台灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上字第八一四號
上 訴 人
即附帶被上訴人 乙○○
即附帶上訴人 甲○○
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十日臺灣臺中
地方法院八十六年度訴字第一七五九號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴
，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文
原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
附帶上訴及追加之訴併其假執行之聲請均駁回。第一、二審及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人乙○○方面：
一、上訴及答辯之聲明：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）附帶上訴駁回。
（四）被上訴人在第二審追加之訴駁回。
（五）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（六）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）按「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得 更行主張。」民事訴訟法第四百條第二項定有明文。本件被上訴人於原審起訴 ，請求上訴人給付門牌號臺中縣新社鄉○○街○段二十七巷三十八號及同上巷 三十一號等二棟房屋（即如附表一編號第四、六號所示建物）增建部分之工程 款，嗣於第二審審理時，又主張：門牌四十號、三十八號、三十一號增建部分 共計六九點．三坪，扣除台灣台中地方法院八十五年度豐簡字第三一一號判決 十九．五坪．．．云云（鈞院卷二第六十七頁反面第四行起），其意即：同上 巷四十號房屋（即如附表一編號第二號所示建物）之增建部分，其於另案即台 灣台中地方法院八十五年度豐簡字第三一一號給付票款事件審理時，僅就其中 面積十九．五坪範圍之工程款為抵銷之主張，故於本訴再就其餘面積（五．一 四坪）範圍之工程款為擴張之請求。然查，被上訴人於前案審理時，係就如附 表一編號第二號所示建物增建部分之「全部」工程款為抵銷之主張，並未限定 僅就其中面積十九．五坪範圍之工程款為抵銷之主張（上開面積僅為核算工程 款之依據），此有前案判決（上訴人八十八年八月二十三日準備書狀證一）可 證，並經被上訴人自認無訛 (鈞院卷二第二十九頁第四頁），即可證明，被上 訴人既於前案即已就如附表一編號第二號所示建物增建部分之「全部」工程款 為抵銷之主張，並經裁判，自不得於本訴更行主張。（二）被上訴人為在臺中縣新社鄉○○段新社小段七十九之二十一地號等多筆土地（
包括如附表一所示土地三筆）上投資興建房屋十一棟，曾於民國（下同）八十 三年十月間以上開土地為苗栗縣卓蘭鎮農會（下簡稱卓蘭農會）設定第一順位 本金最高限額新臺幣（下同）一千五百萬元之抵押權，向卓蘭農會借款，嗣又 於八十四年十一月間以如附表一所示土地三筆，及同上小段第七十九之四十地 號土地一筆，分別各為上訴人設定第二順位一百五十萬元之抵押權，並簽發面 額各一百五十萬元之支票四紙以擔保其積欠上訴人之借款債務，並均辦理抵押 權設定登記完畢，以上事實，除有不動產登記簿謄本可證外，並為被上訴人所 不爭執。
（三）嗣上開土地於八十五年一月二十五日因遭卓蘭農會聲請法院查封，定期拍賣， 被上訴人即向上訴人坦承其已無力清償，願將如附表一所示之不動產讓售予上 訴人，上訴人為維護抵押物價值，俾免因法院拍賣價格低落，致己有之第二順 位抵押債權無法受償，勉表同意，兩造為此於八十五年四月十五日訂立系爭不 動產買賣契約，約定由被上訴人甲○○與林美珍、侯玉鄉、何敏慧將如附表一 所示之不動產全部出賣予上訴人，買賣價款定為一千一百四十萬元，付款方法 為：
