臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度選訴字第22號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昌運
選任辯護人 江錫麒律師
上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（
99年度選偵續字第1 號），本院判決如下：
主 文
吳昌運犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
事 實
一、吳昌運、韓茂賢均係參選臺灣省苗栗縣議會第17屆議員選舉 第二選區之候選人，選舉公報所刊登韓茂賢之號次為2 號、 吳昌運之號次為3 號。緣韓茂賢於民國98年11月27日前數日 對外發出載有：「苗栗縣議員候選人韓茂賢始終如一，②韓 茂賢，保護好山好水十五年始終如一，反對三角山開採砂石 ，反對裕隆山開採砂石，山有山神樹有樹神，破壞山林必有 惡報！」等文字圖片【圖片上並印有代表韓茂賢卡通圖像（ 旁邊載有『茂賢』）】之宣傳競選文宣（以下簡稱甲文宣） 。詎吳昌運明知韓茂賢長年皆反對在苗栗縣三角山地區開採 砂石一案，竟仍意圖使韓茂賢不能當選，而於98年11月27日 早上在苗栗縣三義鄉廣盛村等地，對不特定多數人散發下述 包含文字及圖畫之不實競選文宣（以下簡稱乙文宣）：⑴乙 文宣上載有：「③吳昌運替鄉親揪出躲在「三角山」背後的 影形人！選舉時高舉右手，反對開採砂石，當選後卻不務正 途；找來藉口開挖砂石，打拼圖利自己，認真破壞好山好水 ，『寒帽賢』『真寒心』，請看『寒帽賢』砂石專業家族， 請鄉親選民睜大眼睛看，鐵證如山，地點：銅鑼鄉興隆村（ 高橋坑），「山有山神樹有樹神，破壞山林必有惡報！很快 就會報！」等文字；⑵乙文宣中印有與甲文宣中代表韓茂賢 卡通圖像雷同之卡通圖像；⑶乙文宣中並附上銅鑼鄉興隆村 （高橋坑）砂石開採現場之照片，照片中砂石開採現場有一 標示牌，該標示牌載明事業名稱為「石圓企業社」。而傳播 韓茂賢當選後不務正途，找藉口開挖砂石，係砂石專業家族 ，並利用「石圓企業社」在苗栗縣銅鑼鄉興隆村開採砂石等 不實之事，足生損害於韓茂賢。
二、案經韓茂賢告訴苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據能力：
⒈按92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋， 似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可 信者，得為證據；然92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法， 為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據 ，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、 證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定 其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件 ，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題 ，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非 顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之 人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條 件，比較判斷之！」（最高法院94年度台上字第1776號判決 意旨參照）。是本案證人即告訴人韓茂賢、證人馮永和及吳 志展於偵訊中所為證述，就形式上觀之，並無前述顯有不可 信之情況，且上揭供述證據業均經本院賦予被告及其辯護人 陳述意見之機會，而被告及其辯護人均就該等證據之證據能 力表示無意見或僅爭論證人證詞之證明力（見本院卷99年11 月30日審判筆錄第18～19頁）；又經本院比較檢驗公訴檢察 官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，亦無 其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上揭證人等於偵 查中之證言具有證據能力，得為本案判斷基礎。 ㈡供述證據：
⒈證人即告訴人韓茂賢於偵查、審理中之指述：證明被告與告 訴人均為臺灣省苗栗縣議會第17屆議員選舉登記參選之候選 人，及被告傳播載有不實事項之乙文宣予臺灣省苗栗縣議會 第17屆議員選舉第二選區中不特定之多數選民，並於文書中 指摘告訴人為開採砂石之人之不實事項等事實。（見98年選 他字第218 號卷第3 ～4 頁、第20～21頁、第49～52頁、第 63～65頁、99年選偵續第1 號卷第22～23頁） ⒉證人馮永和於偵查中之證述：證明馮永和為石圓企業社之負 責人，及乙文宣最右上角之照片係其公司開採砂石的照片， 開挖砂石地點為苗栗縣銅鑼鄉新雞隆，係合法申請開挖等事 實。（見98年選他字第218 號卷第49～52頁）
⒊證人吳志展於偵查中之證述：證明石圓企業社沒有在苗栗縣 三義鄉三角山開採砂石，而是在苗栗縣銅鑼鄉1013－78地號 新雞隆土地開採之事實。（見98年選他字第218 號卷第63～ 65頁）
㈢非供述證據：
⒈「苗栗縣三義鄉○○○段98－141 地號等及苗栗縣銅鑼鄉○ ○○段2540地號等土地土石採取聯合申請案」環境影響說明 書專案小組第四次初審會議紀錄節錄影本：證明告訴人擔任 苗栗縣三義鄉民代表會主席期間即反對在苗栗縣三義鄉三角 山地區開採砂石，及被告對此土石採取申請案件，係採取支 持開發之立場等事實。（見98年選他字第218 號卷第11～14 頁）
