臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五六六號
上 訴 人 己○○
上 訴 人 壬○○
上 訴 人 乙○○○
上 訴 人 辛○○
上 訴 人 庚○○
上 訴 人 丙○○○
上 訴 人 戊○○
複 代理人 甲○○
被 上訴人 丁○○
右當事人間交付土地事件，上訴人對中華民國八十八年八月十日臺灣苗栗地方法院八
十八年度訴字第一四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣公館鄉○○○段系爭第二八九、二八九之五、二 九一、二九二、二九三地號等五筆土地，原為上訴人之祖父謝佳南所有，另二八 五地號土地謝佳南之應有部分為五四八分之三三０，上訴人祖父謝佳南家族，於 民國（下同）三十七年十二月九日分家，由謝佳南之子謝廷睦、謝廷任、謝廷湖 、謝廷堂、謝廷養等五人，於其父母謝佳南、謝馬娣妹面前立分鬮書，約定將系 爭六筆土地抽存，供謝佳南、謝馬娣妹飲食之用，其意指供養、扶養父母，此與 租賃關係為有償性質不同，亦不合民事習慣；且其祖母謝馬娣妹於亡故後，該飲 食田之約定消滅，系爭土地即由上訴人之父親及叔父等五兄弟繼承。被上訴人於 八十年六月十日，分別向謝廷堂、謝福龍、謝國志、謝宜堅購買取得之應有部分 為五分之四，而上訴人父親謝廷睦應有部分五分之一則由繼承人己○○、庚○○ 、戊○○、辛○○、壬○○、乙○○○各繼承三十五分之一，訴外人謝邦楨、謝 翔宇、謝夢華各繼承一０五分之一，嗣上訴人謝郭錦鳳分別向謝邦楨、謝翔宇、 謝夢華買受應有部分共三十五分之一。又兩造之共有關係，經臺灣新竹地方法院 八十五年度訴字第一四三０號分割共有物事件，於八十六年八月二十五日達成民 事訴訟上和解，將系爭五筆土地合併分割，其中二八九、二八九之五、二九一、 二九二Ｂ部分，歸被上訴人取得；二九二Ａ部分、二九三，歸上訴人取得按應有 部分各七分之一保持共有，兩造間共有之土地既經分割，上訴人對於被上訴人取 得之部分，應負出賣人之擔保責任，不得主張任何權利，上訴人係前共有人，更 不得對於被上訴人分得之土地主張租賃權在內之任何權利。詎上開分割事件和解 成立後，上訴人仍繼續使用被上訴人所分得之系爭土地，被上訴人先後多次催告 上訴人等交付土地，均未獲置理。被上訴人已於八十七年五月十五日持上開和解 筆錄處理分割移轉登記完畢，上訴人應有依兩造和解筆錄交付系爭土地予被上訴 人之義務，為此訴請上訴人應將系爭第二八九地號、第二八九之五地號、第二九
一地號土地，交付被上訴人等語。並聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二） 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則為如下之抗辯：
（一）系爭坐落苗栗縣公館鄉○○○段第二八九地號，面積八六五平方公尺，第二八 九之五地號，面積一八三二平方公尺，第二九一地號，面積二九九平方公尺（ 原面積二四七平方公尺，後合併二九二之一地號，面積五二平方公尺），第二 五八地號，面積四三０七平方公尺，及同地段第二九二地號，面積三五０平方 公尺（原面積四０二平方公尺，後分割出二九二之一地號，面積五二平方公尺 ，並合併至第二九一地號），第二九五、二九四、二九四之一地號等土地，係 上訴人之祖父謝佳南於三十六年五月二十一日取得，即由上訴人之父謝廷睦承 租耕作，並繳納租谷，迄祖母謝馬娣妹於六十七年八月六日死亡時，上訴人（ 除謝郭錦鳳外，以下同）父親謝廷睦於祖父母生前均有繳租給付稻谷，且收據 、收條均載明係系爭耕地之榖租，並又於四十四年間，曾獨立代祖父謝佳南繳 納「官稅」一千六百十八公斤，以尚足抵扣各年租榖迄今。系爭土地於上訴人 之父親亡後，即由上訴人己○○、戊○○、辛○○、乙○○○、庚○○、壬○ ○及訴外人現已死亡謝旗祥等共同繼承繼承租賃關係續為耕作，及訴外人謝旗 祥死亡後，其繼承人謝邦楨、謝蓉華、謝翔宇將此租賃關係出賣予上訴人謝郭 錦鳳繼受其耕作權利。故上訴人等繼承租賃關係續為耕作迄今，上開事實為被 上訴人在上開分割共有物事件中所自認，上訴人等對系爭土地自有租賃關係存 在。