１、由上訴人以己有第二順位抵押債權抵銷其中六百萬元，２、由上訴人代被 上訴人償付其對卓蘭農會所負之第一順位抵押債務其中四百萬元（同日電匯） ，以抵充其中四百萬元，３、由上訴人支付林美珍現金六十萬元（同日付清） ，４、由上訴人交付附表二編號第二號所示面額五十萬元之支票一紙予林美珍 ，５、預扣林美珍就如附表一編號三所示土地所應繳之增值稅十萬元，６、由 上訴人支付被上訴人尾款二十萬元，上訴人就上開付款義務均已履行完畢，以 上事實除有不動產買賣契約書可證外，亦為被上訴人所不爭執。（四）兩造訂立上開不動產買賣契約時，上開建物僅完成主體結構（俗稱粗胚），細 部尚未完工（磁磚未貼、磨石子地板未完成、樓梯扶手未裝、樓梯地板未鋪花 崗石、鐵窗鐵門未裝、牆壁地板未打底粉光、牆壁未油漆、建築廢棄物未清理 等），此為被上訴人所不爭執（鈞院九十年五月七日筆錄第三頁），並有證人 陳權星之證詞（鈞院九十年五月七日筆錄第四頁）、劉明焜之證詞（九十一年 三月二十八日筆錄第三頁）及相片四紙可證（上訴人八十七年一月十九日書狀 證三，係審理前案之法官勘驗時所拍攝）外，並經審理前案之法官到場勘驗明 確，請調閱前案卷宗，即可證明；因此兩造訂立上開契約時，即同時約定由被 上訴人繼續施工以完成系爭建物之主體建物外，並由其承攬興建上開建物之增 建部分（即後面廚房及其上二、三樓之加蓋房間），工程款依每坪三萬二千元 計價，按興建進度每層逐次會算，以上事實，除有系爭契約書附註二之記載可 證外，並經代書陳權星證述明確 (鈞院八十九年十一月二十七日筆錄第四頁、 九十年五月七日筆錄第四頁）；被上訴人就此雖舉陳權星所證「（買賣契約） 寫說以建築師建築設計圖使用執照標準施工完成建築物為準」之證詞、隔鄰房 地之買賣契約（被上訴人八十九年一月二十六日書狀證一）及全權委託書（同 狀證二），辯稱：係約定以簽約時之房屋現況交屋，未完工之部分繼續施工之 費用應由上訴人負擔．．云云，惟查：
１、設被上訴人所辯為是，則上開買賣契約內僅需載明「以現況交屋」即可，又
何庸贅敘約明「本案交屋標準係以建築設計圖使用執照標準施工完成建築物 為準」？
２、若認被上訴人就系爭建物之主體並無繼續施工之義務，則上訴人焉有可能願 將增建部分仍交由被上訴人承攬施工？ ３、兩造係於八十五年四月十五日訂立系爭買賣契約，並約定於三個月後即八十 五年七月十五日點交房屋，此有買賣契約書在卷可證，設被上訴人所辯為是 ，則系爭房屋應可即時交屋，又何必約明於三個月後始行點交房屋？ ４、被上訴人前曾於八十四年十一月間以如附表一所示土地三筆及台中縣新社鄉 ○○段新社小段第七十九之四十地號土地一筆，分別各為上訴人設定第二順 位一百五十萬元之抵押權，並簽發面額各一百五十萬元之支票四紙以擔保其 積欠上訴人之借款債務，並均辦理抵押權設定登記完畢，嗣於訂立系爭買賣 契約時，將如附表一所示房地讓售予上訴人，並約定以上開抵押債權抵銷買 賣價金之一部即六百萬元，業如前述，系爭買賣契約既已成立，上開抵押權 本應同時塗銷，乃因系爭建物之主體尚未施工完成，故雙方曾約明應俟施工 完成後，始辦理塗銷抵押權登記，並交還所有本票，以上事實除有證人陳權 星之證詞可證（九十年五月七日筆錄第三、四頁），並從上開抵押權於訂約 時並未同時辦理塗銷登記之事實（如附表所示土地三筆之抵押權係因混同消 滅，另七十九之四十地號土地之抵押權則係遲至八十六年十一月間始因法院 拍賣而塗銷，證一），益可判明被上訴人就建物主體確有繼續施工之義務。 ５、被上訴人雖又舉隔鄰房地之買賣契約，以其出售系爭房地之售價較其出售隔 鄰房地之售價便宜，而主張系爭買賣係約定以現況交屋，惟查被上訴人出售 系爭房地，旨在代物清償，其售價自非一般於從容情形下所為買賣之售價可 比，是系爭房地之售價縱較其出售隔鄰房地之售價便宜，亦不足以證明系爭 買賣係約定以現況交屋；況上訴人嗣後出售系爭房地予第三人時，亦係賠本 出售，自不能以「時隨勢變」之售價，而推斷此前所訂系爭買賣契約之標的 內容。
６、被上訴人雖又提出「全權委託書」為證，惟查： ①兩造於八十五年四月十五日訂立系爭契約時，曾約明被上訴人應於三個月內 即八十五年七月十五日完成建物主體及增建部分，以行點交，已如前述；系 爭契約訂立後，被上訴人要求於點交期限尚未屆至前，先將系爭房地按兩造 訂立系爭契約時之房屋現況，以每戶四百萬元之賣斷（即仲介費、稅捐、代 書費、繼續施工等費用，均應由買方負擔之意）價格交由其出售，溢價部分 由被上訴人取得，上開全權委託書係因此而簽立。 ②從一般契約文件之格式可見，上開全權委託書之本文應僅至「．．特立委託 書一份證明全權委託處理事宜。」即已告終，其餘文字即「實作實算及二次 施工每坪參萬貳仟元，由受託人完成工程領取費用，逾期本委託書自動作廢 ．．」等文字顯係事後添加變造，況被上訴人迄未能提出上開全權委託書之 原本，以供查對，自不足為憑。
③上訴人係以總價一千一百四十萬元之價格向被上訴人買受系爭房地，此有系 爭不動產買賣契約書可證，若以每戶四百萬元之賣斷價格出售，僅能售得一
