函，及 嵩益製作之日報表、嵩益公司施工前後照片、嵩益公司之施 工作業計劃書、預算書、拍賣投標須知、預算表、數量表、 計算表、開決標紀錄、底價單、標單、新竹縣政府92年5月8 日府建水字第0920051030號函、橫山鄉公所與嵩益公司簽訂 之工程合約及附件、承包合約書。
㈣經濟部水利署第二河川局之下列公函：92年10月27日水二管 00000000000號函、92年11月18日水二管00000000000號函、 92年12月12日水授二管00000000000號函、92年12月18日水 授二管00000000000號函、93年12月6日水二管00000000000 號函，及水利署水授二管00000000000號函、水利署水授二 管00000000000號函，暨粗坑及庚灶瀝幹線上游疏浚二工程 之工程協調會紀錄、新竹縣橫山鄉公所及第二河川局92年12 月19日會勘紀錄、民眾陳情粗坑溪部分毀損私有地協調會紀 錄。
㈤新竹縣政府下列之公文或資料：91年7月3日府建水字第09 10035433號函、93年2月4日府建水0930009789號函、93年3 月16日府建水0930029947號函、取締違法案件查勘紀錄、93 年3月29日府建水0930034556號函、93年4月7日府建水09300 36248號函、93年4月7日府農保09300400 21號函、93 年4月 30日府建水0930047588號函。
五、關於本案被告之辯解：
㈠訊據被告鍾展祥固不諱其係立洲公司負責人及佶輾公司之股 東，且立洲公司並於上開時間受新竹縣橫山鄉公所委託辦理 「粗坑幹線上游疏浚工程」之規劃設計與現場監造等情，惟 堅決否認有何違反政府採購法、行使業務上登載不實文書犯 行，辯稱：伊與彭福增等人於90年12月間係擬挖採土地土石 出售而合組佶輾公司，然佶輾公司成立後，有關佶輾公司向 新竹縣政府申請位於新竹縣芎林鄉○○○段550-3等地號土



地土石採取案一直未獲准許，因此佶輾公司一直無法營運， 彭福增乃於92年5月7日退出佶輾公司，嗣後佶輾公司因設立 登記後未遵期開始營業，遭經濟部命令解散，彭福增於92年 5月7日退出佶輾公司時，本件疏浚案根本尚未招標，伊與彭 福增等人合組佶輾公司，與本件疏浚案完全無關。而本件疏 浚工程之設計、監造工作，係由立洲公司工程師邱文光負責 設計，惟邱文光於設計階段完成、工程上網發包後始表示其 不願意負責監造，故由邱文光之上級主管即立洲公司工務部 經理吳烘森代理負責監造，伊實際上並未參與本件疏浚工程 之設計、監造工作，伊並不知道施工品質查核紀錄表及簽證 等監工紀錄上有不實記載之情形，至於立洲公司93年1月16 日93立顧字第93048號函、94年1月18日94立顧字第94046 號 函均係經由吳烘森實際測量及判斷結果，伊才批准發該等函 文予新竹縣橫山鄉公所，且本件疏浚工程之工程結算書，並 無所謂虛偽增高五公尺之不實情形等語。
㈡訊據被告吳烘森固不諱其係立洲公司經理，且立洲公司並於 上開時間受新竹縣橫山鄉公所委託辦理「粗坑幹線上游疏浚 工程」之規劃設計與現場監造，其並負責該工程之監造等情 ，惟堅決否認有何圖利、違反政府採購法、行使業務上登載 不實文書之犯行，辯稱：立洲公司早在設計階段三度函請新 竹縣橫山鄉公所提供鑑界資料，並明示疏浚長度及尺寸，惟 新竹縣橫山鄉公所仍要求立洲公司以現況河川疏浚，橫山鄉 公所為逃避其應辦之公務事項，在無提供相關之合法鑑界資 料及界樁點交工作，持續要求伊做出是否超界之委託工作外 之業務及判斷，實有可議之處。嵩益公司並無未按設計圖辦 理疏浚或超深採挖河床砂石、盜採疏浚區外公有河川及曾龍 飛、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有土地砂石等情形，且 本件疏浚工程為礫石區之工程地質，於工程執行中，該礫石 區地質難以依工程合約書之規定放樣板固定樁位，復因設計 樁位正位處河道中心且河道寬度為10至12公尺不等，施工中 除挖土機及卡車往返頻繁外，又需保持原有河水之通暢，而 行駛之卡車即需6至8公尺寬鋪設鐵板之施工便道，方可進行 施工，實有工程施工執行困難之處，而改採較明顯且較易辨 別之柔性竹製紅旗及噴漆標示之方式以控制施工範圍及高程 。伊先後於92年9月24日、同年9月29日、同年10月9日、同 年10月17日、同年10月24日、同年10月31日至現場查驗時， 均確實做實地查驗之工作，亦未發現有超挖之情形，立洲公 司函覆新竹縣政府橫山鄉公所之函文內容謂「數量範圍仍屬 合理容許值內」，係參考立洲公司現場測量人員林峰生等人 現場測量及徐明宏之確認，並未有不實之情，且於上開工程



