臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4684號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明壯
郭䕒棋原名郭.
上二人共同
選任辯護人 連耀霖 律師
被 告 林臺華
選任辯護人 張凱輝 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等，不服臺灣基隆地方法院95年
度訴字第753號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署95年度偵字第976 號，補充理由書95年度蒞
字第3287號、96年度蒞字第1437號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣國立基隆高級海事職業學校（下稱基隆海事職校）於民國 83年7 月間，由校長施啟文、會計主任楊梅雪、總務主任楊 明勳共同代表校方與陳明壯建築師事務所之負責人陳明壯簽 立「基隆海事職校綜合實習大樓第三期工程」（即勤學樓第 三期工程，下稱本案工程）建築水電工程設計監造委任契約 書，委由陳明壯建築師事務所在其校內坐落基隆地中正區祥 豐366號、367號土地規劃設計興建地下2層、地上6層之校舍 （其中地下2層係規劃興建8水道之室內游泳池，且依法規需 施作20公分鋼筋混凝土外牆及擋土牆，並舖設回填土），並 於83年8 月29日取得基隆市政府工務局核發之83基府工建字 第249號建造執照，惟嗣因校方預算減縮，且認地下2樓興建 混凝土擋土牆有礙通風及採光，遂於發包前要求建築師變更 設計，將地下2層之游泳池變更為6水道之室內游泳池，上開 建物外側原應設置上述鋼筋混凝土外牆及擋土牆，則改為B/ 2 磚牆以方便日後法令通過後改設開窗，而陳明壯及建築師 事務所員工兼派駐現場之監工郭䕒棋（案發時原名郭文鉦） 明知鋼筋混凝土外牆及擋土牆改為B/2 磚牆不符合當時建築 法規，仍配合校方繪製圖說而供發包興建，嗣本案工程於84 年6 月29日由天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司） 得標施作。詎陳明壯、郭䕒棋明知本案工程實際僅施作 B/2 磚牆，並未施作鋼筋混凝土之外牆、擋土牆及舖設回填土， 故實際回填土方與發包時計算之5640立方公尺數量相同並未 增加，惟為配合當時法令規定以順利取得使用執照，仍基於 共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先共同虛偽繪製
不實之地下2 層平面圖變更圖說，在圖上游泳池外牆及擋土 牆間標示鋪設回填土（實際上並未鋪設回填土），並以施作 鋼筋混凝土之外牆、擋土牆及舖設回填土之不實方式計算回 填土方量，而得出本案工程之基礎挖方及運棄、基礎及操場 回填土方數量分別為7650立方公尺、7750立方公尺之不實數 量，並將上開不實之內容，登載於建照執照變更設計申請書 內作為附件，再由陳明壯、知悉本案工程係施作B/2 磚牆， 惟不知將造成回填土方變更之施啟文及知悉回填土方數量不 實並具行使此不實文書共同犯意之天太公司負責人黃仁源（ 應由檢察官另行偵辦），分別於設計人、起造人與監造人及 承造人等欄位上核章後，交由郭䕒棋將此登載不實內容之變 更設計申請書向基隆市政府辦理變更設計而行使之，使基隆 市政府工務局誤以本案工程之挖、填平衡，足以生損害於基 隆市政府工務局對工程廢棄土方管制審核之正確性。二、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、上訴範圍之認定：
一、被告陳明壯、郭䕒棋共同行使業務登載不實文書罪部分（即 原審判決有罪部分）：
按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 ，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又檢察官若以裁判上 一罪（如想像競合犯、牽連犯），對被告提起公訴，則不問 一部或全部上訴，其效力均及於全部（最高法院85年度台非 字第68號裁判要旨參照）。又起訴事實之數行為間，有裁判 上一罪之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事 人僅就其諭知有罪或無罪部分提起上訴，因審判不可分之關 係，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，其有關係之部分， 視為亦已上訴。上訴審自應就全部起訴為適當之判決（最高 法院80年度台上字第352 號裁判要旨參照）。經查，本件被 告陳明壯、郭䕒棋就此原審判決有罪部分並未上訴，而檢察 官亦僅就原審判決有關被告陳明壯、郭䕒棋不另為無罪諭知 部分〈即被告陳明壯、郭䕒棋被訴行使業務登載不實文書部 分（請款估驗單上業務登載不實部分）及被訴使公務員登載 不實部分（挖填平衡報告書部分）〉提起上訴，惟起訴書認 該等不另為無罪諭知部分，與原判決有罪之行使業務登載不 實文書罪間，各有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，亦即 具有審判不可分關係，是就原判決有關被告陳明壯、郭䕒棋 有罪部分，視為亦已上訴，本院自應併予審究。
