臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第200號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 沈錦文
指定辯護人 施裕琛律師
被 告 沈明章
指定辯護人 蕭智元律師
被 告 徐永隆
指定辯護人 許哲嘉律師
上列被告等因違反毒品危害防制條案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第1055號、第1523號、第1539號、第1635號），本院判
決如下：
主 文
【沈錦文】販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
【沈明章】所犯罪名及處罰，詳如附表二編號1 至2 「所犯罪名及處罰」欄所示。應執行有期徒刑拾捌年；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。【徐永隆】所犯罪名及處罰，詳如附表三編號1 至2 、附表四編號1 至2 「所犯罪名及處罰」欄所示。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表六編號1 所示之物，沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、㈠沈錦文前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方 法院以87年度訴字第136 號判決判處有期徒刑8 年後，經 臺灣高等法院臺南分院以87年度上訴字第1535號駁回上訴 確定，於民國91年12月3 日因縮短刑期假釋付保護管束出 監，於94年1 月10日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行 完畢論。
㈡沈明章前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以79年度訴 字第334 號判決分別判處有期徒刑15年、6 年，應執行有 期徒刑20年確定，嗣上開案件經減刑，經本院以80年度聲 減字第129 號裁定定應執行有期徒刑18年，於89年3 月15 日縮短刑期假釋出監，嗣被撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑 7 年9 月29日，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行 ，上開案件經本院以96年度聲減字第1129號裁定減刑後， 並裁定應執行有期徒刑16年6 月確定，而執行殘刑6 年3
月29日，於97年10月7 日縮刑期滿執行完畢。 ㈢徐永隆曾因毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以90年度 上訴字第802 號判決判處有期徒刑2 年確定（下稱第①案 ）；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度簡 字第1036號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第②案）， 上開第①、②案件經接續執行，於92年11月28日縮短刑期 假釋出獄；於假釋期間因施用毒品案件，經本院以93年度 六簡字第252 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第③案 ）；再因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以95年度簡 字第11號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第④案），上 開第③、④案件，經臺灣臺東地方法以95年度聲字第498 號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定；又因施用毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第2251號判決判 處有期徒刑5 月確定（下稱第⑤案），而撤銷假釋，接續 執行殘刑有期徒刑11月4 日，於96年7 月8 日縮刑期滿執 行完畢。
