臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4308號
上 訴 人
即 被 告 吳佳郎
上列被告因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1271
號，中華民國97年7月28日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣
板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第636至641號；同署95年度偵
緝字第634號、第635號、95年度偵字第1169號、95年度偵字第10
549號、第10550號、第10976號、第11389號、第11801號、第130
06號、第18146號、第21852號、第23336號、96年度偵字第13348
號、第15430號、第20042號、97年度偵字第25470號、第25605號
、第26048號、第26049號；臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字
第1857號、第2789號、第2995號、第3137號、第3483號、第3634
號、第4118號、第4119號、第5769號、第7104號、第7115號、74
54號；臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12554號、97年度
偵字第23753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同常業竊盜部份撤銷。
吳佳郎共同常業竊盜，處有期徒刑伍年，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年，扣案如附表一之一、四之一、四之二所示之物品，均沒收。
事 實
一、吳佳郎前於民國85年間，因竊盜案件，經原審以85年度易字 第3418號判處有期徒刑4月確定；又因竊盜、違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經原審以85年度易字第4503號各判處有 期徒刑1年6月、3月，並定應執行有期徒刑1年8月確定；另 因偽造文書案件，經原審以86年度易緝字第252號判處有期 徒刑5月確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以 86年度易緝字第156號判處有期徒刑8月確定；上開五罪刑嗣 經原審以87年度聲字第9號裁定應執行有期徒刑3年確定；又 於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以86年度 簡字第165號判處有期徒刑3月，經吳佳郎提起上訴，由原審 以87年度簡上字第4號駁回上訴確定，與前揭應執行之刑接 續執行，嗣於88年6月21日縮短刑期假釋出監。吳佳郎於上 開假釋期間之89年間，再因加重竊盜案件，經原審以89年度 易字第715號判決有期徒刑10月，並經本院於90年1月9日以8 9年度上易字第2522號駁回上訴確定；又於89年間，因偽造 文書案件，經原審以95年度簡字第1281號判處有期徒刑5月 確定，前揭假釋因而遭撤銷，應執行殘刑1年2月30日。上開 8罪刑，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，由原 審以96年度聲減字第7404號裁定依序各減刑為有期徒刑2月
、9月、1月15日、2月15日、4月、1月15日、5月、2月15日 ，並就首揭5罪部分及後2罪部分，各裁定應執行有期徒刑1 年6月、6月確定（迄至97年1月15日始縮刑期滿執行完畢， 於本案未構成累犯）。
二、詎吳佳郎仍不知悔改，因無正當工作收入且有犯罪之習慣， 竟基於意圖為自己不法所有，恃竊取他人財物為主要經濟來 源之常業竊盜犯意，而於如附表一、二、三、六（編號13、 21除外）、七（編號9、19、22除外）、八（編號11除外） 、九、十編號8、17、32、45、52號、附表十一、十三、十 四（編號6、8、12除外）、十五（編號1、3、8、9除外）、 十七、二十三（編號31、33、67、85號除外）所示時間、地 點及方法，由其一人攜帶客觀上具有危險性足以傷害人之身 體之螺絲起子、六角扳手、Ｔ型扳手、鐵絲或如附表四之一 、四之二（編號1、2號除外）所示之行竊工具，以破壞門鎖 或窗戶後進入屋內，竊取如附表一、二、三、六（編號13、 21除外）、七（編號9、19、22除外）、八（編號11除外） 、九、十編號8、17、32、45、52號、附表十一、十三、十 四（編號6、8、12除外）、十五（編號1、3、8、9除外）、 十七、二十三（編號31、33、67、85號除外）所示被害人所 有之財物。
