臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第403號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林發春
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
被 告 林憲宗
選任辯護人 王士銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第2200號、第2956號、第3050號）、移送併辦（99年度
偵字第3565號）及追加起訴（99年度蒞追字第2 號），本院判決
如下：
主 文
林發春犯如附表一編號１至編號６所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１至編號６所示之刑；又共同犯如附表一編號７至編號所示之罪，均累犯，各處如附表一編號７至編號所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重貳點零叁公克，驗餘淨重壹點玖柒公克，含包裝袋拾貳只）沒收銷燬。扣案之ＳＯＷＡ廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡壹枚）壹支、ＬＧ廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡壹枚）壹支，均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆萬壹仟伍佰元沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍萬叁仟壹佰伍拾元應與林和田、呂易靜、真實姓名、年籍均不詳之成年男子或林憲宗連帶沒收（其中新臺幣肆仟伍佰元應與林和田連帶沒收；其中新臺幣叁仟元應與呂易靜連帶沒收；其中新臺幣壹萬貳仟伍佰元應與林和田及呂易靜連帶沒收；其中新臺幣陸仟元應與呂易靜及真實姓名、年籍均不詳之成年男子連帶沒收；其餘新臺幣貳萬柒仟壹佰伍拾元應與林憲宗連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其與林和田、呂易靜、真實姓名、年籍均不詳之成年男子或林憲宗之財產連帶抵償（其中新臺幣肆仟伍佰元應與林和田之財產連帶抵償；其中新臺幣叁仟元應與呂易靜之財產連帶抵償；其中新臺幣壹萬貳仟伍佰元應與林和田及呂易靜之財產連帶抵償；其中新臺幣陸仟元應與呂易靜及真實姓名、年籍均不詳之成年男子之財產連帶抵償；其餘新臺幣貳萬柒仟壹佰伍拾元應與林憲宗之財產連帶抵償）。林憲宗共同犯如附表一編號至編號所示之罪，各處如附表一編號至編號所示之刑。應執行有期徒刑玖年捌月。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重貳點零叁公克，驗餘淨重壹點玖柒公克，含包裝袋拾貳只）沒收銷燬。扣案之ＬＧ廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡壹枚）壹支沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬柒仟壹佰伍拾元應與林發
春連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林發春之財產連帶抵償。
事 實
一、林發春前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院於92年6 月1 日，以92年度訴緝字第4 號判決分別判處有期徒刑1 年 、7 月、1 年、7 月，並定應執行有期徒刑2 年10月確定； 又於91年間，因施用毒品案件，經本院於92年10月8 日，以 92年度訴字第28號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，並定 應執行有期徒刑1 年4 月確定。上開二罪復經本院於92年12 月3 日，以92年度聲字第783 號裁定定應執行有期徒刑4 年 6 月，嗣經林發春提起抗告，而經臺灣高等法院臺南分院以 93年度抗字第6 號裁定定應執行有期徒刑4 年1 月確定，於 92年9 月4 日入監執行，並於95年5 月8 日因縮短刑期假釋 出監付保護管束，於96年8 月14日保護管束期滿未經撤銷視 為執行完畢。詎其仍不知悔改，與林憲宗2 人均明知海洛因 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒 品，不得擅自販賣與持有，竟由林發春意圖營利，而基於販 賣第一級毒品海洛因之單獨犯意，或與呂易靜（所犯下述販 賣毒品犯行，已由本院另行判處罪刑在案）、林和田（所犯 下述販賣毒品犯行，已由本院另行判處罪刑在案）、真實姓 名、年籍均不詳之成年男子、林憲宗共同意圖營利，而基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由林發春負責提供毒品 海洛因，而由林發春、呂易靜持用非其二人所有之不詳廠牌 行動電話（搭配案外人吳演慶所有之門號0000000000號晶片 卡1 枚，均已滅失而未扣案，下稱Ａ行動電話）、呂易靜持 用不詳廠牌行動電話2 支（均無從證明為呂易靜所有，分別 搭配非呂易靜所有之不詳門號晶片卡、0000000000號晶片卡 各1 枚，下稱Ｂ、Ｃ行動電話，且均因滅失而未扣案）、呂 易靜持用其所有經扣案之ＳＯＷＡ廠牌行動電話（搭配呂易 靜所有經扣案之門號0000000000號晶片卡1 枚，下稱Ｄ行動 電話）、林和田持用其所有不詳廠牌行動電話（搭配案外人 林邱月美所有之門號0000000000號晶片卡1 枚，均已滅失而 未扣案，下稱Ｅ行動電話）、林憲宗持用扣案之ＬＧ廠牌行 動電話（搭配林憲宗所有經扣案之門號0000000000號晶片卡 1 枚，下稱Ｆ行動電話）作為對外與購毒者或彼此間聯絡販 賣毒品之工具，其分工模式係由林發春、呂易靜二人接獲購 毒者來電，於議定毒品交易數量、價格及交易地點後，親自 或另行指示林和田或真實姓名、年籍均不詳之成年男子攜帶 毒品赴約交易並收取價款，抑或由林發春1 次交付售價新臺 幣（下同）1,000 元之海洛因12包與林憲宗（其中2 包係林