⒉甲文宣1 份：證明告訴人韓茂賢於競選臺灣省苗栗縣議會第 17屆議員選舉第二選區之候選人期間，曾印製散發如事實欄 所載內容之甲文宣之事實。（見98年選他字第218 號卷第9 頁）
⒊乙文宣1 份：證明被告於競選臺灣省苗栗縣議會第17屆議員 選舉第二選區之候選人期間，曾印製散發如事實欄所載內容 之乙文宣之事實。（見98年選他字第218 號卷第10頁）二、對於被告之辯解本院判斷：
㈠訊據被告固坦承於前揭期間參選臺灣省苗栗縣議會第17屆議 員選舉第二選區之候選人時，曾發放上開乙文宣散佈於眾之 事實，然矢口否認有何意圖使告訴人不當選而以文字、圖畫 傳播不實事項之犯行，並以下詞置辯：
⒈被告辯稱略以：上開乙文宣中所指「寒帽嫌」砂石專業家族 等語並非特指告訴人，係告訴人自行對號入座，伊並無意圖 使告訴人不當選之故意云云。
⒉被告之辯護人為其辯護略稱：被告係於選戰中提出合理的文 宣，且本案歷經二位檢察官偵查後有不同看法，請予無罪之 諭知。另被告雖有在前述期間發送乙文宣，然被告並沒有意 圖使告訴人不當選之犯罪故意，又乙文宣之主標題為揪出躲 在三角山背後的影形人這個字句，僅是對選民之呼籲，並沒 有明示或暗示這個影形人即是告訴人韓茂賢。又縱乙文宣中 「寒帽嫌」三字如公訴人依告訴意旨所認係指「韓茂賢」， 惟依辯方提出的最高法院判例及大法官會議解釋意旨，候選 人於選舉過程中有關文宣，就以公共公益有關的事務或甚至 於人格的特質描述，均應嚴格的認定報導人是否有毀謗或污 辱的惡意，不應該過度以寬鬆標準檢驗。又本案被告乙文宣 之宣傳，乃是針對告訴人先前提出的砂石政策文宣作出反駁 ，且乙文宣內所提出之三角山開採砂石的現場照片，是由選
民提供的，益徵證明被告乙文宣上之內容係對砂石開採之公 共政策議題有相當之查證，且就述內容有相當之確定，而非 對告訴人有侮辱之故意，請諭知無罪判決云云。 ㈡對於被告之辯解及其辯護人為其所為之辯護，本院認為不能 採信，理由如下：
⒈被告、告訴人均係臺灣省苗栗縣議會第17屆議員選舉第二選 區之候選人。告訴人先於98年11月27日前數日對外散發甲文 宣，嗣後被告即於98年11月27日早上，在苗栗縣三義鄉廣盛 村等地，對不特定而屬前揭選舉區之多數選民發放本案乙文 宣等事實，為被告所自承（見本院卷內99年11月11日準備程 序筆錄第4 頁所整理之不爭執事項），核與證人即告訴人韓 茂賢於偵查及本院審理中所為之指述相符，並有上開告訴人 之競選文宣即甲文宣、被告之競選文宣即乙文宣各1份在卷 可按（見98年選他字第218 號卷第9 ～10頁），是此部分之 事實堪以認定，合先敘明。
⒉又本案被告散發傳播上開內容之乙文宣，係由被告競選團隊 文宣組製作完成，交由被告瞭解乙文宣之內容後，獲被告同 意再由其競選團隊文宣組散發傳播出去一情，已據被告於偵 查中陳述：文宣（即指乙文宣）是我競選團隊文宣組製作， 我有同意我們文宣組散發此文宣等語明確在卷（見98年選他 字第218 號卷第20～21頁偵查筆錄），是本案乙文宣當係由 被告選舉團隊製作完成後，交由被告所確定瞭解該等內容， 再由被告競選團隊文宣組散發傳播一節，自堪認定。 ⒊被告雖稱乙文宣中「寒帽嫌」係指冬天的山，或指稱乙文宣 上「寒帽嫌砂石專業家族」等語並非特指告訴人，係告訴人 自行對號入座云云，然查：
①臺灣省苗栗縣議會第17屆議員選舉第二選區登記之候選人中 ，除告訴人名為韓茂賢外，並無其他候選人名字之諧音為「 寒帽嫌」，又或有名字類此字型或發音之候選人登記參選在 案，此並有告訴人韓茂賢於本院審理中具結後，經公訴人詰 問而作證在案（見本院卷99年11月30日審判筆錄第6 頁）， 再者被告所散發之乙文宣中所載「寒帽嫌」一詞，倘非確有 山脈以此為名而可供辨認，則依一般人理性、邏輯推論，甚 或想像，均無從判斷被告乙文宣上所指上詞係指冬天之山脈 ，況經本院依乙文宣上該詞彙出現位置之前後文句意思、置 落之位置判斷，亦認被告此等辯詞顯不足採。
②經本院將被告競選團隊提出之乙文宣上所示之人像圖畫與告 訴人競選團隊提出之甲文宣上所示之人像圖畫相核，檢驗之 結果除甲文宣上之人像左手係持類似盾牌並載有「反開採」 字樣之物，而乙文宣上之人像左手係狀似推挖土機之差異外
，2 份文宣上主要人像圖畫不論構圖、顏色均一致，而顯源 於同一圖畫設計所為之不同應用。又依證人即告訴人韓茂賢 於本院審理中具結後所為之證述，亦可知其於甲文宣上所使 用之人像圖畫，乃其為該次議員選舉聘請設計師依其外貌所 繪製、設計代表告訴人韓茂賢本人之圖像，且該次選舉同選 區內並無其他候選人有類此人像圖畫所描述之特徵（見本院 99年11月11日審判筆錄第4 ～5 頁），是告訴人韓茂賢選舉 團隊提出之甲文宣上之人像圖畫之使用既係因上述原因取得 ，而非援用他人之構圖或是市場上可搜尋取得之圖案，則被 告於乙文宣上所使用相同構圖之人像圖畫係取用自告訴人於 甲文宣上所使用之人像圖畫，自屬無疑。