三、吳佳郎復承前犯意，與陳佑州（已由臺灣士林地方法院檢察 署檢察官提起公訴，經臺灣士林地方法院以95年度易字第55 3號判處有期徒刑2年，最高法院於97年2月14日以97年台上 字633號判決駁回上訴確定在案）共同意圖為自己不法所有 ，並基於常業竊盜之犯意聯絡，由陳佑州駕駛其所有車號8B －505號（於94年10月11日車號變更為360－DA）計程車，搭 載吳佳郎四處尋找犯案之目標，由吳佳郎提供0000000000號 行動電話供陳佑州犯案連絡之用，2人於選定犯案目標後， 由陳佑州按門鈴試探是否有人在內，於確定屋內無人後，陳 佑州在外把風，由吳佳郎持如附表四之一、四之二（編號1 、2號除外）所示之行竊工具及其他六角扳手等物，於如附 表四、五、十二所示之時間、地點及方法，竊取如附表四、 五、十二所示之被害人之財物，得手後由陳佑州駕駛前揭計 程車搭載吳佳郎離開現場。
四、吳佳郎於竊得如附表一編號22號、附表三編號2、3、15、27 、28、29、34、52、54、64、98、103號，如附表四編號2、 6、7號，以及如附表十三編號2、7、8、18、25號所示之信 用卡、現金卡、金融卡之後，即基於違法由自動付款設備取 得他人之物之概括犯意，連續於如該附表二十一所示之時、 地，在自動提款機上輸入密碼，以此不正方式，使該自動付
款設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，而由自動 付款設備取得上述各該附表二十一各編號所示之現金；吳佳 郎復承前概括犯意，與同有違法由自動付款設備取得他人之 物有犯意聯絡之陳佑州，於其等竊得如附表四編號2、6、7 所示被害人之提款卡後，即由陳佑州於如附表二十二所示之 時、地，亦以同前方式，而取得如附表二十二各該編號所示 之現金。
五、吳佳郎復於附表十七之ㄧ所示時間、地點，攜帶客觀上足供 兇器使用之六角扳手（未扣案），以六角扳手撬開門鎖之方 式進入屋內，竊取簡麗容等人如附表十七之ㄧ所示之財物得 手及未遂，並將竊得之金飾、珠寶等財物持至臺北縣二重疏 洪道跳蚤市場變賣，同竊得之現金則均花用殆盡。六、吳佳郎於91年4月30日為如附表九所示之竊盜柯秀珠行為後 ，將其所持用之摩托羅拉牌手機掉落在現場，經警調閱該手 機通聯紀錄資料，而獲悉吳佳郎涉犯本件犯行而為偵查。另 吳佳郎為如附表一編號24號之竊盜行為（起訴書誤載為竊盜 未遂行為）後，逃離現場，旋即於同日即92年2月14日11時5 0分許，在行竊現場附近之臺北縣樹林市○○街28巷口，為 警查獲，並由警起出如附表一之一所示行竊工具。又於93年1 6月21日17時40分許，經警據報前往如附表二所示林小娥住 處採證，於珠寶盒上採得指紋，經內政部警政署刑事警察局 鑑驗結果為吳佳郎指紋如附表二所示之情節。嗣經警循線長 期監控後，於95年1月17日持臺灣士林地方法院檢察署檢察 官所核發之拘票拘獲吳佳郎，起獲附表四之一所示之物品， 並在吳佳郎自願同意受搜索後，偕同警方至其位於臺北縣中 和市○○街62號3樓住處起獲如附表四之二所示之行竊工具 暨如附表四之三所示之部分竊得物品，及在臺北縣中和市○ ○路897號5樓吳佳郎之朋友鄭欣怡住處查獲如附表四之三所 示之部分竊得物品，再循線由吳佳郎偕同警方至各行竊現場 確認後始查悉上揭各情。
七、案經內政部警政署刑事警察局、臺北縣政府警察局樹林分局 、永和分局、中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴，及同署檢察官、臺灣士林地方法院檢察署檢察官 、暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠審理範圍：上訴人即被告吳佳郎就原判決關於偽造文書部分 併提起上訴後，業於98年6月10日撤回偽造文書部分之上訴 ，有撤回上訴聲請書（本院卷一第190頁）在卷可按，該偽
造文書部分犯行，已告確定，本院僅得就被告涉犯共同常業 竊盜罪嫌部分加以審理，合先敘明。
㈡證據能力：
1.被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5第1、2項分別定有明文。
2.查本件判決附表所示證據，經被告及檢察官於本院99年11月 25日審判程序中明示不爭執而同意作為證據（本院卷二第35 至60頁），本院審酌各該證據之作成尚無違法不當致瑕疵等 情事，且證據證明力未有明顯過低情形，援為證據應屬適當 ，堪認均有證據能力。另被告請求本院勘驗96年3月28日及4 月9、10日之警詢筆錄錄音，經本院於99年9月21日準備程序 中進行勘驗後，被告表示無意見，該筆錄亦具有證據能力。二、實體部分：
㈠上揭事實欄二、三、四所載之事實部分，業據被告吳佳郎分 別於警訊及偵審中供承不諱，復經如附表一、二、三、四、 五、六（編號13、21除外）、七（編號9、19、22除外）、 八（編號11除外）、九、十編號8、17、32、45、52號、十 一編號四、十二、十三、十四（編號6、8、12除外）、十五 （編號1、3、8、9除外）十六、十七、二十三（編號31、33 、67、85號除外）所示之被害人於警訊中指訴屬實，核與共 犯陳祐州於警詢及偵查中證述情節相符，並有上述各該附表 「證據」欄所示之搜索扣押物品目錄表、贓物認領保管單、 現場暨扣案物品照片、刑事案件報案三聯單、路口及提款機 監視錄影翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、及經 被告實地追查確認照片等件存卷可稽，應堪認被告上述部分 犯行堪以認定。
