臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第四一四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 戊○○
右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十一日臺灣臺中地方法
院九十年訴字第一二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十萬元及自支付命令繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假 執行。
㈢㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決如主文所示。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於八十四年一月一日向伊借款一百六十萬元， 約定借貸期間一個月，伊於當日將系爭借款交付予被上訴人，被上訴人當場書寫 借據三張，其中二張金額各五十萬元，一張金額六十萬元交伊收執，詎被上訴人 竟屆期拒不清償，屢經催討均未獲置理，為此依借貸之法律關係，求為命被上訴 人清償上述借貸款一百六十萬元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算利息之判決。
三、被上訴人則以伊並未向上訴人借款，借款是前妻丁○○所為，伊並未收到錢，並 否認系爭借據之真正等語置辯。
四、上訴人主張被上訴人借款之事實，固據其提出借據影本三紙為證，惟為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭執點，厥為上訴人所主張向其借貸者 確係為被上訴人？經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條定有明 文，是消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其 他代替物實行交付，始生效力，故應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互 一致之事實負舉證之責任，未證明貸與人已交付金錢予借貸人及借貸意思表示 互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。 ㈡上訴人於原審審理時自承：「借錢時是乙○（被上訴人之岳父）表示他女婿表 示要用錢，所以向我借錢，所以借據是以被告（指被上訴人）的名義借錢，一 百六十萬元我們是交給乙○，而乙○係擔任本件借款之保証人。」‧‧‧「借 錢時我給乙○一百六十萬元，利息丁○○（被告之妻）當埸算一算再給我」（ 見原審九十年四月二日言詞辯論筆錄及九十年五月三日言詞辯論筆錄），況証 人即上訴人之配偶周林阿藤亦於原審證稱「說要借錢的是被告（指被上訴人）
他岳父（按指乙○）及岳母（按指陳阿鳳），說要借給他女婿買機器」（見原 審九十年四月二日言詞辯論筆錄），則依上訴人及証人周林阿藤所言情形觀之 ，已難証明其係交付金錢予被上訴人及與被上訴人就借貸之意思表示互相一致 ，不能認為認兩造間存有金錢借貸關係存在。上訴人雖提出借據影本三紙為証 ，並由原審依其聲請訊問證人周林阿藤到庭証述借錢時被上訴人有拿印章出來 蓋云云，惟均為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實說，自不足為取。 ㈢上訴人於本院所陳借貸情形經過為：「八十四年一月一日他在我家向我借錢， 他與乙○、丙○○○、丁○○四個人都有到我家，是乙○先問我說他女婿要買 挖土機，先要向我借錢週轉，然後慢慢的還，之前借時有說利息，每個月一萬 元利息壹佰五十元，我就答應，是三、四天前說的，乙○與他先生他們是騎機 車來的，丁○○與被上訴人開車來，來時我錢就傳好了，在豐原合作社領出來 壹佰六十萬元，我是叫我女兒領出來，是丁○○寫借據，乙○與戊○○當場拿 印章出來蓋的。」（見本院卷六五、六六頁），惟證人周林阿藤則稱「我在場 ，是我去開門的，寫借條是丁○○寫的，丁○○說他寫就好，錢是八十四年一 月一日借給他們的，他們都騎機車來，錢是現金當場算的印章是戊○○拿出來 蓋的，之前丁○○他們沒有借過錢，乙○說他女婿要買挖土機要錢，他們來時 沒有帶東西來，他們錢放在口袋拿走的，調解時只有乙○沒有來，他們說財產 都在女方那裡，調解時說要壹個月壹個月還，借據就還給他們，借錢是乙○說 他要保他女婿戊○○之借錢，寫是丁○○寫的，戊○○沒有叫他簽名我忘記了 ，錢壹佰六十萬元是我女兒在豐原信用合作社領回來的。」等語（見本院卷六 八頁），是二人所供即有不同，要難為上訴人有利之認定。 ㈣上訴人聲請傳喚之證人即被上訴人前配偶丁○○則於本院到庭證稱「（法官問 戊○○是你何人？）我的前夫，我們沒有住在一起，我向甲○○借一六○萬元 ，還十四萬元，換回我自己名義的本票，是我向甲○○借錢的時候，他要求我 寫借據給他（提示原審卷第八頁），因他不要，他要求我開一六○萬元共開三 十二張本票，壹張各五萬元給他，八十七年去調解的，還十四萬元是八十七年 九月、十月十五日。‧‧‧。（法官問你開的借據是原審卷第九頁第八頁？提 示）調解時對方要求我開立本票，他借據才交給我的，提出原本（閱後附卷） ，利息四十萬元壹個月五千元，一六○萬元，壹個月三萬多元，我利息給他時 他在借據背面上簽名的，當庭提出借據附卷，他還告我詐欺，檢察官不起訴處 分。‧‧‧。（法官問為何用妳先生的名義開借據？）我原來用我的前夫的票 跟對方借錢，他要求用我前夫開立借據。‧‧‧。（法官問戊○○印章為何蓋 在借據原本上面？提示借據）當初向他借錢時，我沒有被上訴人的印章，上訴 人要求我到上訴人家附近刻上訴人及乙○的印章，蓋在借據原本的上面，借錢 是我到他家去借的，之前是我用被上訴人的支票向上訴人借錢，他說不要支票 ，要用借據，當時只有甲○○在那裡，我父母親都沒有去，之前我都向他借二 、三十萬元，有借有還，都是用戊○○的票，之前就是八十三年就有了，有兌 現的很多，沒有兌現的就是借據上的，再加上利息。」，是證人丁○○之之證 言根本不足以證明上訴人所提出之上開借據為真正，證人丁○○更直認本件為 其所借貸，自不能作為上訴人有利之證據。
㈤上訴人雖又指其於八十七年曾與被上訴人就系爭借款調解，調解時被上訴人之 妻丁○○及岳母陳阿鳳簽發本票將系爭借據原本換回，惟該次調解嗣後法院並 未予以核定云云，惟經本院及原審依職權函調台中縣太平市調解委員會八十七 年民調字第一九一號調解事件卷宗，上訴人於八十七年八月一日係聲請與陳阿 鳳及丁○○調解，調解之相對人並非被上訴人，且係聲請就八十六年八月三十 日陳阿鳳與丁○○向上訴人借款一百八十萬元之事項調解，有該調解事件可稽 ，該調解書所附之面額三十萬元的本票六張之發票人係丁○○及丙○○○（即 陳阿鳳），證人丁○○稱此為是另一筆借款，清償時他把本票原本還給我，是 在本案調解時就還了等語（見本院言詞辯論筆錄），雖上訴人否認其詞，但上 訴人亦未能舉證其持有上開六紙面額三十萬元之原本，是該調解事項與本件系 爭借款是否同一事件已有疑義；縱係同筆借款借款人亦非被上訴人，是更難以 此証明被上訴人確向上訴人為本件之借貸。 ㈥綜上所述，上訴人並未能舉證證明上訴人確實已交付金錢予被告及兩造之借貸 意思表示相互一致之事實，揆諸上開說明，尚難依原告之主張即遽認兩造間確 有金錢借貸法律關係存在。
㈦況上訴人又無法提出其所謂借據之原本，上訴人自陳將借據原本返還，依民法 第三百二十五條第三項規定，債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，退而 言之，本件被上訴人縱向上訴人借貸，上訴人既返還借據原本，亦應推定其借 貸之關係消滅，亦不能作為上訴人有利之證據。五、從而，上訴人本於借貸之法律關係請求被上訴人返還一百六十萬元及自支付命令 繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自於法無據，應不予 准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明 求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。六、上訴人於最後言詞辯論時，始聲請訊問證人楊尚雄，以證明乙○與證人於八十三 年十二月赴上訴人住宅，由乙○開口向上訴人表示其女婿即被上訴人要買挖土機 要求被上訴人借予被上訴人云云，惟上訴人在原審及本院準備程序中未曾主張有 此證人，亦未釋明有何不可歸責事由不能於準備程序中提出，依民事訴訟法第二 百七十六條規定不得主張之；況上訴人主張縱為屬實，依其所言，證人楊尚雄並 未目睹借貸當時之情形，亦不足為上訴人有利之認定，是以本院不予傳訊；又本 件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，核與本件判決結果無 影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 李寶堂
~B3 法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴
理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬
中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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