千二百萬元，扣除原向被上訴人買受系爭房地時所支出之代書費、登記費、 稅捐、等待交屋期間應負擔之利息等，上訴人業已虧損，焉有可能願再負擔 高達百萬元以上之建物主體及增建部分之繼續施工費用後，始將之委由被上 訴人出售﹖由此益證，「實作實算及二次施工每坪參萬貳仟元，由受託人完 成工程領取費用，逾期本委託書自動作廢．．」等文字確係事後添加變造。 ④退步而言，縱認上開全權委託書未經變造，惟查，依兩造約定，被上訴人代 上訴人出售系爭房地，溢價部分由被上訴人取得，而上訴人實無可能同意負 擔高達百萬元以上之建物主體及增建部分之繼續施工費用，而賠本出售，均 已如前述，故斟酌以上情事，推估「實作實算及二次施工每坪參萬貳仟元， 由受託人完成工程領取費用．．」等文字之真意，應係指繼續施工之費用由 被上訴人逕向買方收取，始符常理，否則無異被上訴人享有雙重利益，而上 訴人卻受有雙重損失，寧有斯理﹖是縱認上開全權委託書未經變造，亦不能 據此推認兩造曾約定繼續施工之費用由上訴人負擔。由是可見，被上訴人上 開所辯並非真實，雙方簽立買賣契約時，被上訴人確僅完成主體結構（粗胚 ），根本未達完工標準，被上訴人就建物主體自有繼續施工完成、並負擔施 工費用之義務。
（五）被上訴人以其已將系爭建物之增建部分興建完成，請求上訴人給付工程款及花 岡石材料費，而提起本訴，然查：
１、如附表一編號第四、六號所示兩棟建物之增建部分（即後面廚房及其上二、 三樓之加蓋房間）樓板面積總計為一一九．二二平方公尺，此業經鈞院囑託 地政機關鑑測明確〔鈞院卷二第十五頁鑑測圖，其中標示（二）Ｃ、Ｄ、（ 三）Ｇ、Ｈ部分面積合計：63+4.41+47.19+4.62=119.22 〕，上開面積折合 建坪為三六．０六坪，依系爭契約約定工程款以每坪三萬二千元計價，總計 工程款應僅為0000000元。
２、被上訴人雖於第二審擴張聲明，同時請求如附表一編號第二號所示建物增建 部分之工程款，惟查，上開建物增建部分之工程款，業經被上訴人於前案審 理時為抵銷之主張，並經裁判，應不得更行主張，已如前述，被上訴人自不 得於本訴中再行請求。
３、被上訴人雖主張：系爭契約所約定之增建部分尚應包括屋前之陽台、露台、 大門上方突出等部分〔即鑑測圖標示（二）Ａ、Ｂ、（三）Ｅ、Ｆ、Ｉ部分 〕．．云云，惟從
①系爭買賣乃成屋買賣，並非預售屋買賣，此為被上訴人所自承，兩造訂立 系爭契約時，系爭房屋之屋前陽台、露台、住房等部分，其主體結構業已 完成。
②被上訴人於前案及本案第一審、第二審現場勘驗以前，均僅論及增建部分 係指系爭房屋屋後廚房及其上二、三樓之加蓋部分，而未論及包括屋前陽 台、露台、住房等部分。
③證人即撰擬契約之代書陳權星到庭證稱「增建部分是廚房」（鈞院卷二第 一０一頁）。
④與系爭房屋同一建案之隔鄰住戶許忠義到庭證稱「房屋後面我也有增建，
是由甲○○做的，每坪三萬二千元．．大門上的突出建物是原來就有的」 （鈞院卷二第八十七頁）等事證，應可推斷依兩造契約原意，系爭房屋之 屋前陽台、露台、大門上方突出等部分，均屬於系爭契約所約定「買賣標 的物」之範圍，而非屬於系爭契約所約定「增建部分」之範圍，是被上訴 人主張上開部分亦屬於增建部分，應無理由。
４、兩造訂立系契約時，並未約定梯階所舖設之花崗石應另計價，且系爭建物同 一建案其餘隔鄰建物之梯階亦均舖設花崗石，由此可見，梯階花崗石之舖設 ，原屬系爭建物主體尚待被上訴人完成之部分，被上訴人請求給付花崗石材 料費，亦無理由。
綜右所計，系爭契約所訂增建部分工程款（承攬報酬）應僅為0000000 元（尚應抵減，詳後述）。
（六）兩造就系爭建物之增建部分，原約定被上訴人應於八十五年七月十五日前完工 交付，此有系爭買賣契約第六條之記載可證，然因被上訴人負債累累，無力於 限期內完工，致不能履行債務，嗣經上訴人洽工，支出左列費用，始予完成： １、洽請沈東戊從事增建部分（一、四樓部分）之牆壁地板打底粉光，及清理垃 圾，共支出五二三００元，此有沈東戊所出具之估價單（上訴人八十七年一 月十九日書狀證六，其中三十六地號上房屋之增建部分於前案中業已減除， 計算式21000+6800+9000+6000+4500+7500÷3×2=52300）可證，並經沈東戊 到庭證述明確（鈞院卷一第八十九頁）。被上訴人雖舉沈東戊八十八年十二 月二十二日之證詞稱「增建部分之粉光及地板是被上訴人作的（二及三樓的 情形相同）樓梯間亦是被上訴人作的」，而認上訴人就此部分不得扣除云云 ，惟查沈東戊是日證詞之真意係指系爭建物增建部分二、三樓之粉光及地板 為被上訴人施作，並非表示增建部分一至四樓全部均為被上訴人所施作，沈 東戊所出具之上開估價單，係針對其所施作部分即一樓及四樓之粉光及地板 而為，二者並不衝突，並請辨明。
２、洽請鄭文成從事增建部分之鋁門窗施作，支出三八六００元，此有鄭文成所 出具估價單（上訴人八十七年一月十九日書狀證十，其中第一項之ＳＴ門並 非鄭文成施作，且業於前案中減除，故不併計，計算式00000-0000=38600） 可證，並經其到庭證述明確（鈞院卷一第九十頁反面）。 ３、洽請彭上孟從事增建牆壁油漆工程，支出一八四００元，此有彭上孟所出具 之估價單（上訴人八十七年一月十九日書狀證十一，其中三十六地號上房屋 之增建部分於前案中業已減除，計算式5200÷2+13200÷2+2600+6600=18400 ）可證；被上訴人就此辯稱：此部分工程款並不包括在契約內，應由上訴人 負擔．．云云，惟住宅之建築物例有油漆，此為眾所皆知之事實，故油漆為 完成系爭建物增建部分所不可或缺之工程，焉能謂此部分工程款並不包含於 系爭契約之內？