二、被告陳明壯、郭䕒棋填載請款估驗單並請領工程款部分： ⑴被訴共犯貪污治罪條例之圖利部分，因同案被告施啟文、 楊明勳、鍾水木被訴貪污治罪條例之圖利部分，經原審諭知 無罪判決，檢察官亦未對同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木 等三人提起上訴，則被告陳明壯、郭䕒棋本無單獨適用貪污 治罪條例規定論罪之餘地，渠等二人被訴貪污治罪條例之圖 利部分，並非上訴範圍。⑵被訴行使業務登載不實文書部分 ，檢察官上訴指摘被告陳明壯、郭䕒棋有於請款估驗單上業 務登載不實，並持此業務上登載不實文書向基隆海事職校行 使，是此部分應為上訴範圍。⑶另檢察官上訴主張被告陳明 壯、郭䕒棋二人就填載請款估驗單並請領工程款部分，與被 告林臺華共犯詐欺取財罪，惟起訴書之犯罪事實並未指明被 告陳明壯、郭䕒棋二人與被告林臺華有共同正犯關係，起訴 法條亦未載明被告陳明壯、郭䕒棋二人涉犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪，此並非上訴範圍。
三、被告陳明壯、郭䕒棋被訴使公務員登載不實部分（即挖填平 衡報告書部分）：
檢察官上訴意旨主張被告陳明壯、郭䕒棋與被告林臺華共同 偽造不實之挖填平衡報告書，據以申請准免提外運之證明， 使基隆市政府工務局核准免提外運證明，涉嫌使公務員登載 不實，是此部分應為上訴範圍。
四、被告林臺華部分：
⑴行使業務登載不實文書罪部分，起訴書認被告林臺華與被 告陳明壯、郭䕒棋、同案被告施啟文基於共同犯意，以登載 不實內容之變更設計申請書向基隆市政府辦理變更設計，認 被告林臺華涉犯刑法第216條、第214條之行使業務登載不實 文書，此部分業經原審認定無罪，而檢察官所提上訴理由書 中並未就此部分指摘原審判決不當，是此部分應非上訴範圍 。⑵另就被告林臺華被訴詐欺取財部分（即詐取並實際取得 不法利益即工程估驗計價款部分）及被訴使公務員登載不實 部分（即與被告陳明壯、郭䕒棋共同偽造不實之挖填平衡報 告書，據以申請准免提外運之證明，使基隆市政府工務局核 准免提外運證明部分），檢察官就原判決關於此二部分均有 提起上訴，應為上訴範圍。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件被告陳明壯及郭䕒棋之共同辯護人爭執證人林臺華、鍾 水木、陳東榮、謝藩東於基隆市調查站及偵查中所為之陳述 ，屬審判外之陳述，無證據能力，以及86年6 月12日挖填平
衡報告書非真正，並無證據能力。經查：
㈠被告林臺華於調查局所為之陳述，就其餘2 位被告陳明壯及 郭䕒棋而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被 告陳明壯及郭䕒棋之共同辯護人不同意作為證據，雖被告林 臺華於94年6月29日、95年3月13日於調查局之陳述與審判中 不符（其於該2 次調查局訊問時供稱有將本案工程基礎挖方 廢棄土運至基隆海事職校後山堆置，嗣於原審及本院審判時 則否認之），且為證明犯罪事實存否所必要，惟被告林臺華 於95年3 月30日調查局訊問時即改稱堆置在基隆海事職校後 山之廢土係工地操場邊坡崩塌土，陳述有所不一，而檢察官 並未具體陳明被告林臺華於94年6月29日、95年3月13日調查 筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實有何具有較可信之 特別狀況，而有刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之情 形，本院亦查無同法第159條之1、第159條之3至第159條之5 等例外得作為證據之情形，依前揭規定，被告林臺華於調查 局所為之陳述，自不得作為其餘2 位被告陳明壯及郭䕒棋認 定本案犯罪事實存否之證據。
㈡同案被告鍾水木於調查局所為之陳述，就被告陳明壯、郭䕒 棋而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告陳 明壯及郭䕒棋之共同辯護人不同意作為證據，本院復查無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形 ，依前揭規定，自不得作為被告陳明壯及郭䕒棋認定本案犯 罪事實存否之證據。