二、沈錦文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣。竟 仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他 命，更正為甲基安非他命）以營利之犯意，以如附表一所示 之販賣毒品方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與黃雅萍， 並收取如附表一所示之款項，得款新臺幣（下同）2,000 元 （因黃雅萍賒欠3,000 元，而未收得3,000 元款項）。三、沈明章明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號000000 0000號行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因聯絡之用，分 別於附表二編號1 至2 所示之時間、地點，以如附表二編號 1 至2 所示之販賣毒品方式，分別販賣第一級毒品海洛因與 黃雅萍、李則賢，並收取如附表二所示之款項，得款共2,00 0 元。
四、徐永隆明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，且明知黃雅萍有 施用第一級毒品海洛因之惡習，竟基於幫助他人施用第一級 毒品海洛因，分別於附表三編號1 至2 所示之時間、地點， 以附表三編號1 至2 之方式，分別幫助黃雅萍施用第一級毒 品海洛因；亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販 賣。竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為 安非他命，更正為甲基安非他命）以營利之犯意，以如附表
四編號1 至2 所示之販賣毒品方式，販賣第二級毒品甲基安 非他命與李明政，並收取如附表四編號1 至2 所示之款項， 得款共5,000 元。
五、嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局刑事 警察大隊員警於：㈠99年2 月26日19時10分許，在斗南鎮○ ○里○○路80號拘獲沈錦文，並扣得如附表五所示之物。㈡ 99年2 月26日凌晨0 時25分許，在斗南鎮大東里大東138 號 之1 拘獲徐永隆，並扣得如附表六所示之物。
六、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分及指揮雲林縣警察 局斗南分局偵辦後偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文。 本件證人即同案被告黃雅萍於99年2 月26日、3 月16日警詢 中之陳述、李則賢於99年3 月19日警詢中之陳述、證人李明 政於99年3 月10日警詢中之陳述，就被告沈明章、徐永隆而 言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無合於同法第 159 條之1 至第159 條之5 例外規定情形，依同法第159 條 第1 項規定，應無證據能力。
㈡、證人即同案被告黃雅萍於99年3 月23日、李則賢於99年3 月 19日及證人李明政於99年3 月10日分別在偵查中具結後向檢 察官所為之供述，經查並無不法取供或其他違法情事，且無 顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定 ，應有證據能力。
㈢、證人即同案被告黃雅萍於99年2 月26日偵查中之供述部分：１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 」。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第175 條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1
項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項 ），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具 結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告憲法上之基本訴 訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法 陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭 後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述， 並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未 經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決 內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為 判斷之基礎（最高法院97年臺上字第3033號著有判決）。