上開費用合計為一０九三００元，均為被上訴人逾約定期限尚未能完工，經上 訴人洽工所支出之款項，上訴人自得請求減除同額報酬，減除後系爭工程款應 僅為0000000元。
（七）兩造約定增建部分之工程款按興建進度逐次會算，業如前述，經查，被上訴人
為興建系爭建物之增建部分，及繼續完成建物主體部分，曾分別於八十五年四 月二十九日、八十五年五月十日、八十五年五月十三日向上訴人預支工程款二 十六萬元、三十萬元、二十萬元，並曾分別簽發同額支票三紙以為擔保；嗣於 系爭增建部分工程進行中，上訴人曾分別於地面層、第二層、第三層混凝土灌 漿完成翌日，將上開三紙支票按面額二十萬元、三十萬元、二十六萬元之次序 返還被上訴人，以上事實有上訴人設於新社鄉農會帳號0000000之一號 活儲帳戶之存提款明細表（八十八年八月二十三日準備書狀證二、其中於八十 五年四月二十九日上訴人雖提領二十八萬元，惟僅支付被上訴人二十六萬元） 可證外，並從證人張久男所證「乙○○有告訴我說錢我已給甲○○了，你可以 向他要」（鈞院卷一第八十六頁反面）、「甲○○帶一位小姐去他家算帳，算 一算是二十六萬元，乙○○就叫他太太到樓上拿一張支票交給甲○○」（鈞院 卷一第八十八頁反面）等語，應可窺明；綜上，就系爭工程款，上訴人業已給 付七十六萬元，是餘額應僅為二八四六二０元。（八）被上訴人現仍對上訴人負有如附表二所示之支票債務，此有各開支票、及退票 證明書可證（八十八年八月二十三日準備書狀證三），其中 １、就如附表二編號第一號所示之支票債權，被上訴人業已自認（鈞院卷二第三 十一頁倒數第一行）其雖又辯稱：其為上訴人貼牆壁磁磚，應領一四五一八 ０元，已以此主張抵銷上開支票債權．．．云云，然查，兩造訂立系爭契約 時，系爭建物之主體僅完成粗胚，細部尚未完工，已如前述，而貼磁磚即屬 建物主體所應完成之工程內容，被上訴人自應負責完成，何能要求額外代價 ？是其上開所辯，應無足取。
２、就如附表二編號第二號所示之支票債權，被上訴人雖以：該支票為系爭買賣 契約中約定應付給林美珍買賣價款之一部，上訴人自應負責支付，伊並未以 此向上訴人另借款五十萬元．．等語置辯，惟查，系爭買賣契約訂立時，上 訴人原擬提領現金一一０萬元，俾全數給付林美珍作為價金，然當時，被上 訴人表示：伊若無法暫先支付部分工資予承包商及工人，將無法完成建築． ．云云，因此要求將上開現金一一０萬元其中五十萬元，先交其週轉運用， 嗣經兩造與林美珍之代理人劉發城三方達成協議，約定由上訴人將其中五十 萬元先借予被上訴人運用，被上訴人同時以侯玉鄉之名義簽發上開支票，並 為背書後交予上訴人，上訴人再為背書後轉交林美珍，以代買賣價金一部之 給付，以上事實，有下列事證可證：
①上訴人於兩造訂立系爭不動產買賣契約當日即八十五年四月十五日，除從設 於新社鄉農會帳號0000000之一號活儲帳戶內電匯四百萬元予卓蘭農 會外，確曾提領現金五十八萬元、六十萬元二筆，以應買賣價款、及增值稅 之給付，此有上開活儲帳戶之存提款明細表（八十八年八月二十三日準備書 狀證二）可證。
②證人陳權星針對當日情形，亦證稱：「我有聽到上訴人乙○○叫他老婆去農 會領五十萬元借給甲○○」等語（八十九年十一月二十七日筆錄第五頁）， 雖陳權星同時證稱「究竟是不是這筆錢，我不清楚．．」云云，語多規避， 惟當日實情若非確如上訴人所述，又能有何其他解釋？
③鈞院於準備期日時，曾就上訴人所陳右開事實質問被上訴人，被上訴人當時 自承「上訴人本來要給林美珍的，本來林美珍要求一百一十萬元」等語，上 訴人發現被上訴人已漏口風，即當庭要求記明筆錄，被上訴人遂又規避改稱 「我沒有那麼多現金，但是上訴人只有拿六十萬元去，所以我開一張票由上 訴人背書」等語（九十一年一月十八日筆錄第四頁，鈞院筆錄就此過程雖未 記明，惟尚有庭訊錄音可證），經查，被上訴人與林美珍同為賣方，被上訴 人原無義務代替上訴人墊付林美珍現金？由此可見，其後來之陳述確屬規避 之辭，益證其先前之陳述已洩實情。
④鈞院於準備期日時，曾就上訴人所陳右開事實詢問證人劉發城，劉發城與上 訴人有親戚之誼，且親身參與系爭買賣契約之簽訂，就其如何受款之約定， 當無可能不知或遺忘，若上訴人就此所陳不實，劉發城大可逕自否認，乃未 否認，反規避稱「我忘了」（鈞院卷二第八十五頁反面），由此益可窺明， 上訴人所陳右開事實確屬真實。
⑤被上訴人於訂立系爭買賣契約時已無資力，其與林美珍同為賣方，若未取得 上訴人當場所借現金五十萬元，又因何願意簽發上開支票，以代上訴人支應 價金﹖由此推斷，被上訴人否認其曾以此向上訴人借款五十萬元等語，並非 真實。嗣林美珍將上開支票交由劉發城行使權利，劉發城屆期提示未獲支付 ，即持票向上訴人追索，並獲清償，上訴人既已償付票款收回支票，自得向 前手即被上訴人甲○○遞行追索。