㈢證人陳東榮、謝藩東於調查局所為之陳述，就被告陳明壯、 郭䕒棋而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告 陳明壯及郭䕒棋之共同辯護人不同意作為證據，本院復查無 刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情 形，依前揭規定，自不得作為認定本案所有被告犯罪事實存 否之證據。
㈣再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，而依 刑事訴訟法第186 條規定，證人除有不得令其具結之情形外 ，應命具結。因之未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條 件，難認為合法之證據資料，故同法第158條之3規定證人依 法應具結而未具結者，其證言無證據能力，不得作為證據。 此規定擔保證人據實陳述之作用，雖與同法第159條第1項， 並無二致；然其係為避免司法權受虛偽證言所誤導，以維護 司法作用正確性之立法本旨，則與證據傳聞法則主要在落實 被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直 接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣。是被告以外之人
於審判外向檢察官或法官所為供述，苟未依法具結，縱已符 合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行 使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據（最高法院96年度臺 上字第2098號、96年度臺上字第910 號判決參照）。本件同 案被告施啟文、楊明勳、鍾水木及被告陳明壯、郭䕒棋於偵 訊時向檢察官所為之陳述（除同案被告鍾水木、被告林臺華 於95年3 月13日之陳述外），對其餘共同被告而言，係屬被 告以外之人之陳述，本質上屬於證言，然上述同案被告施啟 文、楊明勳、鍾水木及被告陳明壯、郭䕒棋為該供證時，並 未具結，依上開具結之規定，即不得作為認定其餘共同被告 本案犯罪事實存否之證據。
㈤按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明定。所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人 於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有 無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證 據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴 訟案件應行注意事項第89點）。查同案被告鍾水木、被告林 臺華於95年3 月13日偵訊及證人陳東榮、黃明城、謝藩東、 林中立、翁正華、楊淙竣、劉雄濤於偵查中向檢察官所為之 陳述，固屬傳聞證據（同案被告鍾水木、被告林臺華就其餘 共同被告而言，本質上屬證人，係屬被告以外之人之陳述） ，惟其等於偵查時所為之陳述，業經具結及核閱筆錄無訛後 簽名（詳見各該筆錄及證人結文），且上述證人嗣於原審審 理時亦未證稱偵訊筆錄有遭受檢察官恐嚇等外力干擾之情事 ，可見依其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情 況，復經原審法院依證人身分到庭具結作證，並行證人之交 互詰問，予以被告及其等辯護人詰問上述證言之機會，依前 揭規定，同案被告鍾水木、被告林臺華於95年3 月13日偵訊 時之證述，自得作為認定其餘共同被告本案犯罪事實存否之 證據；其餘證人之證述，亦得作為認定本案所有被告犯罪事 實存否之證據。
㈥至被告陳明壯、郭䕒棋之辯護人爭執86年6 月12日挖填平衡 報告書非真正，無證據能力，惟此報告書形式上係以陳明壯 建築師事務所及天太營造公司之名義出具，檢察官並起訴係 由被告陳明壯、郭䕒棋基於共同之犯意而出具及行使，故形 式上核非被告陳明壯、郭䕒棋以外之人於審判外之書面陳述 ，非屬傳聞證據，自有證據能力，至於該報告書之實質上真 正與否，係屬證明力之層次，核與證據能力無涉，附此敘明 。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明 文。