（二）按有租賃關係之共有土地，其土地所有權之買賣，依民法第四百二十五條之規 定，本於買賣不破租賃之法則，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第 三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，故共有土地分割後，各共有人單獨 取得分得部分，不影響租賃關係存在。被上訴人以共有土地之分割準用買賣關 係，應負物之瑕疵擔保責任，充其量，僅得依買賣關係請求上訴人移轉土地所 有權，如有他項權利之設定，並得請求塗銷而已，對於租賃關存在並不影響。（三）本件租賃關係存在之訴，涉及優先承買權之問題，蓋被上訴人之前手謝國志未 徵詢上訴人是否主張優先承買權，即擅自出賣過戶持分權與被上訴人，顯有不 合，被上訴人受讓系爭土地之持分，違反土地法第一百零七條優先承買權之定 ，其登記取得之共有權，應予塗銷，故被上訴人不能以違反優先購買權規定而 取之共有權，據以請求分割共有物並取得單獨所有權，進而排除上訴人之租賃 關係。
（四）訴訟上和解，係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民 法第七百三十六條定有明文。此與分割共有物係形成判決，具有使權利直接發 生變動之效力並不相同，如當事人於和解時，並未同意拆除房屋或地上物，請 求點交分得土地並達成共識後記載在和解筆錄上，僅記載各共有人之分得部分 ，該分割共有物之和解筆錄即不當然含有相互交付或拆除地上物之效力。被上 訴人起訴既係依兩造所成立之上開和解筆錄，而兩造所成立之上開和解筆錄既 未就交付土地或除去地上物有所約明，則上開分割共有物之和解筆錄並不當然 含有交付之效力。況系爭土地為上訴人（除上訴人謝郭錦鳳外）所承租耕種，
上訴人（除上訴人謝郭錦鳳外）等對於系爭土地確有租賃關係存在，亦經判決 確定。被上訴人據前開和解筆錄請求上訴人交付系爭土地，尚有未合。上訴聲 明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。（三 ）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭第二八九、二八九之五、二九一、二九二、二九三地號等土地五筆，前於 三十六年三月二十四日辦理總登記時，均登記為上訴人之祖父謝佳南單獨所有 (另筆二五八地號土地，於三十七年十二月二十一日，以買賣為原因登記為謝 佳南所有，應有部分五四八分之三三０) ，嗣上訴人之先祖父謝佳南家族，於 三十七年十二月九日辦理家產分析，由謝佳南之五位兒子謝廷睦、謝廷任、謝 廷湖、謝廷堂、謝廷養於其父母謝佳南、謝馬娣妹之面前、及宗親謝孟德、謝 衡德、謝廷炎之到場立會，立分鬮字，約定將系爭六筆土地抽存，「供父母謝 佳南、謝馬娣妹飲食之用」，此外並約定「父母親之每年飲食額四千八百台斤 穀租須任父母支取，不得異議，但不動產及動產須待至父母二人百年之後方許 動議磋商，各享五分之一權利之事，父親名義之官稅一切須要兄弟五人平均負 擔：：」後，將其餘全部家產分為五份，由上訴人之先父謝廷睦等五兄弟抽籤 鬮分，此有上訴人另案訴請確認租賃關係存在事件中被上訴人所提出之分鬮字 影本在卷可按。