㈡另上揭事實欄五所載之事實部分，業據被告吳佳郎分別於警 訊、本院中供承不諱（臺灣臺北地方法院檢察署97偵字第19 146卷第6-10頁、本院審判程序筆錄第57反面-60頁），核與 附表十七之ㄧ所示被害人指訴情形大致相合（臺灣臺北地方 法院檢察署97偵19146偵查卷第131至148頁），另有被告至 犯罪現場實地確認照片在卷可稽（97偵字第19146卷第21-29 頁），堪認被告確有為附表十七之ㄧ所列之犯行。綜上。被 告就犯罪事實欄所列二、三、四、五部分之犯行，均堪認定 ，應依法論科。
㈢被告雖請求傳喚板橋、海山、新店及台中第六分局警員到庭 對質云云，惟被告於本院99年11月25日審理中對附表所示各 被害人指述犯行均表示無意見，待證事實已明，自無再行調 查之必要。
㈣新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法 律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結 果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人 之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比 較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第 4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年 第八次刑事庭會議決議）。被告行為後，刑法第28條、第33 條、第51條第5款、第55條、第56條、第322條等規定均業經 修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7 月1日起施行 （以下簡稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案 新舊刑法適用情形如下：
1.舊刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯 之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係 認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手 、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國 人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型， 然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 自應比較新舊法。本件被告無論依修正前後規定，均構成共 同正犯，是此部分修正對被告言之，並無有利或不利之區別 。
2.刑法第339條之2之罪之法定刑均有罰金刑，而刑法第33條第 5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之 貨幣單位原為銀元，舊刑法第33條第5款規定：「罰金：（ 銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規
所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3 元；新刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以 上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，新刑法第 33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以舊 刑法第33條第5款規定有利於被告。
3.刑法施行法第1條之1有關罰金之最高數額部分，修正刑法係 自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨 幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），且依 刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數 額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施 行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為 