查本案除上述證據外，本院下列所引各項被告以外之人 於審判外之言詞及書面陳述，被告3 人及其等辯護人於本院 準備程序及審理調查證據時均未爭執證據能力，本院審酌該 具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適 當，認俱得為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告陳明壯、郭䕒棋於原審雖否認構成行使業務上登載不實 文書罪，惟就原審關於此部分之有罪判決，並未提起上訴， 本院查，上揭事實，復有下列事證，足資佐證： ㈠前揭本案工程係委由被告陳明壯建築師事務所設計及監造、 本案工程84年12月6 日申請變更設計之原因、過程，以及被 告陳明壯、郭䕒棋明知本案工程實際僅施作磚牆，並未舖設 回填土，惟仍在變更設計申請書所附之地下2 層平面圖說上 ，以施作鋼筋混凝土之外牆、擋土牆及需舖設回填土之不實 方式計算回填土方量，致基礎及操場回填土方數量變成7750 立方公尺，與實際發包之回填土方量5640立方公尺多出2000 多立方公尺等情，業據被告陳明壯於原審審理時、被告郭䕒 棋於偵訊及原審審理時供承不諱（見偵查卷第219 頁、原審 卷二第18頁反面、第23頁、第27至28頁、第75頁反面至第77 頁），核與證人楊明勳、施啟文於原審審理時證稱：本案工 程係在招標發包前，因學校經費不足，並考慮游泳池通風、 採光因素及逃生危險性，所以校方決定將地下2層原設之8水 道游泳池變更成6 水道游泳池、建築物外側擋土牆改成磚牆 ，並將此需求告知建築師依此為變更設計等語（見原審卷二 第45至第46頁、第49頁、第50頁）；證人施啟文於原審審理 時證述：本案工程設計完成後，在招標前，因為學校預算減 縮，伊站在業主立場，要求建築師按照預算來變更設計，變 更設計內容重點在把水泥擋土牆變成磚牆，游泳池由8 水道 變成6水道等語相符（見原審卷二第113頁），且本案工程發 包時合約內所附之地下2 層平面圖上游泳池外牆、擋土牆均 標示施作B/2 磚牆，兩牆間未標示舖設回填土，亦有基隆海 事職校96年12月6日基海總字第A1626號函附本案工程施工之
地下2層平面圖（即本案工程合約內所附之地下2層平面圖， 見外放卷及工程合約副本），此外，復有本案工程標單（工 程標單基礎挖方及運棄土方項目數量為11000 立方公尺、基 礎及操場回填土方數量為5640公尺，參外放卷證19合約書內 之工程標單）、建築水電工程設計監造委任契約書（見原審 卷一第53至58頁）、基隆市政府96年12月10日基府都建貳字 第0960140865號函附原申請建造執照所附之地下2 層平面圖 （見外放卷）、84年12月6 日向基隆市政府工務局提出之建 造執照變更設計申請書及所附地下2 層平面圖（見偵查卷第 180頁、第104頁、外放卷證22）、本案工程合約書影本（外 放卷證19）在卷可稽，堪認被告陳明壯、郭䕒棋2 人此部分 之自白與事實相符。至上述變更設計申請書所附地下2 層平 面圖上所示之挖方數量為7650立方公尺，固與本案工程標單 基礎挖方及運棄土方項目數量為11000 立方公尺不符，惟此 部分係因變更設計時所附之圖說上計算式係純以圖面計算， 在操場開挖面僅留設施工工作範圍，且未將本案工程之施工 便道、雜項工程之挖方量算入，故與實際工程之挖方數量有 所差異，業據辯護人提出刑事辯護意旨㈡狀以本案相關圖面 及數字計算說明甚詳（見原審卷二290至272頁），經核其計 算數據均與所附圖說相符，公訴人復未指明辯護人所提出之 說明有何不符事實之處，故上述變更設計申請書上有關挖方 數量部分自難認有登載不實之處，併此敘明。
㈡被告陳明壯於原審中雖辯稱：係因當時法規規定不能用磚牆 ，要施作2層鋼筋混凝土牆，1點1米2之回填土，所以第1 次 變更設計時才未記載施作磚牆云云；被告郭䕒棋於原審中則 辯稱：因當時法規規定要施作20公分鋼筋混凝土牆，且要填 土，但校方為了採光、通風希望地下室可以開窗，若填土並 施作鋼筋混凝土牆，將來變更成開窗時，又要將鋼筋混凝土 牆拆倒，要多花費很多費用，為了替校方節省經費，所以才 先施作磚牆，待容積率法規通過後，即可申請變更將地下室 變成地上1、2樓可開窗，並非明知承包商僅施做磚牆，而故 意於變更設計申請書上為鋼筋混凝土擋土牆不實之登載云云 ；被告2 人辯護人於原審中則辯護稱：本案關於鋼筋混凝土 擋土牆變更為磚牆並開窗部分，先施作再予辦理變更設計， 係校方之要求，在程序上被告容有疏失之處，惟並非明知承 包商僅施做磚牆，而故意於變更設計申請書上為鋼筋混凝土 擋土牆不實之登載，且此部分嗣於92年1 月14日已依法辦法 變更設計，並獲基隆市政府工務局准許云云。惟查：按刑法 215 條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明 知為不實之事項而登載於業務上作成之文書，足以生損害於