申報完竣後，伊確實依照疏浚完成之成果繪製縱斷面圖、土 石方數量計算表，計算完成疏浚之數量，絕無虛偽增高5公 尺，而伊亦未受新竹縣政府橫山鄉公所委託行使公權力，自 與刑法所稱公務員之定義不符，伊既非刑法上所稱公務員， 自應無貪污治罪條例之適用等語。
㈢訊據被告雷芳智、彭福增固均不諱渠等分別為嵩益公司負責 人及嵩益公司辦理「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線疏 浚工程」之工地負責人，且嵩益公司以243萬元向新竹縣橫 山鄉公所標得疏浚之土石方，復未以放樣板控制剖面圖之規 格放樣，僅以紅旗噴漆標示等情，惟均堅決否認有何竊盜犯 行，均辯稱：伊等並沒有盜採砂石，均係按照設計圖辦理疏 浚，至疏浚河道內之土石時，固係以插紅旗及噴紅漆之方式 進行高程控制，惟此等施工方式本是因應工區現場環境所為 之變通，不僅已取得監造單位之同意，該工法亦能達到原高 程控制之目的，又本件疏浚之河道與鄰地之界址，亦即嵩益 公司所得採取之土石的範圍，依嵩益公司與橫山鄉公所之約 定，本應依新竹縣橫山鄉公所指界為準，惟新竹縣橫山鄉公 所卻指示以所謂不影響兩側護岸安全為原則辦理，新竹縣橫 山鄉公所既未就河道與鄰地之範圍進行指界，伊等於進行施 工即不免致鄰地產生損害，並無不法所有之意圖，伊等並無 竊盜之行為等語。
六、經查：
㈠關於被告吳烘森所涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利 罪嫌部分：
按95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「 依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 ；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同 」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為： 「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於 貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日 修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。又前開修正前貪 污治罪條例第2條後段規定：「受公務機關委託承辦公務之 人員」，所稱「公務機關」，指依法令執行一定國家職務之 機關，所委託承辦者，固為該機關權力範圍內之公務，受任 人並因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之 範圍內行使行政主體之權力；而修正後刑法第10條第2項規 定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關



之公共事務者」，該條項第2款即為「受託公務員」之規定 。則受委託之人，本非服務於國家或地方自治團體所屬機關 之公務員，惟既依法令而負有公共事務之處理權限，自應負 有特別之服從義務，是以修正後刑法第10條第2項第2款規定 所謂公共事務，以涉及有關公權力行使之事項為限，其所委 任者須為該機關權力範圍內之事務，受任人因而享有公務上 之職權及權力主體之身分，並於其受任範圍內具有行使公務 主體之權力，若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任或其 他民事契約所發生私法上之權義關係，所委任者並非機關權 力範圍內之公務，受任人並未因而享有公法上之權力，不能 認為係刑法上公務員。又倘僅係在行政機關指示下，協助該 機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，非具有自 主之地位，亦非修正後刑法第10條第2項第2款所規定之「受 託公務員」。