③綜上可知，被告使用代表告訴人韓茂賢本人之人像圖畫，又 使用與告訴人名字諧音相致之「寒帽嫌」一詞代表乙文宣中 所指述之開採砂石、破壞山水之人，確有以此諧音或人像圖 畫指涉告訴人韓茂賢即為乙文宣上所稱破壞山水、圖利自己 、開採砂石等行為之人之事實，是被告辯稱乙文宣未特定指 涉何人及係告訴人自行對號入座云云，及被告之辯護人為被 告辯護稱乙文宣僅係被告呼籲選民重視開採砂石之公共議題 ，而無明示或暗示告訴人開採砂石云云，均無可採。 ⒋又按選舉、罷免、創制、複決等權均須在有充分且正確之資 訊提供下，始能由人民基於其完全自由、獨立自主之確信與 判斷，選出最適當之人選，代表人民行使職權，以實現國民 主權之原理，此乃公職人員選舉罷免法及刑法所以處罰種種 妨害投票罪之理由所在。而公職人員選舉罷免法第104 條意 圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，更在杜 絕恣意虛構事實抹黑候選人，以端正選風，維護選舉之公正 及候選人之權益，以行為人在主觀上有使候選人不當選之犯 意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法， 散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人為已足 ，至於該候選人是否當選或落選，並不影響本罪之成立。而 在選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之政見、學 歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，其管道或由 政見發表會，或由各種選舉文宣、報章雜誌報導，抑或由於 平日對於候選人之瞭解等，被告於其所發之廣告文宣上，以 上開足以影響告訴人韓茂賢信譽之不實文字、圖畫指摘告訴 人韓茂賢，已足以動搖告訴人支持者之投票意向，該文宣上 之評論，已超出社會所容忍之必要範圍程度，亦非善意，足 徵被告確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明。更何況 ，苟被告並無意圖使告訴人不當選之故意，而如被告或其辯 護人所述僅係以乙文宣呼籲選民注意該公共議題，則自可以
其他有效之文字或圖畫行呼籲之目的，而無須特意以告訴人 前揭甲文宣之圖畫、文句為基礎，修改為有扁損告訴人信譽 、形象之文字、圖畫後，再將之散佈而讓選民得以比較、推 論乙文宣上所指涉即為告訴人，益徵被告之舉確以文字影響 選情，使告訴人不當選之意圖甚明。是被告上述傳播不實情 事之舉，除足以毀損告訴人之名譽外，並足生損害於告訴人 及妨害公眾選舉之公正性，至為灼然，至被告所辯無意圖使 候選人不當選之故意云云，顯屬卸責諉過之詞，自非可採。 ⒌又按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最 大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以 破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以 合理之限制，公職人員選舉罷免法第104 條之處罰規定，即 屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院大法官會議釋字 第509 號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實 ，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內 容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦 即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有 所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之 可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之 實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就 其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其 有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為 人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察， 倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務 ；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有 相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大， 依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選， 自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。 因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴 避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書 籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應 認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998 號判決意旨參 照）。本案被告明知告訴人針對苗栗縣三角山之土石開採案 自始至終均採反對立場，此有「苗栗縣三義鄉○○○段98－ 141 地號等及銅鑼鄉○○○段2541地號等土地土石採取聯合 申請案」環境影響說明書專案小組第四次初審會議紀錄節錄 影本及告訴人於本院審理中具結後所為之證述在卷可相互參 核，詎被告仍以散布力較強之文書傳播對告訴人信譽有所減 損之不實事項（即指告訴人開採砂石），而故意迴避真相， 假言論自由之名，行惡意攻訐告訴人之實，難謂其無惡意，
依前揭大法官解釋意旨之說明，自可認被告已具有處罰之正 當性，而無從以言論自由為名主張免責，是本案被告之辯護 人為其辯護稱被告散發乙文宣之行為並非明知仍故意傳播不 實事項之惡意云云，即難以憑採。