發春無償轉讓供林憲宗施用，涉及轉讓毒品部分未據起訴） ，委由林憲宗自行與購毒者接洽並進行毒品交易，俟前開海 洛因售完，則將所收取價款一併交與林發春，並再向林發春 拿取12包海洛因對外販售，甚或於林憲宗接獲較大宗之毒品 需求（即購買數量已逾林憲宗所持有供販賣之毒品數量）時 轉知林發春，而由林發春另行交付毒品海洛因與林憲宗，命 林憲宗攜往約定地點交易並收取價款之方式，先後於附表一 所示之時、地，單獨或共同販賣第一級毒品海洛因之行為（ 各次交易價格、數量、交易方式詳如附表一所示），而呂易 靜、林和田、林憲宗及真實姓名、年籍均不詳之成年男子所 為前開毒品交易而收得之款項均交由林發春收執。二、嗣經警據報由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官向本院聲請核 准對林發春、林憲宗、呂易靜、林和田持用之前揭行動電話 門號施以通訊監察，依據其上開監聽情資，報請檢察官核准 ，向本院聲請核發99年度聲搜字第000205號搜索票（見99年 度聲搜字第15號卷【下稱聲搜卷】第260 頁、第262 頁、第 263 頁），而於99年4 月29日上午9 時20分許，至林發春、 呂易靜位於雲林縣麥寮鄉○○村○○街26號8 樓之5 住處搜 索，當場扣得呂易靜所有供聯絡毒品交易所用之ＳＯＷＡ廠 牌行動電話（搭配呂易靜所有門號0000000000號晶片卡1 枚 ）；於99年4 月29日上午9 時40分許，至林憲宗位於雲林縣 臺西鄉○○村○○路○ 段300 巷45號住處搜索，查獲林憲宗 所有供聯絡毒品交易所用之ＬＧ廠牌行動電話（搭配林憲宗 所有門號0000000000號晶片卡1 枚）、林發春所有委由林憲 宗代售之海洛因12包（合計淨重2.03公克，驗餘淨重1.97公 克）等物，而循線查悉上情。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西 分局偵查後起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠審判範圍部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連 之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期 日以言詞為之，刑事訴訟法第265 條定有明文。所謂相牽連 之案件，依刑事訴訟法第7 條之規定：「有左列情形之一者 ，為相牽連之案件：一一人犯數罪者。二數人共犯一罪或數 罪者。三數人同時在同一處所各別犯罪者。四犯與本罪有關 係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者」。經查，本 件起訴書所訴同案被告呂易靜單獨或與同案被告林和田或真 實姓名、年籍均不詳之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因 之犯行（即起訴書附表1 編號2 、附表2 編號4 、附表3 編
號1 至編號5 、附表4 編號1 至4 及附表10編號1 至編號3 ），關於被告林發春涉案部分未據偵查檢察官起訴，嗣於本 院審理時，公訴檢察官以書面追加起訴被告林發春與同案被 告呂易靜、林和田或真實姓名、年籍均不詳之成年男子共同 為前開販賣第一級毒品海洛因之犯行（即起訴書附表1 編號 2 、附表2 編號1 至編號4 、附表3 編號1 至編號5 及附表 4 編號1 至4 ），則就被告林發春追加起訴部分，核屬刑事 訴訟法第7 條第1 款所定之一人犯數罪之相牽連案件，依前 揭規定，應予准許。
㈡證據能力部分：
⒈現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日 法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。而臺灣高等法院檢察署已概括選任法務部調查局為 轄區司法警察機關調查中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機 關。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定 結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意 旨參照）。卷附法務部調查局濫用藥物實務室鑑定書（見 99年度訴字第403 號卷【下稱本院卷】㈠第236 頁）、正 修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修科技中心）尿 液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗 公司）濫用藥物尿液檢驗報告與詮昕科技股份有限公司（ 下稱詮昕公司) 濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷㈠第26
6 頁、第269 頁、第272 頁、本院卷㈡第34頁、第36頁、 第38頁、第40頁、第112 頁、第118 頁），係雲林縣警察 局臺西分局送請鑑定，揆諸前開說明，既已由檢察機關概 括授權由司法警察官送請鑑定，是上開鑑定屬「法律規定 」得為證據者，依法有證據能力。