２、被告徐永隆爭執同案被告黃雅萍於99年2 月26日偵查中，以 共同被告身分應訊時所為供述之證據能力（未經具結）。惟 查，黃雅萍經檢察官以共同被告身分訊問時，既非證人身分 ，即與「依法應具結」之要件不合，檢察官未命其具結，自 無違法之處，且黃雅萍嗣後已於審判中到庭作證，具結後由 檢察官及被告徐永隆之辯護人進行交互詰問，被告徐永隆之 反對詰問權已獲保障；另在實務運作上，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，同案被告黃雅萍亦未曾提及檢察 官在偵查時有不法取供之情形，被告徐永隆及其辯護人亦未 能釋明黃雅萍於偵查中以共同被告身分應訊之供述，其作成 之客觀條件及環境有何顯不可信之情況，依上開說明，應認 黃雅萍於偵查中以共同被告身分應訊而未經具結之偵訊筆錄 ，亦有證據能力。
㈣、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規 定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除上開所述無證 據能力之證據外，本案判決所引用下述具傳聞性質之供述證 據，經本院於審理時提示被告、辯護人及檢察官，均表示無 意見，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為 證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告沈錦文、徐永隆與證人黃雅萍、沈聖閔、李明政於檢察 官偵訊及本院審理時固僅提及安非他命，而未提及甲基安非 他命，然按安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所 載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋 ，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦 味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內 發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽《見司法院編印之「法 官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 頁、第292 頁、第 293 頁》，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之 第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決意旨參照 ）。又按目前國內緝獲查獲第二級毒品以甲基安非他命為大 宗，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結 果係甲基安非他命陽性者佔大部分（見上開法官辦理刑事案 件參考手冊（一）第168 頁、第296 頁）。因被告沈錦文、 徐永隆與證人黃雅萍、沈聖閔、李明政不具專業知識無從分 別甲基安非他命與安非他命之區別，且一般染毒品者並未區 分之，而證人黃雅萍、沈聖閔、李明政向被告沈錦文、徐永 隆所購得之毒品並未扣案可供送檢驗以資確認，則依據國內 查獲安非他命類毒品之現狀觀之，本件被告沈錦文、徐永隆 可能持以販賣安非他命類毒品，應係「甲基安非他命」而非 「安非他命」，故被告沈錦文、徐永隆與證人黃雅萍、沈聖 閔、李明政於檢察官偵訊及本院審理時所稱之「安非他命」 ，實際上應係「甲基安非他命」，本院自應更正該部分之犯 罪事實，但引據證人或被告之供述時，則仍依其等所陳，稱 之為安非他命，合先敘明。
㈡、被告沈錦文部分：
１、如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人黃雅萍之 事實，業據被告沈錦文於偵查中及本院審理時坦承不諱（見 99年度偵字第1055號卷㈠〈下稱偵卷1 〉第24頁至第26頁； 本院99年度聲羈字第72號卷第6 頁至第7 頁；本院卷2 第21 8 頁、第249 頁），核與證人黃雅萍及沈聖閔分別於警詢、 偵查中證述之節情大致相符（見偵卷1 第37頁至第38頁、第 51頁至第53頁、第59頁至第60頁、第123 頁至第124 頁；99 年度偵字第1055號卷㈡〈下稱偵卷2 〉第2 頁至第3 頁）， 並有與上開證人證述內容相符、如附表七所示監聽譯文在卷 可稽（譯文頁碼見附表七所載）可佐，足徵被告沈錦文前揭 自白與事實相符，應堪採信。本件被告沈錦文事證明確，應 依法論科。
２、公訴意旨雖認被告沈錦文以一手交錢一手交貨之方式，將安