３、就如附表二編號第三號所示之支票債權，被上訴人並未否認，惟辯稱：該支 票債務業已抵付上訴人依系爭買賣契約應付之尾款二十萬元，乃上訴人於抵 付後未予交還．．．云云，然其就上開所辯，並未舉證以實其說，自難認係 真實。上訴人所有如附表二所示票據債權總額為八十萬元，加計前案確定判 決所示票據債權五０九六二元，合計為八五０九六二元；如鈞院審理結果， 認上訴人尚應給付被上訴人工程款，上訴人爰以上開票款債權，於鈞院所認 定系爭工程款餘額之範圍內主張抵銷之。另按「債之請求權雖經時效而消滅 ，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。」民法第三百三 十七條定有明文，本件系爭工程款之債權係發生於八十五年七月十五日（即 約定系爭房屋增建部分完工交付日），而如附表二所示票據債權之請求權消 滅時效應分別遲至八十六年九月四日、八十六年七月二十五日、八十六年九 月二十日始告完成，是於上開票據債權之請求權時效未完成前，其債權已適 於抵銷，依上揭法條，上訴人自仍得以之主張與系爭工程款抵銷之，是被上 訴人以上開票據債權之請求權時效業已消滅云云，而為抗辯，亦無理由。（八）被上訴人就如附表一所示三棟建物之主體亦僅完成結構，未能依限完工交屋， 經上訴人洽工代為完成，支出如左列費用： １、向賴玉章購買地磚舖設，支出一四四七八０元，此有賴玉章所出具之請款單 （八十八年八月二十三日準備書狀證四之一）可證。 ２、洽請張權印裝設櫸木扶手，支出四六五００元，此有張權印所出具之估價單 （八十八年八月二十三日準備書狀證四之二）可證。 ３、洽請鄭錦釧、彭上孟油漆建物主體牆壁，支出一二八三一０元，此有鄭錦釧
、彭上孟所出具之估價單（八十八年八月二十三日準備書狀證四之三、四之四 、四之五）可證。
４、洽請沈東戊從事泥作並清運垃圾，支出五一０四八０元，此有沈東戊所出具 之估價單可證（八十八年八月二十三日準備書狀證四之六） ５、洽請鄭文成裝設門、窗、玻璃，支出一二五０００元，此有鄭文成所出具之 估價單可證（八十八年八月二十三日準備書狀證四之七，並提細目如八十九 年四月十一日書狀證一，其估價單為一二五九００元，實付一二五０００元 ，又此部分並非增建部分之施作費用，被上訴人稱此部分業已在增建工程款 中扣除，顯有誤會）。
６、洽請林來福從事一樓地板磨石子工程，支出一０五０００元，此有林來福於 八十五年十二月二十四日所出具之切結書可證（上訴人八十七年一月十九日 書狀證七），被上訴人就此雖辯稱：其已將磨石子工程報酬全部支付林來福 ．．云云，並提出會算單據為證（鈞院卷二第九十二頁），惟查其所提出之 會算單據日期分別為八十五年四月二十五日、五月二十六日，其時系爭建物 主體一樓地板僅完成打石子底，根本尚未磨石子，此由前案審理法官於八十 五年十二月二日勘驗時，現場地面尚未完作，仍堆滿建築棄物等情，亦可證 明，由此可見，被上訴人所提出之會算單據，應非真實，所辯應無足取。上 開費用合計為0000000元，均屬合理支出，並為被上訴人所不爭執（ 上訴人所爭執者，係上開費用應由何人負擔，而非金額多寡），並有各開人 證、書證可證；本件被上訴人既未履行系爭買賣契約，將系爭建物主體部分 完工交付上訴人，自屬債務不履行，上訴人因此受有相當上開費用之損害， 自得向請被上訴人請求賠償；如鈞院審理結果，認上訴人之上開票款債權， 仍不足抵銷系爭工程款餘額，上訴人再以上開損害賠償債權，於不足額之範 圍主張抵銷之。
（九）上訴人為求系爭建物及土地能順利過戶，並能居住使用，曾墊支左列費用： １、為被上訴人墊付如附表一編號第一號所示土地之增值稅八七八七五元、及地 價稅三九九一元，此有稅單影本二紙可證（八十八年八月二十三日準備書狀 證五），被上訴人雖辯稱：增值稅於系爭買賣當時即已預扣云云，惟查系爭 買賣當時所預扣者，係林美珍就如附表一編號三所示土地所應繳之增值稅， 而非被上訴人所應繳之如附表一編號第一號所示土地之增值稅，是被上訴人 所辯，並非真實。
２、為被上訴人墊付外水電工程費，每戶三三七五六元，三戶共計一０一二六八 元，被上訴人雖自認上開金額之真正（鈞院卷二第六十九頁），惟辯稱：上 開水電工程費例由房屋買受人支付．．云云，惟查，預售屋外水電工程費例 由房屋買受人負擔，應屬營建業界陋規，蓋預售屋之出賣人既為房屋起造人 ，自應負擔完成房屋硬體設備所需之一切費用，何能要求買受人負擔﹖況本 件買賣係屬成屋買賣，並非預售屋買賣，自無要求上訴人額外負擔外水電工 程費之理。
３、為被上訴人墊付水電工程款十五萬元予劉明焜，此有劉明焜所出具之借貸證 明（上訴人八十七年一月十九日書狀證八）可證，並經劉明焜到庭證述無訛