⒉偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯 示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一 種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之 規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認 該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗 辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高 法院97年度臺上字第561 號判決意旨參照）。本件所附之 通訊監察之監聽錄音及譯文（見99年度偵字第2200號卷【 下稱偵2200號卷】㈡第3 頁至第8 頁、第10頁至第17頁、 第46頁反面至第51頁、第111 頁至第118 頁、第145 頁反 面至第149 頁、第166 頁至第168 頁、第185 頁至第187 頁、99年度偵字第2516號卷【下稱偵2516號卷】第12頁至 第15頁），均係司法警察依本院核發通訊監察書所為合法 監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，並有相關通訊 監察書影本（見聲搜卷第30頁、第31頁、第34頁、第35頁 、第49頁至第51頁）在卷可憑，而被告林發春及林憲宗及 其等選任之辯護人均對各該監聽譯文所載譯文內容之真實 性無爭執，又上開監聽譯文中被告以外之人所為之陳述內 容，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟本院於審理期 日踐行提示並告以要旨之程序（見本院99年11月18日、99 年11月25日審理筆錄），迄至本案言詞辯論終結前，檢察 官、被告2 人及其等之辯護人就上開譯文內容之證據能力 均未聲明異議，則依前揭說明，上開監聽譯文均有證據能 力。
⒊共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第 三人，本質上屬於證人。而被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中
對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。本件證人即共同被告林和田、林憲 宗、證人李一郎、蔡文堂、林進生、林水發、李凱儒、蔡 文察、吳清煌、許峻祥、林美瑩與吳新安於偵查中製作之 偵訊筆錄（見偵2200號卷㈠第167 頁至第170 頁、第194 頁至第197 頁、第202 頁至第207 頁、偵2200號卷㈡第37 頁至第39頁、第60頁至第63頁、第74頁至第75頁、第84頁 至第86頁、第138 頁至第14 1頁、第152 頁反面至第154 頁反面、第158 頁至第163 頁、第179 頁至第181 頁、第 197 頁至第199 頁、偵2516號卷第202 頁至第205 頁）， 內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，亦 有各證人結文附卷可佐（見偵2200號卷㈠第171 頁、第19 8 頁、第208 頁、第209 頁、偵2200號卷㈡第40頁、第64 頁、第76頁、第87頁、第142 頁、第155 頁、第164 頁、 第182 頁、第200 頁、偵2516號卷第206 頁），且被告2 人及其等之辯護人均未主張檢察官有何違背法定程序而對 上述證人取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不 可信之情況，依上開規定，前述證人於偵查中具結之證詞 ，均有證據能力。
⒋另被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能
力。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外 之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據 使用，惟被告2 人及其辯護人雖均知上開證據資料為傳聞 證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見 本院卷㈠第131 頁、第197 頁至第197 頁反面、第232 頁 至第232 頁反面、本院卷㈡第15頁至第18頁、第41頁、第 218 頁反面、第225 頁反面至第226 頁、本院卷㈢第75頁 、第84頁反面至第85頁、第133 頁、第141 頁至第141 頁 反面、99年度訴字第720 號卷【下稱本院720 號卷】第29 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之 情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等 供述證據例外具有證據能力。
二、實體方面：
㈠上揭犯罪事實，業據被告林發春於本院審理時坦白承認，被 告林憲宗則於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵2200號 卷㈠第194 頁至第197 頁、本院卷㈠第49頁至第53頁、第12 7 頁反面至第128 頁、第231 頁反面至第232 頁反面、第25 0 頁至第250 頁反面、本院卷㈡第9 頁至第10頁、第218 頁 、第233 頁至第233 頁反面、本院卷㈢第75頁、第118 頁反 面至第119 頁、第133 頁），核與證人即同案被告林和田、 林憲宗於偵查中、證人李一郎、蔡文堂、林進生、林水發、 李凱儒、蔡文察、吳清煌、許峻祥、林美瑩及吳新安於警詢 及偵訊中之偵述情節相符（見芳警分偵字第0990213551號卷 第3 頁至第6 頁、雲警西偵字第0991000373號卷第5 頁至第 8 頁；偵2200號卷㈠第167 頁至第170 頁、194 頁至第197 頁、第202 頁至第207 頁、偵2200號卷㈡第1 頁至第19頁、 第37頁至第39頁、第44頁反面至第51頁反面、第60頁至第63 頁、第66頁至第第68頁、第74頁至第75頁、第76-1頁至第78 