非他命4 分之1 錢販賣予該名姓名年籍不詳之男子，並自該 男子處取得3,000 元左右之款項，另以賒欠方式，將4 分之 1 錢之安非他命販賣予黃雅萍等語。惟依被告沈錦文於99年 2 月27日本院羈押庭供稱：我是以5,000 元之價格將安非他 命賣給證人黃雅萍，隔了3 、4 天之後，證人黃雅萍才拿2, 000 元給我，其他3,000 元沒有給我等語（見本院99年度聲 羈字第72號卷第6 頁至第7 頁），核與證人沈聖閔於99年2 月27日偵查中證稱：我於98年12月19日凌晨接到「KK」黃雅 萍電話時，因我與綽號「文哥」的沈錦文當時人在斗六，我 開著沈錦文女友的車去莿桐將「KK」黃雅萍及一位男性載回 沈錦文斗南的住處，在被告沈錦文家中，我有看到沈錦文拿 一包安非他命在桌上，證人黃雅萍收下安非他命，並說嗣後 再給被告金錢等語大致相符（見偵卷1 第57頁至第58頁）， 足徵本案係由證人沈聖閔將黃雅萍及某姓名年籍不詳之成年 男子，自莿桐鄉大將工業區附近載送至沈錦文位於斗南鎮○ ○里○○路80號住處，由被告沈錦文將價值5,000 元之甲基 安非他命4 分之1 錢販賣與證人黃雅萍，嗣自證人黃雅萍處 取得2,000 元之現款，賒欠3,000 元，應堪認定，公訴意旨 就上開部分之認定，尚有誤會，且此部分亦經檢察官於審理 中更正（見本院卷2 第249 頁），並有臺灣雲林地檢署檢察 官99年度蒞字第1829號補充理由書在卷足參，併此敘明。３、末按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明 確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非 法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。查被告沈錦文為智識正常之成年人 ，對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為 政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰， 當知之甚稔，而被告沈錦文與其所交付毒品之黃雅萍間，均 僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘 冒重典依購入價格轉售之理？另被告沈錦文於本院審理時供
稱：自己本身有吸毒，但是不夠用，才會犯案等語（見本院 卷2 第252 頁），是被告沈錦文主觀上均具有營利之意圖， 亦臻明確。
㈢、被告沈明章部分：
訊據被告沈明章固坦承曾以其所持用之門號0000000000號行 動電話於附表八編號⒈至⒉所示之時間，分別與證人黃雅萍 所持用之門號0000000000號行動電話及李則賢所持用之門號 0000000000號行動電話有如附表八編號⒈至⒉所示之通話內 容之事實，然矢口否認有任何販賣海洛因之犯行，辯稱：如 附表八編號⒈通話內容是因為證人黃雅萍海洛因劑量不夠， 要求我請她吸食海洛因，我才將海洛因交付給她，但我沒向 她收1,000 元；如附表八編號⒉通話內容後，我有請證人李 則賢含有海洛因之香菸1 支，但我沒有收他1,000 元云云； 被告沈明章之辯護人為被告沈明章辯護稱：證人黃雅萍於99 年1 月21日19時22分、30分、37分許與同案被告徐永隆電話 聯絡後，徐永隆在斗南鎮大東橋給將海洛因1 小包交付給黃 雅萍，可見證人黃雅萍於99年1 月21日撥打電話給被告沈明 章前之10多分鐘，已先向同案被告徐永隆購買取得1,000 元 之海洛因，是證人黃雅萍自不可能或無必要於幾乎同一時間 再向被告沈明章購買海洛因，且被告沈明章與證人黃雅萍間 之電話通聯譯文亦未有海洛因價錢之情形；被告沈明章與證 人李則賢之通話譯文並無顯示有要交付對價予被告沈明章之 情形，是證人李則賢證稱有交付1,000 元，顯有可疑等語。１、門號0000000000號行動電話係被告沈明章所持用，經被告沈 明章坦承在卷（見本院卷1 第220 頁背面），而門號000000 0000號行動電話及門號0000000000號行動電話分別係證人黃 雅萍及李則賢所持用，亦為證人黃雅萍及李則賢證述明確（ 見本院卷1 第232 頁、第261 頁）；被告沈明章以門號0000 000000號行動電話分別與證人黃雅萍及李則賢所持用門號00 00000000號、0000000000號行動電話有如附表八編號⒈至⒉ 之通話內容，此有通訊監察譯文在卷可稽（譯文頁碼見附表 八所載），復為被告沈明章所供認（見本院卷1 第218 頁至 背面），堪信為真實。
２、關於販賣第一級毒品與證人黃雅萍部分：
⑴、查被告沈明章於附表二編號1 所示時、地，以附表二編號1 所示之價格，販賣第一級毒品海洛因與證人黃雅萍等情，業 經證人黃雅萍於99年3 月23日偵查中證稱：「（提示000000 0000門號行動電話於99年1 月21日19時51分、58分、20時9 分之通訊監察譯文）有無該通話？與何人通話？通話內容為 何？）〈譯文內容如附表八編號⒈〉有該3 通通話。與沈明