公眾或他人者，為其構成之要件。初不因登載時有無生損害 於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害，而為區別（最 高法院31年上字第1826號對刑法第213 條所為之判例意旨援 用之），且所謂足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已 足，不以實際發生損害為必要。本案被告陳明壯、郭䕒棋既 明知本案工程未實際施作鋼筋混凝土外牆及擋土牆，並舖設 回填土，仍在其等業務上作成之文書變更設計申請書暨所附 圖說上，記載舖設回填土，並以不實之施作鋼筋混凝土外牆 、擋土牆及舖設回填土之方式計算本案工程回填土方，而將 不實之回填土方量登載於圖說上作為變更申請書之附件，自 屬明知為不實之事項而登載於業務上作成之文書，而此回填 土方量不實，係足以影響基隆市政府工務局對工程廢棄土方 管制審核之正確性，自足生損害於公眾，被告陳明壯、郭䕒 棋再持以向基隆市政府工務局提出變更設計之申請而行使之 ，依前揭說明，其等所為即已構成刑法第216條、第215條之 行使業務上文書登載不實罪。至於被告陳明壯、郭䕒棋於原 審中所辯其等係應校方要求，為節省校方經費而先予施作磚 牆，待日後法令再申請變更設計等，係其等動機問題，核與 上述構成要件無涉，自無從據以阻卻其構成要件或據以免責 。另本案工程鋼筋混凝土擋土牆變更為磚牆並開窗部分，嗣 雖於92年1 月14日已依法辦法變更設計，並獲基隆市政府工 務局准許，有基隆市政府工務局92年5 月27日基府工管壹字 第0920049057號函檢附變更設計申請書在卷可按（見原審卷 一第255至256頁、證22），惟此係犯罪既遂後所為之行為， 亦與前揭犯罪之成立無涉，況其變更說明及理由欄係記載「 一、游泳池原設置於B1F、B2F今變更為地上一層、地上二層 。二、地上一層、地上二層原為R.C 牆今變更為開窗。三、 擋土牆高度原為h=7.6CM今變更為h=0.5 CM 」，並未就本案 工程之回填土方為更正之記載，且提出申請時間為92年1 月 14日，距本案工程挖、填工項完成時間甚久，自無從回復對 基隆市政府工務局對本案工程廢棄土方管制審核之正確性。 另辯護人於原審之刑事辯護意旨狀上為被告陳明壯、郭䕒棋 辯護稱：本案工程係84年12月6 日變更設計後，校方始開會 決定將原申請變更設計時規劃施作之鋼筋混凝土之擋土牆， 變更為磚牆並開窗，故被告2 人並非明知林臺華僅施作磚牆 ，而故意於變更設計書上故為不實之登載等語（見原審卷二 第167頁），惟其此部分之辯護與被告2人於原審審理時供述 本案工程係發包前校方即已決定將原規劃施作之鋼筋混凝土 之擋土牆，變更為磚牆並開窗之情節不符，故就此部分本院 自不予論駁，併此敘明。
㈢又天太公司黃仁源雖未參與上述變更設計之開會過程，惟其 於本案工程開工前之84年8 月17日即已向基隆市政府工務局 提出棄土申請書，並檢附棄土量核算資料、棄土同意書，載 明本件基礎挖土方為11000 立方公尺、基礎填土方為5640立 方公尺，運棄土方為5360公尺，有申請書、棄土同意書、運 棄土方計算表在卷可參（見調查卷第246至248頁），且本案 工程負責運棄土方係由黃仁源發包與柳添進，亦據證人柳添 進於原審審理時結證明確（見原審卷一第432 頁），顯見黃 仁源對本案工程之挖、填數量知之甚稔，故其明知變更設計 申請書上之挖、填土方數量與實際數量不符，仍在該申請書 上核章交由被告郭䕒琪持向基隆市政府工務局為變更設計之 申請，自與被告陳明壯、郭䕒琪間有共同行使業務上登載不 實文書之犯意甚明。至同案被告施啟文雖知悉本案工程實際 僅施作磚牆而未施作鋼筋混凝土牆，然被告陳明壯、郭䕒棋 於變更設計申請書所附地下2 層平面圖上之游泳池外牆及擋 土牆上並未註明鋼筋混凝土牆而為不實之登載，所登載不實 之部分係圖說上游泳池外牆及擋土牆間記載舖設回填土及本 案工程之回填土方數量，此觀卷附上述平面圖即明，而同案 被告施啟文係校長，並非本案之承辦人員，亦非建築專業人 士，並無證據足認其對此變更設計會影響回填土量有所知悉 ，故自難認其有明知上述變更申請書登載不實仍予以行使之 犯行，併此敘明。
㈣綜上所述，陳明壯、郭䕒棋共同行使業務上登載不實文書之 事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2 日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文， 此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，於新法施行後，自應適用此規定，為「從舊從輕」 之比較。查被告陳明壯、郭䕒棋行為後，刑法第216 條、第 215 條行使業務上登載不實文書罪之法文規定雖未修正，惟 該條之法定本刑有罰金刑，而刑法有關罰金之最低數額、共 同正犯之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行 ，自應依修正後刑法第2條第1項規定為新舊法之比較。又本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23 日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲比較新舊法如下
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⒈共同正犯