新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正 為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法 修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國 94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單 位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正 之條文，就其所定數額提高為3倍」，亦即，自95年7月1日 起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新 臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三 讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復 未於72年6月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日 起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告係犯刑法第339 條之2之罪之法定刑均有罰金刑之處罰；另刑法第339條之2 之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，則於72年6 月20日至94年1月7日刑法修正時予以增訂，其罰金以新臺幣 為單位，數額提高3倍，此與修正前之罰金以銀元為單位， 再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三）， 換算結果，亦為3倍。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之 最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無 不利。
4.舊刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，業於94年2月2 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之前揭犯行 ，因行為後新法業已刪除牽連犯及連續犯之規定，此刪除雖 非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除牽連犯及連續犯 之規定，則所犯上述數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則 依刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法
結果，適用被告之行為時法律即舊刑法論以連續犯，以一罪 論，及以牽連犯，從一重罪處斷，較有利於被告。 5.舊刑法第51條第5款規定有關數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，在定其應執行之刑時，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 二十年」，而新刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾三十年」，經新舊法比較結果，新刑法並 非較有利於被告。
6.修正前刑法第322條之常業竊盜罪，其性質上屬多數行為之 集合犯，即學理上所稱之實質一罪，於法律上則將之擬制為 一罪論處，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑；惟刑法修 正後，常業竊盜罪因配合刑法第56條連續犯規定之刪除，亦 已一併刪除，依修正後之刑法，就被告之個別竊盜行為須予 分別論罪、併合處罰，且有期徒刑併罰之最高上限修正為30 年，比較新舊法之結果，適用新法顯較不利於被告，自應適 用舊法關於常業竊盜罪之規定，以為論處較有利於被告。 7.經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較 結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被 告，合先敘明。
㈤論罪科刑：
1.按扣案如附表一之一編號1、2所示之螺絲起子、鐵撬，如附 表四之一編號1、2所示之一字起子、Ｔ型扳手，如附表四之 二編號3至8所示之釘拔、一字起子、斜口鉗、尖嘴鉗、Ｔ型 扳手等物，均係金屬製品，質地堅硬，客觀上已足以對他人 生命、身體之安全構成威脅，而具有危險性，當屬兇器。而 被告為如上揭事實欄二、三、五所示竊盜行為，次數之多， 於上揭犯案期間又別無其他固定工作，顯係恃此犯罪為生， 並有常業竊盜之犯意，核被告所為，係犯修正前刑法第322 條之常業竊盜罪；又被告侵入如附表二所示被害人林小娥住 處，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪；被告所 為上揭事實欄四所示行為，係犯刑法第339條之2第1項以不 正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