（二）系爭六筆土地，其中二八九、二八九之五、二九一、二九二、二九三地號等土 地五筆，於上訴人之先祖父謝佳南去世後，均由子輩謝廷睦、謝廷任、謝福龍 、謝廷堂、謝廷養各繼承五分之一，謝廷任、謝廷養去世後，該部分各由其子 輩謝國志、謝宜堅分別繼承，嗣被上訴人於八十年六月十日，分別向謝廷堂、 謝福龍、謝國志、謝宜堅買得各人之應有部分，合計取得之應有部分為五分之 四，而上訴人之先父謝廷睦之五分之一部分，則於七十九年十一月十日，由其 繼承人即上訴人己○○、庚○○、戊○○、辛○○、壬○○、乙○○○各繼承 三十五分之一、謝邦楨、謝翔宇、謝夢華各繼承一百零五分之一，嗣上訴人謝 郭錦鳳於八十四年三月二十日，向謝邦楨、謝翔宇、謝夢華分別買得各人之應 有部分，合計取得之應有部分共三十五分之一，自斯時起兩造成立分別共有關 係。又兩造之共有關係，經臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一四三０號分 割共有物事件，於八十六年八月二十五日達成民事訴訟上和解，將系爭五筆土 地合併分割，其中二八九、二八九之五、二九一、二九二Ｂ部分，歸被上訴人 取得；二九二Ａ部分、二九三，歸上訴人取得按應有部分各七分之一保持共有 。被上訴人嗣並依和解筆錄辦理分割移轉登記及系爭土地現由上訴人占有等事 實，業據被上訴人提出臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一四三０號分割共 有物事件之和解筆錄影本及土地登記簿謄本影本為證。（三）上訴人於八十六年間，就系爭土地以被上訴人為被告，向台灣新竹地方法院提 起確認租賃關係存在之訴，經該院以上訴人所確認租賃關係存在係屬租佃爭議 事件，上訴人未經調處逕行起訴，於法不合，而裁定駁回上訴人之訴。上訴人 乃聲請苗栗縣政府調處，經苗栗縣政府於八十七年九月十六日調處不成立而移 送台灣苗栗地方法院，經台灣苗栗地方法院於八十八年二月六日以八十七年度
訴字第四二三號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，經本院於八十八年十 二月十四日以八十八年上字第二一０號判決：「原判決關於駁回上訴人後開第 二項之訴部分暨訴訟費用之裁判廢棄。右開廢棄部分，確認上訴人（除上訴人 謝郭錦鳳外）就被上訴人所有坐落苗栗縣公館鄉○○○段第二八九地號，面積 八六五平方公尺，第二八九之五地號，面積一八三二平方公尺，第二九一地號 ，面積二九九平方公尺全部，及同地段第二五八地號，面積四三０七平方公尺 ，應有部分二七四０分之一三二０，有租賃關係存在。」被上訴人提起上訴， 復經最高法院於九十年十一月二日以九十年台上字第一九八０號裁定駁回被上 訴人之上訴，而告確定。被上訴人則於八十八年三月三十日向原審提起本件交 付土地之訴等情，此有上開民事判決附卷可參，並經本院調取上開民事卷審閱 無訛。
四、被上訴人主張兩造前成立訴訟上和解，約明由被上訴人分得系爭土地，上訴人依 和解筆錄應將其所占有之系爭土地交付被上訴人等語，上訴人則以：系爭土地自 上訴人等之祖父於三十六年五月二十一日取得時，即由上訴人等之父謝廷睦承租 耕作，並繳納租谷，至謝廷睦亡故後，上訴人等繼承租賃關係續為耕作迄今，上 訴人等對系爭土地自有租賃關係存在。又被上訴人係違反優先承買權之規定取得 共有物。上訴人另案訴請確認上訴人就系爭土地有租賃關係存在，業經獲勝訴判 決確定在案，被上訴人自不得據前開和解筆錄請求上訴人交付系爭土地等語資為 抗辯。是本件爭點厥為上訴人就系爭土地，是否有租賃關係存在？