刑法第28條關於共犯之規定，由原條文「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，剔除完全未參與犯罪相關行為「 實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，然本案被 告2 人係共同實行犯罪行為，故此部分修正後之規定並未較 有利於被告。
⒉罰金之最低數額
茲依修正前第33條第5 款規定：「罰金：一元以上」，並依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條「現行法規所 定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折 算之」之規定而為換算，修正前法定罰金刑之最低數額為銀 元1元即新臺幣3元；惟依新法第33條第5 款規定：「罰金： 新臺幣一千元以上，以百元計算之」，修正後法定罰金刑之 最低數額則為新臺幣1,000 元，故比較結果，修正後刑法第 33條第5款規定，並未有利於被告。
⒊依修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，綜合全部罪 刑而為比較結果，修正後之刑法對上述被告2 人並未較為有 利，故應依修正前即上述被告2 人行為時法為本案之論斷。 又修正後刑法第2條第1項係規範行為後「法律變更」所生新 舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無 比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無本 條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純 文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7 日第21次刑事 庭會議決議參照）。查被告陳明壯、郭䕒棋行為後，刑法施 行法業於95年6月14日增訂公布第1條之1 ，並自同年7月1日 起施行，該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正 施行後（按此日期係三讀通過之日期，實際修正公布日為94 年2月2日，施行日期為95年7月1日），刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法 分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法 修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月 二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定 數額提高為三倍」，已將刑法分則之貨幣單位定為「新臺幣 」，並規定提高標準，且提高後之罰金最高數額，與刑法施 行法第1條之1增訂前，刑法貨幣單位為銀元，依罰金罰鍰提 高標準條例第1 條前段暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第2 條所定比例換算結果並無不同，此部分非屬法律變 更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適
用裁判時法即刑法施行法第1條之1 規定，定本件刑法第216 條、第215 條罰金刑之單位及提高標準，而不再適用罰金罰 鍰提高標準條例第1 條前段之規定（臺灣高等法院及其所屬 法院95年12月刑事法律座談會討論結論、最高法院96年度台 上字第5331號判決意旨參照），併此敘明。 ㈡被告陳明壯、郭䕒棋在其等業務上作成之變更設計申請書暨 所附地下2 層平面圖上為前揭不實之登載，並據以向基隆市 政府工務局提出而行使，足生損害於基隆市政府對廢棄土方 管制審核之正確定，核被告2人所為，係犯刑法第216條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪。其等業務上登載不實 後復持以行使，業務上登載不實之低度行為為高度之行使行 為所吸收，不另論罪。又被告陳明壯、郭䕒棋與黃仁源間就 上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。貳、無罪部分（含不另為無罪之諭知）