頁、第84頁至第86頁、第108 頁至第120 頁、第138 頁至第 141 頁、第143 頁至第152 頁反面、第153 頁反面至第154 頁反面、第158 頁至第162 頁、第165 頁至第170 頁、第17 9 頁至第181 頁、第184 頁至第188 頁、第197 頁至第199 頁、偵2516號卷第10頁至第19頁、第36頁至第38頁、第202 頁至第205 頁），並有本院98年度聲監字第479 號、99年度 聲監續字第5 號、99年度聲監字第104 號通訊監察書（見聲 搜卷第30頁、第31頁、第34頁、第35頁、第49頁至第51頁） 、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ行動電話之通訊監察譯文（見偵 2200號卷㈡第3 頁至第8 頁、第10頁至第17頁、第46頁反面 至第51頁、第111 頁至第118 頁、第145 頁反面至第149 頁 、第166 頁至第168 頁、第185 頁至第187 頁、偵2516號卷
第12頁至第15頁））、搜索時拍攝之照片27張（見偵2200號 卷㈠第57頁至第64頁、第139 頁至第144 頁）等件在卷可稽 。
㈡就被告2 人關於附表一編號、所示之犯行部分，縱無被 告林憲宗與證人林水發、林進生聯繫毒品交易事宜之通訊監 察譯文以資佐證，然證人林水發於警詢時證稱：99年4 月29 日9 時30分許，我在林憲宗住處，以500 元之價格向林憲宗 購買毒品海洛因1 包，並當場施打完畢，約10分鐘後，警方 就進來屋內等語，復於檢察官偵訊時結稱：我是在99年4 月 29日上午在林憲宗住處，以500 元之價格向林憲宗購買，並 當場施打完畢等語綦詳（見芳警分偵字第0990213551號卷第 3 頁至第6 頁、偵2200號卷㈡第66頁至第68頁、第74頁至第 75頁）。另證人林進生於警詢時證述：我於99年4 月29日上 午某時許，在林憲宗住處，以650 元之價格向林憲宗購買海 洛因1 小包，正準備施打海洛因時即遭警方查獲（99年4 月 29日9 時40分許員警至林憲宗住處執行搜索）等語，復於檢 察官偵訊時具結證稱：99年4 月29日當天是親自到林憲宗住 處，以650 元之價格購得毒品海洛因1 包，尚未施打即被警 方查獲等語明確（見偵2200號卷㈡第74頁至第75頁、第76-1 頁至第79頁）。互核以上證述之情節，再佐以證人林進生、 林水發於警方搜索時同在被告林憲宗之住處內，而二人目的 同為向被告林憲宗購買毒品等情，另徵諸證人林水發、林進 生均有吸食毒品之慣習，自可透過其他管道洽詢購買，顯無 誣指被告林憲宗之強烈動機，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞 構陷被告林憲宗之理。再者，檢警於被告林憲宗住處扣得海 洛因12包，而依被告林憲宗供承：林發春1 次12包毒品給我 ，說好2 包給我，10包賣完就拿10,000元給林發春，再向他 拿12包，而99年4 月28日晚上有向林發春拿12包，但毒品均 放置在同一地點，證人林水發、林進生來買時就各拿1 包出 來，證人林水發拿500 元，證人林進生錢不夠，只拿650 元 等語（見本院卷㈢第121 頁至126 頁反面、第128 頁至第12 9 頁），因被告林憲宗前開毒品已混雜放置，並未特別區分 ，且被告林憲宗所收得的價款事後仍須繳交給被告林發春等 情，業經認定如前，準此，尚難認前開毒品交易已逸脫被告 林發春的指示範圍。
㈢證人即同案被告林和田、證人吳新安、林進生、林水發、蔡 文堂、李凱儒、李一郎、吳清煌為警查獲採尿送驗結果，均 驗出可待因或嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗公司濫用藥物尿液 檢驗報告2 紙、正修科技中心尿液檢驗報告5 紙、詮昕公司 濫用藥物尿液檢報告1 紙、雲林縣警察局臺西分局毒品犯罪
嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表7 紙及雲林縣警察局臺西分 局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表1 紙、臺北縣政府 警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表2 紙在卷可證（見 本院卷㈠第267 頁、第269 頁至第272 頁、本院卷㈡第33頁 至40頁、第112 頁、第113 頁、第118 頁至第120 頁）。而 證人即同案被告林和田、林憲宗、證人林美瑩、李一郎、蔡 文堂、李凱儒、林進生、蔡文察、許峻祥及吳清煌等人分別 有因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治或判處罪刑確定之 前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄各1 份附卷可憑（ 見本院卷㈡第42頁至第47頁、第54頁至第94頁反面、本院卷 ㈢第61頁至第63頁反面、第111 頁至第116 頁反面），足見 渠等均有對外購買海洛因供己施用之需求。此外，復有同案 被告呂易靜所有供聯繫販賣毒品所用之Ｄ行動電話1 支（其 內搭配使用其所有門號0000000000號晶片卡1 枚) 及被告林 憲宗所有供聯繫販賣毒品所用之Ｆ行動電話1 支（其內搭配 使用其所有門號0000000000號晶片卡1 枚）扣案可稽（99年 度保字第804 號、第805 號扣押物品清單，見本院卷㈠第14 7 頁、第150 頁）。依上足認被告2 人確有販賣第一級毒品 海洛因與李一郎、吳新安、蔡文堂、李凱儒、林美瑩、吳清 煌、林進生、林水發、蔡文察或許峻祥等人之事實甚明。 ㈣我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品科以死 刑、無期徒刑之重典。