章通話。內容是要跟他購買1 千元的海洛因，有交易成功， 地點在「大胖」沈聖閔他家，由沈明章送過來，我有給他錢 ，由他親自收下，這是我和我朋友一人各出5 百元買的，由 我與沈明章交易。」、「（電話中講『補一些』意思為何？ ）因為沈明章給的太少，我與我朋友根本不夠用，後來沈明 章有再補一點。」等語（見99年度偵字第1055號卷㈢〈下稱 偵卷3 〉第35頁）；於99年11月22日本院審理時證述：「（ 99年1 月21日是否有向他購買海洛因1 千元？）有，……， 我們約在沈聖閔他家，朋友載我過去，【我在裡面等他】， 沈明章就過去把海洛因交給我，當場一手交錢一手交貨，【 但當天東西不夠】，之後【他有補給我不夠的部分】，我當 天有交1,000 元給他。」、「（對於通訊監察譯文3 通，有 何意見？〈提示偵卷2 第157 頁並告以要旨〉上面的通話是 否你與沈明章的通話？）是。」「（第1 通的部分『你到了 嗎』、『我在一分鐘就到』是在說什麼？）我問他到了沒， …。」、「……【之後因為沈明章拿的量不夠】，……我才 打電話給沈明章叫他補毒品給我。）」、「（之前說他拿毒 品給你，你拿1 千元給他，是在何處？）在沈聖閔他家。」 、「（你剛才說沈明章拿毒品給你，跟你拿1 千元給他的時 間，距離你打電話要求他補的時間差多久？）我不記得，好 像是馬上打的，【沒有差多久】。」、「（那天在沈聖閔他 家拿毒品時，沈明章有拿到1 千元？）有。」、「（為何叫 他補毒品？）因為量不夠，品質不好。」、「（之後有無補 給你？）有。」等語（見本院卷2 第218 頁背面、第220 頁 、第222 頁背面、第224 頁），經互核後，大致相符。⑵、參以如附表八所示之通話內容觀之，證人黃雅萍於電話中向 被告沈明章表示「喂你到了嗎」、被告沈明章回答稱：「我 在1 分鐘就到了」，而依證人黃雅萍上開證述，已在沈聖閔 家中等被告沈明章，顯示被告沈明章與證人黃雅萍於99年1 月21日19時51分55秒聯絡後在沈聖閔家中碰面，且被告沈明 章與證人黃雅萍為上開簡單之對話，即能相互溝通，並隨即 結束該次對話，足見被告沈明章非但與證人黃雅萍有一定程 度之相識，且對於證人黃雅萍撥打該電話與其之目的為何， 亦知悉甚詳；嗣證人黃雅萍於99年1 月21日19時58分24秒時 於電話中再向被告沈明章表示：「喂你可以【補一些嗎】， 【這是要如何用】」，被告沈明章回答稱：「好，我等一下 再【補一些】給你」，依此對話觀之，足見證人黃雅萍於99 年1 月21日19時51分55秒聯絡後在沈聖閔家中碰面後，證人 黃雅萍確曾向被告沈明章購得海洛因，否則證人黃雅萍豈會 於通話6 、7 分鐘後，因海洛因數量不夠，而要求向被告沈
明章補足海洛因之數量，被告沈明章亦同意補足不足之數量 之上開對話內容產生。佐以被告沈明章於99年4 月26日於本 院準備程序自承：如附表八編號⒈所示之通話內容目的，證 人黃雅萍是跟我要海洛因，且當天我們有在斗南鎮○○路13 8-1 號沈聖閔住處見面，當時我將海洛因一部分交給證人黃 雅萍等語（見本院卷1 第218 頁），足認證人黃雅萍所述於 附表二編號1 所示之時、地以向被告沈明章購買1,000 元海 洛因之事實，核與事實相符，而可採信。
３、關於販賣第一級毒品與證人李則賢部分：
⑴、查被告沈明章於附表二編號2 所示時、地，以附表二編號2 所示之價格，販賣第一級毒品海洛因與證人李則賢等情，業 經證人李則賢於99年3 月19日偵查中證稱：「（是否曾經向 綽號草席的沈明章買過何種毒品？）買過一支煙。」、「（ 〈提示0000000000門號行動電話於99年1 月28日11時9 分之 通訊監察譯文〉有無該通話？與何人通話？通話內容為何？ ）〈譯文內容如附表八編號⒉〉有該通話。與沈明章通話。 內容是【要跟他購買摻有海洛因的香菸】，有交易成功，地 點在我住處客廳，【我花了1 千元】，沈明章親自過來。我 有給沈明章1 千元。」（見偵卷3 第25頁）；於99年11月22 日本院審理時證述：「當時是我打電話請他拿海洛因，我也 有【拿1 千元】給他。」、「（你叫他拿海洛因是要跟他買 ？）是。」、「（海洛因是否是跟他買的？）是。」、「（ 譯文中，你說『等一下要用，順便用1 支過來』，是何意？ ）他要去一個地方，我剛好會經過，就請他順便拿1 支過來 。」、「當天確實有拿1 千元給沈明章？）有。」（見本院 卷2 第226 頁、第227 頁背面），經互核後，大致相符。⑵、參以如附表八編號⒉所示之通話內容觀之，證人李則賢於電 話中表示向被告沈明章要求：「順便用1 支過來」（即海洛 因），而被告沈明章亦答稱：「等一下晚一點」，亦表示應 允所請。而依上開證人李則賢所述，被告沈明章至其住處後 ，被告沈明章將海洛因交付與證人李則賢，而證人李則賢亦 同時交付1,000 元，被告沈明章收受亦無任何表示，顯然被 告沈明章交付海洛因與證人李則賢之代價為1,000 元，依此 觀之，雙方已有交付毒品及現金之舉動，應已就海洛因買賣 之金額、數量之重要內容已有所合致情事無訛。佐以被告沈 明章於99年4 月26日於本院準備程序自承：如附表八編號⒉ 所示之通話內容目的，證人李則賢是要拿1 支含有海洛因的 香菸，我當天在證人李則賢位斗南鎮○○○路2810號住處， 與證人李則賢碰面，並拿1 支煙裡面含有海洛因給證人李則 賢等語（見本院卷1 第218 頁至背面），足認證人李則賢所