經查：（一）為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有 既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決 意旨之裁判，最高法院判例三十年度上字第八號著有判例。本件上訴人就系爭 土地，對被上訴人提起確認租賃關係存在之訴，經本院於八十八年十二月十四 日以八十八年上字第二一０號判決確認上訴人（除上訴人謝郭錦鳳外）就被上 訴人所有坐落苗栗縣公館鄉○○○段第二八九地號，面積八六五平方公尺，第 二八九之五地號，面積一八三二平方公尺，第二九一地號，面積二九九平方公 尺全部，及同地段第二五八地號，面積四三０七平方公尺，應有部分二七四０ 分之一三二０，有租賃關係存在。其理由謂以：「．．．㈡上訴人所提出之上 開收據、收條七紙，分別記載：１、四十四年十二月十日，二千一百五十台斤 蓬萊榖（租谷）。２、四十五年七月二十一日，二千二百台斤（飲食榖）。３ 、四十六年十二月八日，一千台斤（榖租）。４、四十七年四月二日，四千台 斤（租谷）。５、五十二年十二月十七日，一千八百台斤（租榖）。６、六十 四年十二月二十八日，三千四百五十台斤（租谷）。７、六十六年二月十七日 ，三千四百五十台斤（租谷）。且收據、收條均載明謝廷睦於祖父母生前所繳 納者，係系爭耕地之榖租，且其中之六十四年十二月二十八日收條第三項，更 記載該三千四百五十台斤之榖租，係謝馬娣妹因系爭耕地經徵收為高速公路用 地而致土地減少一分一釐，乃減收伍佰伍拾台斤之榖租。而據被上訴人所陳該 榖租，係上訴人之祖父謝佳南家族，於三十七年十二月九日，辦理家產分析， 由謝佳南之子謝廷睦、謝廷任、謝廷湖、謝廷堂、謝廷養等五人，於其父母謝 佳南、謝馬娣妹之面前，及宗親謝孟德、謝衡德、謝廷炎到場立會，立分鬮書
，約定將系爭六筆土地抽存，「供父母謝佳南、謝馬娣妹飲食之用」，並約定 「父母親之每年飲食額四千八百台斤榖租須任父母支取，不得異議，但不動產 及動產須待至父母二人百年之後方許動議磋商，各享五分之一權利之事，父親 名義之官稅一切須要兄弟五人平均負擔，˙˙˙˙」等語，並有兩造不爭執之 立分鬮書影本在原審卷可憑。㈢按本件分鬮書所載「飲食田」，係由家產中抽 存若干財產，避免因分財而廢公，以尊屬之養贍料，優先留存財產中，或以其 歷年租稅支收，為養日食，至百歲之期，則送終資費（見原審卷所附臺灣民事 調查報告三四四頁、三四八頁），顯然只是以該「飲食田」使用收益供父母孝 養之用，故該地不一定由子孫耕作，其由他人耕作按年繳租亦無不可，與該地 有無租賃關係存在亦不生影響。茲上訴人之父親謝廷睦耕作該「飲食田」，並 繳交租榖供父母孝養，則所繳租榖係使用土地之對價，其屬有償性質，此與未 承耕而平白奉獻者有別；即證人謝廷堂於原審亦證稱：「我沒耕作，所以我沒 繳，是原告（即上訴人）父親耕作，就由原告負責。（原審問：你是否有每年 繳稻谷給父母？）」（見原審卷一四二頁背面）。顯然該「飲食田」原即由上 訴人之父親耕作，並按期繳納租穀由其父母謝佳南、謝馬娣妹飲食之用，毫無 可議。否則其他子女均無一人耕作該地及向謝佳南夫婦奉養金，是以上訴人抗 辯此為飲食田之全部，並非租賃，顯不可採。㈣基上，系爭六筆土地之「飲食 田」，既自始由上訴人父親承租耕作，上訴人父親死亡後，由上訴人等繼承耕 作。至於被上訴人所抗辯被上訴人之祖母謝馬娣妹於六十七年八月六日亡故後 ，飲食田之約定消滅，系爭土地由上訴人之先父及其叔父等五兄弟繼承，各取 得所有權五分之一，上訴人等人又向何人續繳租金（租榖）云云，惟此縱為屬 實，乃承租人有無積欠租金能否終止租約之問題，要不影響對於系爭六筆土地 之租賃關係之存在，難為被上訴人有利之認定。