是販賣海洛因係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價 格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求 量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準 ，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱 臻明確供述外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉 讓行為更嚴重之危害性，販賣毒品者「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府查緝之違 禁物，而販賣海洛因之法定刑度極重，為眾所週知之事實， 依一般經驗法則，販賣毒品者若非意在營利，斷無甘冒重罰 將第一級毒品海洛因售予他人之理，從而，舉凡其有償交易 ，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足反 證其確係按同一價格轉讓，確未牟利外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯
行之追訴。是依一般經驗法則，自堪信被告林發春、林憲宗 各次販賣海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意 圖甚明。
㈤綜上所述，足認被告2 人之自白與事實相符，可以採信。從 而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。核被告林發春就附表一編號１至所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、被告 林憲宗就附表一編號至所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人持有海洛因之 低度行為，分別為各該次販賣海洛因之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈡又檢察官99年度偵字第3565號移送併辦意旨書請求更正本案 起訴犯罪事實中關於附表6 編號6 、7 、8 所示之事實部分 ，核其與原起訴之時間、地點及交易價格並無不同，仍為同 一事實，僅係誤載買受人乙節，業經本院於審理中與公訴檢 察官確認無訛（見本院卷㈢第118 頁反面），與已起訴之犯 罪事實相同，尚無擴張或減縮原起訴犯罪事實，本院自可併 予審究。
㈢被告林發春與同案被告林和田就附表一編號７至編號所示 販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告林發春與同案被告林和 田及呂易靜就附表一編號至編號所示販賣第一級毒品海 洛因之犯行；被告林發春與同案被告呂易靜就附表一編號 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告林發春與同案被告 呂易靜及真實姓名、年籍均不詳之成年男子就附表一編號 、編號及編號所示販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告 林發春與被告林憲宗就附表一編號至編號所示販賣第一 級毒品海洛因之犯行，均分別有犯意聯絡與行為分擔，應依 刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣被告林發春前後48次販賣第一級毒品海洛因之行為，被告林 憲宗前後24次販賣第一級毒品海洛因之行為，均犯意各別， 行為各自獨立，應分論併罰。而被告林發春、林憲宗涉犯各 次販賣第一級毒品行為，販賣之對象及交易地點雖有部分重 疊，然各次販賣之時間均係前次行為完畢後始再為之，且依 上開證人之證述及卷附通訊監察譯文，可知購買毒品者多係 先行與被告林發春或同案被告呂易靜電話聯繫，約定交易之 毒品種類、金額、時間、地點後，再由被告林發春或同案被 告呂易靜親自或指示同案被告林和田或真實姓名、年籍均不 詳之成年男子為交易行為；亦或由被告林憲宗接獲購毒者來
電後，始赴約定地點進行交易，足見各次犯行並非於同時同 地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以強行分開， 在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價。公訴人認被告2 人所犯如附表一所示各 罪，應論以接續犯云云（見本院卷㈠第231 頁反面、本院卷 ㈡第218 頁），尚有誤會，併此陳明。
㈤被告林發春有如事實欄所載論罪科刑之執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項 、第65條第1 項規定不得加重外，其餘部分，依刑法第47條 第1 項之規定，分別加重其刑。
㈥犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告林憲宗迭 於偵查中及本院審理時坦承有販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，自均應適用前揭規定均減輕其刑。而被告林發春就附表一 編號至編號所示與同案被告呂易靜、林和田或真實姓名 、年籍均不詳之成年男子共同販賣第一級毒品之犯行，係於 本院審理時詢問同案被告呂易靜各該次販賣毒品之細節時， 被告林發春就前開未據起訴之犯行部分坦白承認，此有本院 99年10月21日審理筆錄為據（見本院卷㈡第231 頁至第233 頁反面），嗣經公訴檢察官追加起訴，被告林發春復於另案 準備程序及併案審理時均坦承不諱（見本院720 號卷第28頁 至第29頁、本院卷㈢第75頁），則就被告林發春追加起訴部 分，核與偵查中及審判中均自白之規定相符，自應適用前揭 規定均減輕其刑，且依法先加重而後減輕之。至被告林發春 雖於本院審理時自白其確實犯有如附表一編號１至編號、 編號至編號之犯行，然其於偵查中係全盤否認，尚不符 合上開條文規定減刑之要件，自無從依前揭規定予以減刑。 ㈦刑法第59條酌減其刑之考量：