述於附表二編號⒉所示之時、地以向被告沈明章購買1,000 元海洛因之事實，核與事實相符，應可採信。至於，證人李 則賢於本院固曾證稱：我交付1,000 元是還賭債云云。然查 ，證人李則賢此部分證述，核與偵查中已明確證稱其向被告 沈明章購買海洛因之交易情節，絲毫未提及償還被告沈明章 賭債之情事，迥然不同，亦與被告沈明章於警詢、偵查及本 院供述，相互矛盾，顯見證人李則賢於本院證稱：我交付1, 000 元是還賭債云云，應係事後迴護被告沈明章之詞，不足 採信。
４、被告沈明章固以前詞置辯，然查，被告沈明章於99年3 月23 日警詢中，當員警出示如附表八編號⒈、⒉之通訊監察譯文 後，係辯稱：我沒有拿摻有海洛因之香煙1 支給證人李則賢 ，亦無交付海洛因給證人黃雅萍云云（見99年度偵字第1523 號卷第10頁至第11頁），倘被告沈明章確曾免費提供海洛因 供證人李則賢及黃雅萍施用，理應依事實供述始為合理，然 被告沈明章卻全然未曾提及此事，嗣被告沈明章於本院始改 稱：我確曾免費提供海洛因供證人李則賢及黃雅萍施用等語 ，其辯解先後迭有不同，已難憑信。而上開證人黃雅萍及李 則賢於偵查及本院之證詞觀之，就被告沈明章販賣海洛因之 時間、地點、方式及價格部分，均證述綦詳。足見被告沈明 章辯稱：我沒有賣海洛因與證人黃雅萍及李則賢，並分別收 取1,000 元云云，係卸責之詞，難以採信。５、被告沈明章之辯護人為被告沈明章辯護稱：證人黃雅萍於99 年1 月21日19時22分、30分、37分許與同案被告徐永隆電話 聯絡後，徐永隆在斗南鎮大東橋給將海洛因1 小包交付給黃 雅萍，可見證人黃雅萍於99年1 月21日撥打電話給被告沈明 章前之10多分鐘，已先向同案被告徐永隆購買取得1,000 元 之海洛因，是證人黃雅萍自不可能或無必要於幾乎同一時間 再向被告沈明章購買海洛因，且被告沈明章與證人黃雅萍間 之電話通聯譯文亦未有海洛因價錢之情形；被告沈明章與證 人李則賢之通話譯文並無顯示有要交付對價與被告沈明章之 情形，是證人李則賢證稱有並交付1,000 元，顯有可疑云云 ，依證人黃雅萍之上開證詞，係其與朋友一人各出5 百元， ，由其出面向被告沈明章出面購買1,000 元之海洛因，並交 付1,000 元與被告沈明章，顯與證人黃雅萍係商請被告徐永 隆出面代購海洛因（詳如後述㈢、２、所述）之情形有異， 。且依證人黃雅萍於99年1 月21日19時37分49秒向被告徐永 隆表示：「喂你在。」，被告徐永隆回答稱：「我在橋這。 」，表示證人黃雅萍於該日19時37分左右，與被告徐永隆在 大東橋碰面，而本件係證人黃雅萍與被告沈明章於99年1 月
21日19時51分55秒聯絡後，在沈聖閔住處碰面，向被告沈明 章購得海洛因，因證人黃雅萍向被告沈明章購得海洛因數量 不足，因而要求被告沈明章補足海洛因之數量，被告沈明章 亦同意補足不足之數量，業如前述。而證人黃雅萍或友人資 金不夠，而要求與證人黃雅萍合資購買，既可滿足友人毒癮 ，自己又可屯積較多數量以備不時之需，要無拒絕理由，難 謂無再購買之必要。顯然該次交易確實與證人黃雅萍商請被 告徐永隆出面代購海洛因之事無關。此外，證人李則賢於偵 訊及本院審理中作證時，均係在提示卷附如附表八編號⒉所 示之通訊監察譯文予其觀視後，其方作證陳稱當日之毒品交 易，被告沈明章交付海洛因，而其亦有將1,000 元價金交與 被告沈明章，倘證人李則賢當時並未交付1,000 元與被告沈 明章，證人李則賢大可敘明係被告沈明章無償提供其施用， 以避免自己無端因涉嫌購買毒品施用而遭受調查，顯然被告 沈明章將海洛因交付與證人李則賢，而證人李則賢亦同時交 付購毒之金額1,000 元與被告沈明章無訛，辯護人上開所辯 ，均無可採。
６、按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一 概而論，本件被告沈明章既不承認其有上開意圖營利販賣海 洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因真正價格及其是 否因非法販賣海洛因予上開證人黃雅萍及李則賢而獲得具體 利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持 有之海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查 獲移送法辦之危險之理，且海洛因均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚 難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告沈明章 與證人黃雅萍及李則賢間並無特殊重要情誼或至親關係，被 告沈明章費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因， 當有牟利之圖。是被告沈明章販賣第一級毒品海洛因均具有