五、上訴人己○○、戊○○、 辛○○、乙○○○、庚○○、壬○○及訴外人謝旗祥，係謝廷睦之繼承人，於 謝廷睦死亡後，即繼承系爭六筆土地之租賃關係續為耕作系爭土地迄今，為被 上訴人所不否認，則自亦繼受其租賃權；雖被上訴人抗辯系爭六筆土地，原係 共有，嗣經分割和解，即不生租賃問題云云。惟按共有物之分割，僅為所有權 之劃分，對於土地原有之權利即租賃權之存在，不生影響；且依民法第四百二 十五條規定，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約 ，對於受讓人，仍繼續存在。所有權之移轉，不影響原來租賃權，故共有地之 分割各取得單獨所有，不影響原租賃關係之存在，自不待言。故被上訴人所辯 ，顯乏依據，亦不足採。六、至於上訴人謝郭錦鳳係於八十四年三月二十日， 分別向謝邦楨、謝翔宇、謝夢華分別買得系爭六筆土地各人之應有部分，而合 計取得之應有部分共三十五分之一，有土地登記簿謄本在卷可按，自斯時起與 上訴人發生分別共有之法律關係；則上訴人謝郭錦鳳，既係以買賣之原因取得 系爭土地之應有部分，而非因繼承之法律關係取得，自不能繼承謝廷睦之「租 賃權」。何況訴外人謝邦楨、謝翔宇、謝夢華所讓與上訴人謝郭錦鳳，僅係其 就上述土地之應有部分之所有權，而租賃權又非可任意移轉，職是上訴人所提 出之權利讓與書（見本院卷九四頁），雖載明將耕作權讓與，亦不生租賃權讓 與之效力，是上訴人謝郭錦鳳請求確認就系爭土地有租賃權存在，自無理由。
」。被上訴人提起上訴，復經最高法院於九十年十一月二日以九十年台上字第 一九八０號裁定駁回被上訴人之上訴，而告確定。則被上訴人於八十八年三月 三十日向原審提起本件交付土地之訴，揆諸上開判例意旨，前開確定判決確認 上訴人（除上訴人謝郭錦鳳外）就被上訴人所有系爭土地有租賃關係存在，即 有既判力。上訴人於本件訴訟並以之為防禦方法，本院不得為反於前開確定判 決意旨之裁判。
（二）上訴人（除上訴人謝郭錦鳳外）就被上訴人所有系爭土地既有租賃關係存在； 而共有物之分割，僅為所有權之劃分，對於土地原有之權利即租賃權之存在， 不生影響；且依民法第四百二十五條規定，出租人於租賃物交付後，縱將其所 有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。所有權之移轉，不 影響原來租賃權，故共有地之分割各取得單獨所有，不影響原租賃關係之存在 。則被上訴人訴請上訴人（除上訴人謝郭錦鳳外）交付土地，即無理由。（三）上訴人謝郭錦鳳就被上訴人所有系爭土地雖無租賃關係存在，已如上述。惟系 爭土地係由上訴人謝郭錦鳳以外之其餘上訴人占有使用，輪流耕作；被上訴人 謝郭錦鳳並未占有使用耕作系爭土地，為被上訴人所自承。則被上訴人訴請上 訴人謝郭錦鳳交付系爭土地，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人（除上訴人謝郭錦鳳外）抗辯就被上訴人所有系爭土地有租賃 關係存在，系爭土地雖經訴訟上和解分割由被上訴人取得所有權，亦不影響原租 賃關係之存在；上訴人謝郭錦鳳則未占有使用耕作系爭土地，既屬可信；則被上 訴人主張上訴人應有依兩造和解筆錄交付系爭土地予被上訴人之義務，為不足採 。從而，被上訴人本於分割共有物和解之法律關係，請求上訴人交付系爭土地， 為無理由，不應准許。原審判命上訴人應將系爭土地交付被上訴人，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判 ，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