販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可
憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告林發春雖有附 表一編號１至所示販賣第一級毒品海洛因犯行之犯罪情節 ，然被告林發春曾因施用毒品經觀察、勒戒及判處徒刑之前 科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見本院卷㈢ 第103 頁至第110 頁反面），且其為警查獲時，也自其尿液 中驗出「可待因及嗎啡陽性」反應（見本院卷㈠第264 頁、 第266 頁），顯見其已深陷於毒癮中，不可自拔，而被告林 憲宗雖有附表一編號至所示與被告林發春共同販賣第一 級毒品海洛因犯行，然被告林憲宗係受被告林發春託付，代 為販售，並將收取款項交付與被告林發春，均較大量販賣毒 品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害 社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，凡此均足 認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若以毒品危害防制條例 第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，依本件實 際犯罪之情狀而言，仍嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國 民對於法律之情感，爰各依刑法第59條之規定，均酌減其刑 。被告林發春就附表一編號至編號所示之犯行，被告林 憲宗就附表一編號至所示之犯行，均依刑法第70條規定 遞減輕之。
㈧量刑：
爰審酌被告林發春、林憲宗2 人均已逾40歲，猶不思進取， 且知政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品之危害性，而販賣 第一級毒品海洛因供他人施用，致使他人之生命、身體受毒 品之殘害，戕害國民身心健康及社會風氣，且被告林發春雖 於偵查中矢口否認，然於本院審理時終能坦白承認，顯見已 知悔悟，而被告林憲宗本身因染有毒品癮，為圖得免費毒品 施用，始鋌而走險與被告林發春共同販賣，且自始坦承犯行 ，犯後態度良好，兼衡販賣毒品之次數、價格、犯罪之動機 、目的、手段、智識程度等一切情狀，就被告林發春各量處 如附表一編號１至所示之刑，另就被告林憲宗部分則分別 量處如附表一編號至所示之刑，以示懲儆。 ㈨定應執行刑：
⒈「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行 者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第 51條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非 概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。 前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判， 此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考
量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內 部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併 罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由 裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束 ，最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之 參考。
⒉又數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑 的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單 純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為 人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項 ，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣 告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷 。申言之，定執行刑之宣告，並非在法定範圍之內自由裁 定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量 刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除 一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化 及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒 僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此， 是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案 情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告萌生絕望的