一、公訴意旨另以：同案被告施啟文於82年2月1日起至88年8 月 27日止，擔任基隆海事職校校長；同案被告楊明勳於80年 8 月1日起至87年7月31日止，擔任基隆海事職校總務主任；同 案被告鍾水木於63年間起至85年7 月31日止擔任基隆海事職 校總務處庶務組長（按：關於施啟文、楊明勳、鍾水木部分 均業經原審法院判決無罪確定）。被告陳明壯係陳明壯建築 師事務所負責人，負責承攬本案工程之設計及監造業務，被 告郭䕒棋則係陳明壯建築師事務所派駐本案工程現場之監工 人員；被告林臺華係天太公司派駐本案工程之現場工地主任 兼該工程保證廠商中勝企業有限公司（下稱中勝公司）負責 人。緣於84年6 月26日，原由天太公司承攬並負責施作之本 案工程，於85年2 月間因天太公司發生財務困難，致無力完 成該工程，經協調後委由保證廠商即中勝公司接續施作該工 程。然該工程於84年10月11日開工後，被告林臺華明知合約 規定及設計之基礎開挖數量為11000 立方公尺，且需將開挖 之廢棄土方量11000 立方公尺全數運棄至合法棄土場後，再 以新購入土方料5640立方公尺作為基礎及操場回填土之用， 其竟基於意圖為自己不法所有之犯意，實際僅進行基礎開挖 8000立方公尺，並在徵得校長施啟文、總務主任楊明勳、庶 務組長鍾水木、監工郭䕒棋之同意後，未依該工程向基隆市 政府所陳報之廢棄土處理計畫，將合約原設計應開挖之1100 0立方公尺土方運至棄置地點桃園海湖棄置，並購入5640 立 方公尺土方料回填，實際上僅將小部分開挖之廢棄混凝土塊 運離工區，其餘絕大多數開挖之應運棄土方均運至海洋大學 女生宿舍後方山坡即基隆海事職校校區求生滅火訓練中心後 方山谷（下稱：求生滅火訓練中心後方山谷，地號：基隆市
○○區○○段368-3號） 棄置，再於基礎施作完成後回填時 ，陸續將前揭所開挖之應廢棄土方中約5640立方公尺運回工 地，作為基礎回填之用，以此方式詐取並實際取得不法利益 即工程估驗計價款。後因棄置土方危及海洋大學校舍安全， 海洋大學於84年11月14日、84年12月5 日兩度發函請基隆海 事職校制止包商棄土，基隆海事職校始於84年11月18日、84 年12月9 日發函包商，要求停止傾倒廢土並將廢土運離該處 ，惟實際上並未運離。另被告郭䕒棋、陳明壯共同基於業務 上登載不實之犯意聯絡，明知承攬廠商違法棄土且僅以原基 礎開挖之應廢棄土方作為回填土方之用，未依合約規定以新 購入土方料回填，竟於請款估驗單上偽載基礎挖方及運棄、 基礎及操場回填土方數量分別為11000立方公尺、5640 立方 公尺，並持此業務上登載不實之文書向基隆海事職校行使， 作為廠商辦理工程款估驗計價之用。而同案被告施啟文、楊 明勳、鍾水木等人亦明知承攬廠商違法棄土，將開挖之廢棄 土堆置於校區求生訓練中心後方山谷，並未將廢棄土方運離 工區，竟未對廠商處以停工或扣款等處分，仍分別於84年11 月3日、85年1月24日、85年5月2日、85年11月2 日等日按期 辦理估驗計價，並將本工程原設計之基礎挖方及運棄費用新 臺幣（下同）442萬2000元、基礎及操場回填土方量費用226 萬1640元，合計668萬3640 元之工程款，全數核撥予承攬廠 商（廠商領款發票開立日分別為84年11月7日、85年2月2 日 、85年5月6日、85年11月15日），致使廠商共計溢領工程款 573萬4920 元以上（依據被告林臺華供稱實際基礎開挖之土 方數量至多約8000立方公尺，並再以所開挖土方量中之5640 立方公尺作為回填土方之用；其中至少溢領之基礎挖方及運 棄費用：（0000000000）×402＝0000000 、基礎及操場回 填土方費用：5640×401＝000 0000；00000 00＋0000000＝ 0000000）。另被告林臺華與被告陳明壯、郭䕒棋復於86年6 月12日，以陳明壯建築師事務所、天太營造公司等名義，向 基隆市政府工務局陳報登載不實內容之挖填平衡報告書，偽 稱本工程之挖、填土方數量已於工區內達成平衡，無須再外 運等情，並據以申請准免提外運之證明，使基隆市政府工務 局於86年6 月28日核准免提外運證明，足以生損害於基隆市 政府工務局對工程廢棄土方之管制及使用執照之審核。因認 被告陳明壯、郭䕒棋涉犯刑法第216條、第215條行使業務登 載不載不實文書、第214 條使公務員登載不實罪嫌；被告林 臺華涉犯刑法第339條第1 項詐欺取財、第214條使公務員登 載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 154條第2項、第156條第2項分別定有明文。又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項亦有明定。 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 （最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56 年度臺上字第807 號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實， 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上 字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於 91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證
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