（九十一年三月二十八日筆錄）；被上訴人就此雖辯稱：兩造與劉明焜三方 約定水電工程款由上訴人負擔，並由劉明焜向上訴人先借款五萬元．．云云 ，惟其所辯並非事實，蓋建築物之水電工程，通常於開工時即已發包，此為 眾所皆知之事實，易言之，被上訴人早於系爭工程開工時即已將系爭建案之 水電工程發包予劉明焜承作，定作承攬之法律關係存於被上訴人與劉明焜之 間，水電部分之工程款，自應由被上訴人負擔，乃因被上訴人無力支付，經 三方協議，始由上訴人墊借，以利施工，此從上開借款證明中，劉明焜特別 記明「．．和甲○○算帳時．．」等文字，益可證明，並從被上訴人自承： 上開借貸證明上之見證人簽名係伊簽名，交給劉明焜影印去向各戶借款五萬 元，作為水電工程款，然後再從價款中扣除．．等語（鈞院九十年三月十二 日筆錄第四頁），亦可窺明；雖被上訴人嗣又改稱：「我賣給乙○○時，那 三戶的衛浴設備還沒有裝，但是東西都到了（劉明焜向每一戶收五萬元）是 每一戶後面增建部分的水電工程款．．」 (九十年五月二十一日筆錄第二頁 ）等語，然此已為證人劉明焜所否認（九十一年三月二十八日筆錄第四頁） ，益見被上訴人所辯確非真實。上開費用合計為三四三一三四元，均為被上 訴人所應支付而由上訴人墊付，上訴人自得本於不當得利之法律關係請求償 還；如鈞院審理結果，認上訴人之上開票款債權、及損害賠償債權，仍不足 抵銷系爭工程款餘額，上訴人再以上開不當得利債權，於不足額之範圍主張 抵銷之。
（十）綜上所述，系爭增建工程款（承攬報酬）應僅為0000000元，而上訴人 因被上訴人未能完工，洽工代為完成支出一０九三００元，自得請求減除同額 報酬，減除後系爭工程款應僅為0000000元，其中上訴人業已給付七十 六萬元，是工程款餘額應僅為二八四六二０元，又上訴人對被上訴人有支票債 權八五０九六二元、債務不履行損害賠償債權0000000元，及不當得利 債權三四三一三四元，如鈞院審理結果，認上訴人尚應給付被上訴人工程款， 上訴人仍得以上開債權，於鈞院所認定系爭工程款餘額之範圍內主張抵銷之（ 為預備之抵銷抗辯），抵銷後，系爭工程款應已分文不剩，為此請賜判決如答 辯聲明，以保權益。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提不動產買賣契約書影本一件、支票及退票理 由單影本七件、相片四幀、被上訴人所提供之建材表影本一件、混凝土公司之送 貨單影本三件、沈東戊估價單影本一件、劉明焜所立借貸證明影本三件、電費收 據影本二件、永昇鋁門窗估價單（代收據）影本一件、彭上孟所立估價單（代收 據）影本一件、和解契約書影本一件、抵押權設定契約書及他項權利證明書影本 各一件、土地登記簿謄本一件、建物登記謄本一件、不動產買賣契約書影本二件 、調解書影本一件、估價單影本三件、被上訴人簽發之一百五十萬元本票影本一 紙、全權委託書影本一件、照片四幀為證，並請求傳訊證人詹炳坤、張久男、魯 益成、沈東戊、劉明焜、許忠義、鄭文成、彭上孟、劉新城、陳權星等人。乙、被上訴人即附帶上訴人甲○○方面：
一、附帶上訴及答辯之聲明：求為判決：
（一）原判決關於被上訴人敗訴部分廢棄。
（二）上訴人應再給付被上訴人三十五萬三千九百七十五元，及自八十九年一月二十 六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）上訴人之上訴駁回。
（四）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（五）被上訴人願供擔保，請准就第二項聲請宣告假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）借貸六百萬元及四百萬元交付與卓蘭鎮農會，該兩筆款係八十五年四月十五日 買賣不動產契約所訂之價金無誤，被上訴人以新社鄉○○村○○○段七九之三 六、七九之三八、七九之四三參筆土地和地上建號九七Ｏ、九六八、九六二號 三戶房屋所售總價金為一千一百四十萬元當可確認為不爭之事實。（二）扣除借貸款與代償金後上訴人尚應給付被上訴人一百四十萬元，約定預扣增值 稅十萬元，支付新社鄉○○段新社小段七九之三八號土地增值稅一萬八千餘元 ，尚存八萬餘元，於上訴人保管繳付另一戶新社段新社小段七九之三六號土地 增值稅，另一戶新社段新社小段七九之四三號之土地增值稅已經由被上訴人開 立卓蘭鎮農會支票面額八萬零一百七十二元一張可稽。（三）查增建部分工程款為一百六十萬四千一百六十元，扣除二萬九千二百元，所餘 為一百五十七萬四千九百六十元。花崗石材料費為四萬五千八百四十元。牆壁 貼磁磚費用扣抵何劉玉英簽發之支票款，上訴人應再給付被上訴人四萬五千一 百八十元。總共上訴人應給付被上訴人一百六十六萬五千九百八十元。原審判 決上訴人應給付被上訴人一百三十一萬二千零五元，尚不足三十五萬三千九百 七十五元，爰提起附帶上訴。被上訴人在原審請求上訴人應給付一百三十六萬 二千九百六十七元，而原審判決上訴人應給付被上訴人一百三十一萬二千零五 元，逾此部分之五萬零九百六十二元，係被上訴人於原審受敗訴部分，此金額 為在第二審附帶上訴部分。其餘之三十萬三千零十三元，係屬被上訴人在第二 審依民事訴訟法：因請求之基礎事實同一及擴張應受判決之聲明規定，所為擴 張請求部分。