營利之意圖乙節，應可認定。
７、綜上所述，被告沈明章於如附表二編號1 至2 所示之時、地 ，販賣第一級毒品海洛因與證人黃雅萍及李則賢之事證已甚 明確，被告沈明章所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行均 堪以認定，應依法論科。
㈢、被告徐永隆部分：
訊據被告徐永隆固坦承曾以其所持用之門號0000000000號行 動電話於附表三編號1 至2 及附表四編號1 至2 所示之時間 ，分別與證人黃雅萍所持用之門號0000000000號行動電話及 李明政所持用之門號0000000000號行動電話有如附表九編號 ⒈至⒉及附表十編號⒈至⒉所示之通話內容之事實，然矢口 否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：我只是 介紹藥頭綽號「紅猴」與證人黃雅萍交易，我沒有於99年1 月21日與1 月23日前往大東橋、雙東橋交付海洛因與證人黃 雅萍，並分別收取1,000 元；我分別於99年2 月9 日及2 月 10日向證人李明政收取款項，合資向藥頭綽號「沙士」購買 安非他命後，再交付安非他命與證人李明政，並未賺取差價 以牟利云云；被告徐永隆之辯護人為被告徐永隆辯護稱：本 案不能僅憑證人黃雅萍、李明政分別於警詢及偵查中之證述 ，認定被告徐永隆有販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，而 依證人黃雅萍及李明政於本院之證詞，被告徐永隆至多僅構 成幫助施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌等語，經查：１、門號0000000000號行動電話係被告徐永隆所持用，經被告徐 永隆坦承在卷（見本院卷1 第204 頁至背面），而門號0000 000000號、0000000000號分別係證人黃雅萍、李明政所持用 ，亦為證人黃雅萍、李明政陳述明確（見本院卷1 第232 頁 ；偵卷2 第40頁）；被告徐永隆以門號0000000000號行動電 話分別與證人黃雅萍、李明政分別所持用門號0000000000號 、0000000000號行動電話有如附表九編號⒈至⒉及如附表十 編號⒈至⒉之通話內容，此有通訊監察譯文在卷可稽（譯文 頁碼見附表九、十所載），復為被告徐永隆所供認（見本院 卷1 第204 頁背面至第205 頁），堪信為真實。２、被告交付第一級毒品海洛因與證人黃雅萍部分：⑴、關於證人黃雅萍是向被告徐永隆購買毒品？抑或被告徐永隆 受證人黃雅萍之委託，購買第一級毒品海洛因供證人黃雅萍 施用？亦即被告徐永隆究係販賣營利或幫助施用意圖而為交 付？
①、按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，固觸犯販賣 毒品罪；惟苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償 轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖
，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代 購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品 罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度 臺上字第6888號、97年度臺上字第1864、3148號判決意旨參 照）。故具有收取價金及交付毒品之外觀，不必然成立販賣 毒品犯罪，仍須究明被告有無營利之意圖。
②、查證人黃雅萍於本院審理時證稱：「（99年1 月21日是否有 向他購買海洛因1 千元，在斗南鎮大東橋上面？）我是麻煩 他幫我【調】的。」、「（你剛才有說麻煩徐永隆幫你調毒 品，是什麼意思？）他本身沒有吸食，他有認識毒品的朋友 ，因為我要的數量不多，所以【麻煩他幫我調】。」、「（ 你的意思不是要跟他買？）在橋上那天，我跟他說要先看到 東西，他去跟誰拿的，我不知道，都是拿1 千元。這二次都 是我拜託他去向別人拿毒品來給我。」、「（你如何知道這 二次的毒品都是他向別人拿的？）因為他本身沒有吸食。」 、「（他沒有吸食，你有無聽說他有賣海洛因？）沒有，他 住在我前夫的隔壁對我很照顧，因為我毒癮發作他也不忍心 ，所以向別人拿來給我。」、「（這二次都是拜託他向別人 調毒品給你？）是，……。」、「（他有無跟你說若毒癮發 作，他可以幫你調貨？）我知道他有海洛因的朋友。」、「