2.被告與案外人陳佑州間，就上揭事實欄三所示之常業竊盜犯 行及如附表二十二所示不正方法由自動付款設備取得他人之 物犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先 後多次以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，應 依刑法修正前連續犯之規定，論以一罪。而被告所犯無故侵 入他人住宅罪、連續以不正方法由自動付款設備取得他人之
物罪與常業竊盜罪間，均有方法結果之牽連犯關係，應依修 正前刑法牽連犯之規定，從一重論以共同常業竊盜罪。 3.原審對被告吳佳郎論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原審未及 審酌被告另涉犯臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字 第23753號併辦意旨書所指犯行（即附表編號十七之一）， 容有未洽。⑵原判決附表六編號13、21，附表七編號9、19 、22，附表八編號11、附表十一(編號4除外)，附表十四編 號6、8、12，附表十五編號1、3、8、9，附表十八、附表十 九、附表二十及附表二十三編號31、33、67、85號所示犯行 ，均未有被告至案發現場實地追查，並拍照確認，原審未核 實即遽認被告有上犯行，似嫌速斷。被告上訴指摘並無附表 6 、7、8、11、14、15、18、19、20所指犯行即原審併案4 、5 、6、9、11、12、15、16、17第一次筆錄不實云云，就 筆錄不實部分，雖無理由，惟就其上訴稱未親至現場拍照確 認之犯行非其所為部分，非無理由，自應由本院撤銷改判。 4.爰審酌被告前有多次竊盜前科，此有本院被告前案紀錄表在 卷可稽，竟不知悔悟復為竊盜犯行，素行非佳、智識程度、 犯罪目的、手段、被告四肢健全，不知辛勤工作力圖向上， 竟一再為宵小且恃以為生，遭竊之被害人為數眾多，惟兼酌 以被告犯罪後坦承全部犯行，且前揭大部分犯罪事實是由被 告主動配合警方偵查釐清，態度尚稱良好等一切情狀，各量 處如主文所示之刑。
5.又被告行為後，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項於95 年5月30日修正，同年7月1日施行，惟該次修正僅係刪除18 歲以上之竊盜犯、贓物犯以犯該等之罪為常業者，得於刑之 執行前令入勞動場所強制工作之規定（即原第3條第1項第2 款），至於原規定18歲以上之竊盜犯、贓物犯而有犯罪之習 慣者得於刑之執行前令入勞動場所強制工作之規定（即原第 3 條第1項第1款）則無變更，僅將原規定內容移列為同條例 第3條第1項而已，是就該等犯罪之人而有犯罪之習慣者，上 開法律修正僅屬文字之更動調整，就其實質法律效果則無影 響，自非刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，應逕適用現 行竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定。查被告前 有多次竊盜犯行，有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表在卷可按，且其於本案為上百件竊盜犯行並恃以為生 ，足認被告有犯罪之習慣，故並諭知應於刑之執行前，令入 勞動場所強制工作三年。
6.如附表一之一、四之一、四之二所示之工具，均係被告所有 且供犯常業竊盜罪所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定 沒收之。
貳、退併案部分：(即併本院案號為臺灣板橋地方法院檢察署97 年度偵字第25470、25605、26048、26049號)一、㈠臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第10549號、 第10550號併辦案件中，就有關如附表六之一所示之竊盜被 害人陳芬菱等人財物之犯行部分，㈡同署檢察官95年度偵字 第10976號、第11389號、第11801號併辦案件中，有關如附 表七之一所示之竊盜被害人瞿朱錦花等人財物之犯行部分， ㈢同署檢察官95年度偵字第13006號併辦案件中，就有關如 附表八之一所示之竊盜被害人陳佑銘等人財物之犯行，㈣同 署檢察官96 年度偵字第13348號併辦案件中，就有關如附表 十八之一所示之竊盜被害人張靜芬等人財物之犯行部分，各 該併辦意旨均認為係與前揭已起訴如附表一所示之常業竊盜 犯行間，有常業犯之法律上一罪關係，應由本院併案審理。 惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第154條 第2項、第156條第2項所明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料（參照最高法院29年上字第3105號判例）。而前揭 各併案意旨認被告亦涉犯常業竊盜犯嫌，無非係以如附表六 之一、七之一、八之一、十八之一證據欄所示之被害人指訴 及被告自白為其主要論據。經查，上開被害人之指訴，至多 均僅足證明渠等住處確有遭竊之事實，並無足證明被告即為 行竊之人；次查，被告雖曾於警詢時自白其有於前揭附表所 示之被害人住處竊盜之事實，惟被告於原審準備程序時供稱 ：伊於警詢時承認犯行，其中有部分伊並不能確定是伊做的 ，因當初板橋分局及海山分局只有拿年度報表及報案三聯單 給伊看，嗣經警借提伊出去進一步至現場確認部分，則確為 伊所做的等語（見原審卷㈠第121至122頁），復參酌被告所 犯竊盜犯行次數已達數百件之多，且犯罪時間長達4年餘之 久，而一般人之記憶能力有限，衡情被告鮮有可能將其曾經 侵入住宅行竊之全部地點地址及位置予以熟記之理，則被告 供稱：凡有經過伊偕同警員至現場實地確認行竊地點者，伊 始確定為伊所犯之竊盜犯行等語，係與常理無違。是以，自 無從僅以被告於警詢時未經實地確認而僅憑藉其不確定記憶 所為之供述，並無足以做為認定被告確有犯上揭併案全部竊 盜犯行之積極證據。而經警偕同被告至實地現場確認過後， 被告既係供稱：如附表六之一、七之一、八之一所示之失竊 地點，伊並無法記憶是否為伊所犯，之前記憶的門號可能記
錯等語（見原審卷㈠第150、187、192、243、274、299頁） ，復查無其他積極證據證明被告有上述併辦案件所指如附表 六之一、七之一、八之一、十八之一所示之常業竊盜犯行， 尚難認與已起訴部分有何實質上一罪之常業犯關係，本院自 無從就此部分竊盜犯行併案審理，上揭各併案部分，宜退回 檢察官另為適法之處理。
二、本件判決附表六編號13、21，附表七編號9、19、22，附表 八編號11，附表十一（編號四除外），附表十四編號6、8、 12，附表十五編號1、3、8、9，附表十八、附表十九、附表 二十及附表二十三編號31、33、67、85所示犯行，均未經被 告至案發現場實地追查，並有現場追查確認照片可資參酌， 僅有被害人之指訴證明渠等住處確有遭竊之事實，並無足證 明被告即為行竊之人，再觀被告雖曾於警詢時自白有前揭附 表所示竊盜事實，惟被告於原審準備程序時供稱：伊於警詢 時承認犯行，其中有部分伊並不能確定是伊做的，因當初板 橋分局及海山分局只有拿年度報表及報案三聯單給伊看，嗣 經警借提伊出去進一步至現場確認部分，則確為伊所做的等 語（見原審卷㈠第121-122頁），復參被告竊盜犯行次數達 數百件之多，且期間長達4年餘，衡其記憶能力有限，殊有 將曾侵入住宅行竊之全部地點地址及位置予以熟記之理，故 被告始稱：凡有經過伊偕同警員至現場實地確認行竊地點者 ，伊始確定為伊所犯之竊盜犯行等語，此與常理無違。是僅 憑被告未經實地確認之不確定記憶所為之供述，應無法作為 被告竊盜犯行之積極證據，故上開附表所示被告犯行，尚乏 其他積極證據證明，自難認與已起訴部分有實質上一罪之常 業犯關係，本院即無從審究附表六編號13、21，附表七編號 9、19、22，附表八編號11，附表十一（編號四除外），附 表十四編號6、8、12，附表十五編號1、3、8、9，附表十八 、附表十九、附表二十及附表二十三編號31、33、67、85所 示犯行，亦應退回檢察官另為適法之處理。
三、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第635號併辦案件中 ，除就如附表九所示竊盜被害人柯秀珠財物犯行之移送併案 事實已經本院一併予以審理並論罪科刑之外，其餘併辦意旨 另略以：被告基於意圖為自己不法所有之以竊盜為常業之犯 意，先於89年9月3日16時30分許，毀壞陳振松所有位在臺北 縣板橋市○○路122巷16號4樓之住處門窗，進而侵入竊取陳 振松所有之護照、手提電腦、美金2百元及退休證件等物， 並另基於偽造私文書之犯意，冒用陳振松之名義申辦行動電 話門號0000000000號SIM卡使用，因認被告係涉犯刑法第322 條常業竊盜罪嫌及同法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪嫌。惟按案件曾經判決確定者，應為不起訴之處分，刑事 訴訟法第252條第1款訂有明文。次按犯一罪而其方法或結果 之行為犯他罪者，刑法第55條既規定從一重處斷，則牽連犯 之一罪，如經判決確定，其牽連之他罪，即使未曾審判，因 原係裁判上之一罪，即屬同一案件，亦不能另行追訴，最高 法院26年渝上字第1435號判例要旨可參。則連續犯為裁判上 之一罪，依審判不可分之原則，犯罪事實之一部經判決有罪 確定者，效力及於全部之犯罪事實，亦不能另行追訴。