（四）證人鄭文成明知上訴人並未向伊買白鐵門裝設於台中縣新社鄉○○段新社小段 七九之三、三八地號一樓廚房之後方，竟基於與上訴人共同偽證之聯絡犯意， 由其於鋁門估價通知單上填載ＳＴ門、數量二，小計六千四百元等字，業經檢 察官提起公訴在案，足認鄭文成所證述不實。上訴人八十七年一月十九日上訴 理由狀附表二列舉之支票明細，其中編號③面額十三萬元、⑥八萬元、⑦三十 五萬元、⑧八萬零一百七十二元，已在台灣台中方法院八十五年度豐簡字第三 一一號請求給付票款事件中抵銷過。前揭附表二編號①二十萬元部分支票係被 上訴人交付張久男，由其持向上訴人換現，惟該票應付款項已計算在不動產買 賣價款內。該票於抵付時上訴人並未交還被上訴人。編號②上訴人所陳付款人 、發票日及票號均不詳之二十六萬元支票，上訴人主張係其於第三層灌漿完成 後翌日即八十五年七月六日交還被上訴人以抵充部分工程款，惟證人陳炤燦、 詹炳坤證述，堪認並無此面額二十六萬元支票。上訴人稱其於第二層灌漿完成 後翌日即八十五年六月七日應被上訴人之要求，為被上訴人代墊工資三十萬元 ，並舉證人張久男為證，惟張久男不明實情，且記憶不清，其證言不足採信。
（五）八十五年十二月被上訴人為上訴人貼牆壁磁磚，門牌台中縣新社鄉○○街二十 七巷三十一號面積十二．八六坪，同巷三十八號及四十號各十四．三一坪，合 計四十一．四八坪，每坪三千五百元，四十一．四八坪共計十四萬五千一百八 十元，被上訴人前已表示在十萬元範圍內與上揭附表二編號④何劉玉英簽發之 十萬元支票相抵，超出十萬元範圍外之四萬五千一百八十元，上訴人應再給付 被上訴人。門牌四十號及三十八號增建部分，上訴人應給付被上訴人五Ｏ．一 三坪價款，每坪三萬二千元計算，扣除門及判決抵銷部分外，上訴人應給付被 上訴人一百五十七萬四千九百六十元。磨石子部分興社街三Ｏ至三十五號計五 戶，三十六號至四十一號計六戶，又許忠義之三七號合計一六Ｏ．二五平方公 尺，林來福十萬元等，合計二十三萬元，被上訴人無須再支付林來福之理。（六）兩造間之成屋買賣係屬成屋買賣，因價錢較便宜，故約定以取得使用執照時房 屋現況為標準，此觀卷附買賣契書附註記載：本案交屋標準係以建築設計圖「 使用執照」標準施工完成建築物為準自明。而房屋使用執照取得日期為八十五 年一月十七日，房屋買賣訂約日期為八十五年四月十五日，使用執照取得在前 ，房屋買賣在後，兩造並未約定繼續施工之費用由被上訴人負擔。又上訴人以 每戶三百八十萬元買受後，再以每戶四百萬元委託被上訴人出售，委託書載明 「現況交屋」，對於未完成部分約定實作實算，對於二次施工部分約定每坪以 三萬二千元計算，由受託人於工程完成後向委託人領取費用，此有卷附上訴人 所立「全權委託書」可稽，益徵兩造間系爭房屋之買賣係屬成屋買賣，繼續施 工之費用自應由上訴人負擔。
（七）證人即代書陳權星證述：「雙方約定以建築設計圖使用執照施工完成為標準」 ，對於：被上訴人有否說賣得便宜，故以簽約時之現況交屋，未完工部分由上 訴人自行負責？則證稱：「沒有印象」，是陳權星係證明以「使用執照」為標 準交屋，並未約定未完成部分由被上訴人繼續施工，上訴人稱：兩造訂立上開 契約時，即同時約定由被上訴人繼續施工，業經代書陳權星證明明確云云，顯 與卷內筆錄不相符合。因買賣契約係屬成屋買賣，故買賣契約並未附建材表， 證人陳權星證明：「於簽約之時，沒有拿出預售房屋合約書」、「沒有提及根 據原合約條件來做」，卷附上訴人所提出之建材表係上訴人取自另件預售屋之 附件，被上訴人請求上訴人提出買賣契約原本以供核對，上訴人拒絕提出，是 樓梯梯階買賣當時並未舖設大理石，舖設大理石係買賣後所增加，雙方約定按 實作實算計價，此部分花崗石材料費為四萬五千八百四十元，應由上訴人支付 予被上訴人。
（八）據證人沈東戊證明：增建部分牆壁粉光及地板打底是被上訴人作的，樓梯間牆 壁粉光及地板打底亦是被上訴人作的，既是被上訴人所作，自不應由被上訴人 就增建部分請款中，扣除其價金。而證人鄭文成證述：增建部分，一樓之門有 裝，二樓增建部分與一樓同，客廳左（二）邊鋁窗及框玻紗窗（沒有裝）惟鋁 門窗裝修工程款已在增建工程款中扣除。至不動產買賣契約書第三條買賣價款 明細載交付林美珍部分支票五十萬元，該交付林美珍部分支票款五十萬元已算 在訂金一千一百二十萬元範圍內，上訴人亦自認其將該支票背書後交予林美珍 ，以代買賣價金之一部，並無在代付買賣價金之一部分外，被上訴人向上訴人