觀諸卷附新竹縣橫山鄉公所與立洲公司因本案 疏浚工程所訂立之委託契約書（見96年度偵字第6063號卷一 第93頁至96頁），其中第一條之貳第九點規定：「自承包商 申報完工日起，乙方（指立洲公司）應於七日內辦妥工程浚 工決算書初驗本乙份送達甲方（指新竹縣橫山鄉公所），並 協助甲方辦理工程驗收手續，乙方應於初驗本中應檢附峻工 圖表、工程結算明細表、抽驗記錄及各項檢測報告結果，本 所發文予乙方之本工程相關文件（如開、停、…完工函）。 」，第十一條則規定：「本工程於施工中或於驗收後，經甲 方或上級單位抽驗，如有不符工程品質，經查為監造不週時 ，甲方得予以扣減乙方之監造費，扣款方式如下：…」等語 ，揆諸上揭約定，受委託之立洲公司僅係協助新竹縣橫山鄉 公所就該疏浚工程驗收，並無決定權限，不具有獨立自主地 位，其均須依照新竹縣橫山鄉公所之指示並受監督下，提供 協助行為，性質上僅為新竹縣橫山鄉公所之輔助物力。況依 行政程序法第16條前段規定：「行政機關得依法規將其權限 之一部分，委託民間團體或個人辦理」，此即公權力委託之 明文規定，而委託行使公權力與單純辦理行政事務有別，行 政事務之委託如屬私經濟行為或不對外發生效力之事實行為 ，法律未有禁止規定，行政機關本於職權，得自由委託私人 辦理，若涉及公權力行使，應有法律或法律授權之命令為依 據，始屬妥適，依上開新竹縣橫山鄉公所與立洲公司因本案 疏浚工程所訂立之委託契約書所載：「茲為甲方辦理粗坑幹 線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線疏浚工程等二項工程，謹委任 乙方擔任規劃設計與現場監造事宜」等語（見96年度偵字第 6063號卷一第94頁），則新竹縣橫山鄉公所將該等疏浚工程 之規劃設計、現場監造部分委託立洲公司，該委託事項非屬



對人民行使公權力事項，而屬私經濟行為，則被告吳烘森雖 為立洲公司承辦該疏浚工程之規劃設計、現場監造人員，惟 並未享有公法上權力，揆諸上開說明，立洲公司之人員即被 告吳烘森，尚非修正後刑法第10條第2項第2款所規定之「受 託公務員」，自無論以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利 罪嫌之餘地，就被告吳烘森部分，尚不能以圖利罪相繩。 ㈡關於被告雷芳智、彭福增所涉竊盜罪嫌部分： ⒈新竹縣橫山鄉公所於91年間辦理「粗坑幹線上游疏浚工程 、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二項工程」招標，並於91年 11月20日委託立洲公司辦理上開工程之規劃設計與現場監 造，估計疏浚土石方約9942立方公尺，該疏浚土石方經公 開標售後，由益嵩公司以243萬元得標，並與橫山鄉公所 簽訂工程合約，嵩益公司於92年8月28日申報開工，92年 11月19日申報完工等情，有新竹縣橫山鄉公所與立洲公司 因本案疏浚工程所訂立之委託監造契約書、嵩益公司92年 8月26日嵩字第092082601號函、嵩益公司92年11月19日九 二嵩字第09211111號函（見96年度偵字第6063號卷一第94 頁，及95年度他字第1365號卷第53頁、第84頁），及新竹 縣橫山鄉公所92年7月14日開決標紀錄、底價單、標單（ 見96年度偵字第2637卷第217至220頁）在卷可憑。檢察官 固於原審審理時聲請委由台灣省測量技師公會鑑定本案河 道於疏浚前後不同時間之土方差異量，經鑑定結果固認93 年較92年減少土方量為19961.76立方公尺（其中挖方2297 1.30立方公尺，填方為3009.5 4立方公尺），有台灣省測 量技師公會98年4月23日九八省測技字第0024號函附測量 成果報告書在卷可憑（見原審卷二第52頁，測量成果報告 書則屬外放證物），已不能認被告雷芳智、彭福增二人有 公訴意旨所指盜挖土石方約6萬立方公尺之犯行，雖依前 開台灣省測量技師公會測量成果報告書所載之鑑定結果， 土石方之差異量較嵩益公司向新竹縣橫山鄉公所所標得土 石方9942立方米為多，然該鑑定結果乃以疏濬前後兩期92 年7月22日、93年2月12日之航空影片（見台灣省測量技師 公會測量成果報告書第5頁）進行土方差異量之測量，惟 本案工程之申報開工日期為92年8月28日，申報完工日期 則為92年11月19日，而前開台灣省測量技師公會測量成果 報告書所載之鑑定結果，係以92年7月22日、93年2月12日 之航空影片為據，而估算本案疏浚工程土石方之差異量， 則台灣省測量技師公會上開測量成果報告書所估算土石方 量差異之起訖期間，既未與本案工程之起訖期間相符，自 難以上開測量成果報告書之鑑定結果，為本案疏浚工程土