被告 前因竊盜案件，經原審於89年5月31日以89年度易字第715號 判決加重竊盜未遂處有期徒刑10月後，被告不服上訴，經本 院於90年1月9日以89年上易字第2522號案件判決駁回上訴確 定（以下簡稱前案），此有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 參以被告自承其並無工作，以竊取財物變賣營生，足徵被告 係有犯罪習性，則其於89年9月3日16時30分許，為本件併案 之竊盜陳振松財物犯行，顯與前案基於同一概括犯意所為， 與前案有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分之原則， 犯罪事實之一部經判決有罪確定者，效力及於全部之犯罪事 實，則此部分併案事實，應為前案確定判決效力所及，是以 ，就此部分曾經判決確定之竊盜犯行，原審自不得併案審理 。此外，被告於偵查中僅陳稱：伊是以陳振松之身分證影本 申請電話門號0000000000號SIM卡使用等情（見臺灣板橋地 方法院檢察署91年度偵緝字第1413號偵查卷第5頁）；其復 於原審審理時辯稱：伊係買易付卡，不是去申請的，因為當 初不需要申請，只要去買就可以了，給店家登記身分證號碼 就可以了，易付卡伊都有付錢等語（見原審卷㈢96年3月15 日審判筆錄第330頁）；再依卷附遠傳電信股份有限公司行 動電話門號0000000000號SIM卡持卡人基本資料（見臺灣板 橋地方法院檢察署91年度偵字第17623號偵查卷第51頁）， 則此至多僅係證明該門號係易付卡、持機人姓名為陳振松、 開通日期為91年1月8日之事實，然並無足以證明被告有冒用 陳振松名義於任何申請文書上偽造陳振松之署押而偽造私文 書，復遍查移送併案之偵查卷全卷亦未見有何經被告偽造之 私文書之明確證據，是以，被告是否有偽造行動電話門號申 請書之私文書，尚非無疑。則被告此部分行使偽造私文書部 分尚屬不能證明，本院亦無從併予審理。上開併辦部分，宜 退回檢察官另為適法之處理。
四、臺灣士林地方法院檢察署95年度偵緝字第5769號併辦案件中 ，除如附表十編號8、17、32、45、52號之竊盜事實部分， 業經原審一併予以審理並論罪科刑之外，其餘併辦部分，業 經原審退併，且未再併本院審理，本院即不予斟酌，併附敘
明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第306條第1項、修正前第322條、第339條之2第1項、修正前刑法第55條、刑法第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁淑時
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第306條
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。中華民國刑法第322條
（常業竊盜）
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。┌───────────────────────────────────┐
│附表一：即本案起訴常業竊盜部分：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第 │
│ 636、637、638、639、640、641號，併案部分：97年度偵字第25470 │
│ 、25605、26048、26049號 │
├──┬────┬────┬─────┬───┬─────┬──────┤
│編號│犯罪時間│犯罪地點│ 犯罪方法 │被害人│竊取財物 │ 證 據 │
│ │ │ │ │ │（現金單位│ │
│ │ │ │ │ │：新臺幣）│ │
├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼──────┤
│一 │90年6 月│臺北縣中│趁無人在家│劉向榮│機車駕照1 │①被害人之指│
│ │26日 │和市中正│之際，樓下│ │張（嗣經吳│述（臺灣板橋│
│ │ │路1196號│公寓沒關，│ │佳郎變造換│地方法院檢察│
│ │ │（起訴書│持客觀上足│ │貼自己照片│署92偵2468號│
│ │ │誤載為11│以傷害人之│ │經警起獲）│偵查卷第20至│
│ │ │95號）5 │生命、身體│ │、葡萄樹公│21頁） │
│ │ │樓 │具危險性之│ │司未上市股│②被告自白（│
│ │ │ │螺絲起子、│ │票25張、票│同上偵查卷第│
│ │ │ │六角扳手及│ │面金額21萬│15至16頁及原│
│ │ │ │鐵絲，以破│ │元（起訴書│審準備程序及│
│ │ │ │壞門鎖進入│ │誤載為20萬│審判筆錄） │
│ │ │ │屋內竊盜財│ │元）之本票│③搜索扣押筆│
│ │ │ │物 │ │1 張、美金│錄、扣押物品│
│ │ │ │ │ │約5 百元、│目錄表、扣案│
│ │ │ │ │ │港幣約1 千│之換貼吳佳郎│
│ │ │ │ │ │元、大陸地│照片之變造劉│
│ │ │ │ │ │區人民幣約│向榮重機駕照│
│ │ │ │ │ │1 萬2 千元│（同上偵查卷│