㈢綜上析述，本件事證明確，被告上揭所辯及其辯護人上揭為 被告所為之辯護均無足採，其如事實欄所示之犯行，足堪認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠被告成立之犯罪：
⒈罪名：
核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候 選人不當選而傳播不實事項罪。
⒉罪數：
公職人員選舉罷免法第104 條之罪，其犯罪結果旨在使候選 人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠 言或傳播不實之事之行為，但既係以實現一個犯罪為目的（ 即意圖使候選人當選或不當選），而於密接之時、地侵害同 一個法益，其各次舉動當僅為全部犯罪行為之一部，應依接 續犯理論，僅論以一罪（最高法院89年度台上字第2743號、 第4456號、92年度台上字第494 號判決意旨參照）。本案被 告意圖使同為候選人之告訴人不當選，而於98年11月27日早 上在苗栗縣三義鄉廣盛村等地，接續散發不實之乙文宣予該 選區內不特定之多數選民，該等傳播不實之事之行為足以生 損害於公眾及告訴人，惟其既係以實現意圖使告訴人不當選 一個犯罪為目的，而侵害同一法益，其先後多次散發乙文宣 而傳播不實之事之舉動，自應解為全部犯罪行為之一部，應 依接續犯法理，僅論以單一之公職人員選舉罷免法第104 條 意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪。又意圖使候選人不 當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言 或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時 符合刑法第310 條第1 項或第2 項之誹謗罪，與公職人員選 舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪 之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為， 同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法 優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免 法第104 條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決 議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438 號判 決意旨參照）。
㈡量刑理由之說明：
爰審酌被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例案、藏匿人犯、妨
害自由等前科紀錄，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽；復斟酌選舉乃民主政治最重要之表徵，其 攸關一國政治良窳甚鉅，濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手 等選舉行為，與賄選同為當前惡質選風之主要根源，不僅破 壞競選對手之名譽，更易誤導選民，甚且敗壞社會良善選風 ，嚴重妨礙民主政治之實現，被告企圖透過散布前開不實文 宣之方式，圖謀打擊告訴人之名譽使其不當選，而增加自己 當選之機會，破壞選舉之公平性與正當選舉文化，所為已使 民主政治之基石產生動搖，而戕害民主政治之根基，且於犯 罪後未坦承犯行、飾詞狡辯，迄未與告訴人達成和解，暨被 告犯罪之動機、手段、目的、生活狀況、品行、智識程度為 高職畢業及公訴人請求量處有期徒刑7月以上，並宣告褫奪 公權等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依刑法第41條第 1項規定諭知易科罰金之折算標準，再依公職人員選舉罷免 法第113條第3項規定宣告褫奪公權1年，以示懲儆。 ㈢公職人員選舉罷免法第113 條第3 項規定：「犯本章之罪或 刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者， 並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為 刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告6 月（95年7 月1 日新法施行後改為1 年）以上有期徒刑之限制，法院自應優 先適用（最高法院81年度臺非字第246 號判決意旨參照）。 被告既經本院認定犯有上開罪名，並受有期徒刑之宣告，即 應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定諭知褫奪公 權，附此敘明。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項。
㈡公職人員選舉罷免法第104條、第113 條第3 項。 ㈢刑法第11條、第41條第1 項前段、第37條第2 項。 ㈣刑法施行法第1 條之1 。
本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 楊清益
法 官 魏宏安
法 官 林靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正
本之日期為準。
書記官 劉千瑄
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第104 條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。