另借款五十萬元，上訴人稱：系爭買賣契訂立時，上訴人原已提領現金一百一 十萬元，俾全數給付林美珍作為價金，然當時被上訴人表示：其若無法暫先支 付部分工資予承包商及工人，將無法完成建築，因此，要求將上開現金一百一 十萬元，其中五十萬元，先交付其週轉運用，嗣經兩造與林美珍之代理人劉發 城三方達成協議，約定由上訴人將其中五十萬元先借予被上訴人運用，被上訴 人同時以侯玉鄉之名義簽發支票，並為背書後交予上訴人，上訴人再為背書後 轉交林美珍，以代買賣價金一部之給付云云，並非實在。是該支票款自應由上 訴人支付予林美珍，於支付林美珍票款收回支票後，上訴人應將該支票交還被 上訴人。
（九）證人鄭錦釧於八十八年十二月二十二日報到後即離開，筆錄上記載鄭錦釧證述 ：三十八號油漆部分是我作的，與事實不符。又不動產買賣契約書第三條記載 ：預扣增值稅十萬元，是該增值稅已在價金中扣除，而增值稅為八萬七千八百 七十五元，已超出一萬二千零二十五元，該超出部分，上訴人應退還被上訴人 。契約書第六條約定應納稅捐自八十五年下期起由甲方即上訴人負擔。而上訴 人所提證五之二之地價稅係繳納八十七年度之地價稅，自應由上訴人負擔。而 外水電工程費例由房屋買受人支付，此經證人許忠義結證在卷，即依房屋預定 買賣契約第七條之約定：水電、瓦斯及外線補助費由買受人負擔。（十）本件房屋買賣究係現況交屋抑或未完成部分由被上訴人續作，兩造互有爭執， 雖證人陳權星證述：雙方約定以建築設計圖使用執照施工完成為標準，於簽約 時，沒有拿出預售房屋合約書，沒有提及根據原合約條件來做等語，其證詞不 明。尚難以上訴人將增建部分仍交由被上訴人承攬施作，即推定對於主體未完 成部分，被上訴人有繼續施作完成之義務。兩造於八十五年四月十五日訂立本 系爭買賣契約，旋上訴人於同年月十八日全權委託被上訴人照現況以四百萬元 出售，委託期限為三個月至產權移轉完成，無在委託期間點交之必要，故約定 點交日期為八十五年七月十五日，是約定點交日期延後三個月，係因委託出售 之故，尚難以點交日期延後三個月即認定本件系爭房屋買賣非以現況交屋。坐 落台中縣新社鄉○○段新社小段七十九之四十地號土地一筆未同時辦理抵押權 塗銷登記，係因坐落同小段七十九之三十六地號土地有訴外人吳金雄之預告登 記，無法移轉所有權與上訴人，上訴人為保障其權利，扣留被上訴人之七十九 之四十地號土地，不予塗銷，此有被上訴人存證信函及上訴人存證信函可稽， 並有代書陳權星可證。上訴人稱：因系爭建物之主體尚未施工完成，故雙方曾 約明俟施工完成後，始辦理塗銷抵押權登記云云，並非實在，被上訴人就建物 主體無繼續施工之義務。上訴人於八十五年四月十五日向被上訴人買受後，嗣 於八十八年五月二十三日出售一戶，價金為四百二十萬元，於不知日期出售一 戶價金為四百十萬元，均較被上訴人出售與上訴人之每戶二百八十萬元為高， 八十九年八月十六日出售之一戶據上訴人稱為三百五十萬元，惟該戶出售時已 在八十八年「九二一」大地震後，房地價格跌落，不能與八十五年之售價相比 ，上訴人以其嗣後賠本出售，推斷其向被上訴人買受時價錢並未便宜，並非可 採。又上訴人於八十五年四月十五日買受後，於八十五年五月八日委託房屋仲 介公司出售，每戶定價為四百六十萬元，委售之價格高於買受之價格八十萬元
，便宜許多，益徵兩造之買賣，係以現況交屋。（十一）全權委託書記載：「特立委託書一份，證明全權委託處理事宜」後，又隔二 行始有上訴人之簽名，依一般文件之簽名習慣，均緊跟在本文之末，無隔行 後才簽名之理，上訴人隔二行後始簽名，即足認定非無添加變造情事。又上 訴人以每戶四百萬元委託被上訴人出售，係按現況交屋，此為全權委託書所 明載，並非加建後，以每戶四百萬元出售，亦足認定續建及增建部分費用應 由上訴人負擔。兩造係以約定以現況交屋，被上訴人自無債務不履行情事， 上訴人主張抵銷洽請廣達水電工程行從事水塔等支出三萬七千七百七十六元 及洽請欣展億裝設鋁門窗費用一萬三千元等情，非有理由。（十二）被上訴人同時以侯玉鄉之名義八十五年七月二十五日簽發面額五十萬元，經 上訴人背書交付林美珍之支票、發票人何劉玉英簽發八十五年九月四日面額 十萬元之支票、被上訴人簽發八十五年九月二十日面額二十萬元之支票及八 十五年七月三十一日簽發八萬零一百七十二元之支票各一紙，依票據法第二 十二條之規定該支票已罹於消滅時效，被上訴人拒絕給付。三、證據：除引用原審立證方法外，補提新社郵局第一二六號存證信函影本一件、使 用執照影本一件、郵政掛號回執影本一件、台灣電力公司收據影本一件、台灣自 來水公司收據影本二件、支出傳票影本二件、磨石子工程會算單據影本一件、現 金支出收據憑證影本一件、支付命令聲請狀影本一件、支付命令影本一件、民事 裁定影本一件、牆壁貼磁磚設計圖影本一件、空白房屋預定買賣契約書影本一件 、新社郵局第二十三號存證信函影本一件、第六二四號存證信函影本一件、生活
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