石方量之依憑。況臺灣地區之北太平洋西部海域於92 年7 月間有兩個颱風生成，分別為編號第0307號（國際命名中 文譯名為尹布都）、編號第0308號颱風（國際命名中文譯 名為柯尼），其中尹布都颱風行經臺灣附近海域時，中央 氣象局有發布海上颱風警報，臺灣地區92年7月22日至23 日受該颱風外圍環流影響；92年8月1日截至92年8月28日 北太平洋西部海域有四個颱風生成，分別為編號第0309號 （國際命名中文譯名為莫拉克）、編號0310號颱風（國際 命名中文譯名為艾陶）、編號0311號颱風（國際命名中文 譯名為梵高）、編號0312號颱（國際命名中文譯名為柯羅 旺），其中莫拉克颱風屬侵台颱風，中央氣象局並有對梵 高颱風發布海上陸上颱風警報，對柯羅旺颱風發布海上颱 風警報乙節，有檢察官於原審所提中央氣象局全球資訊網 氣候監測報告可稽（見原審卷四第143頁至第146頁），堪 認於92年7月22日航空拍照後至92年8月28日申報開工而開 始疏濬開挖本件工程河川土石方期間，臺灣地區受上開多 個颱風之影響，其中莫拉克颱風並侵襲臺灣，則上開台灣 省測量技師公會測量成果報告書既依據92年7月22 日及93 年2月12日航空照片估算該兩期間內土石方之差異，且本 件疏浚土石方工程地區於92年7月22日航空拍照後至本件 疏浚工程申報開工前，亦受颱風等因素影響，自難謂該測 量成果報告書鑑定結果所載土石方差異量，即係自92年8 月28日申報開工至92年11月19日申報完工期間本案疏浚工 程之土方石差異量。再者，行政院農業委員會林務局農林 航空測量所依臺灣新竹地方法院檢察署所囑，製作新竹縣 橫山鄉粗坑溪之河床路線測量圖、縱橫斷面測量圖及估算 土方量，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所「粗 坑溪河床航測法測繪成果及分析報告書」載明：「估算減 少之土方為9749.5立方公尺，增加之土方為1813.2 立方 公尺，計總減少土方量為7936.3立方公尺」，有檢察官於 原審所提之行政院農業委員會林務局農林航空測量所98年 5月8日農測立字第0989210001號函附「粗坑溪河床航測法 測繪成果及分析報告書」可稽（見原審卷三第221頁至第 235頁），該分析報告書所載之減少土方量亦未達嵩益公 司向橫山鄉公所所標得9942立方米土石量，被告雷芳智、 彭福增自本件河川疏濬工程所取得之土石方，既少於所標 得之土石方，自難謂被告雷芳智、彭福增2人有何竊取土 石行為。至檢察官於原審所提之「粗坑溪河床航測法測繪 成果及分析報告書」證明事項解析第39頁，指稱被告雷芳 智、彭福增實際運出之土石方為29353立方公尺乙節（見



原審卷四第113頁），既與上開台灣省測量技師公會測量 成果報告書所載土石方差異量19961.76立方公尺不符，亦 與行政院農業委員會農林航空測量所「粗坑溪河床航測法 測繪成果及分析報告書」所載土石方差異量7936.3立方公 尺相迴，且該29353立方公尺之數據乃係檢察官依立洲公 司之結算書、上開農林航空測量所分析報告書之數據自行 修正所得，尚乏證據證明檢察官所提上開數據係屬正確， 亦不能憑此即遽謂被告雷芳智、彭福增自本案疏浚工程實 際運出之土石方量為29353立方公尺。
⒉次查，立洲公司接受橫山鄉公所委辦本案疏浚工程之設計 後，因現有河道寬度不明，新竹縣橫山鄉公所未明白確定 河道界標，遂分別於91年12月24日、92年1月21日、92年4 月1日函請新竹縣橫山鄉公所明示疏浚之長度及尺寸，及 請該鄉公所協調處理關於河溝界線部分等情，有立洲公司 函文影本三份在卷可憑（見原審卷二第41頁至43頁，及95 年度他字第1365號卷第32頁），新竹縣橫山鄉公所則於92 年4月2日以九二橫鄉建字第002714號函覆略以：「有關函 請協調河道寬度部分，依貴公司專業技術判斷規劃設計， 以不影響兩側護岸安全為原則」等語（見95年度他字第 1365號卷第33頁），被告雷芳智、彭福增既事前未能確認