臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第六八一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 高志明
右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴緝字第六四四號
中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九
十年度偵字第二二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事 實
一、甲○○前於民國八十六年間因違反公司法案件，經臺灣桃園地方法院於八十九年 十月十三日判處拘役五十日，緩刑二年，嗣經確定。緣李建和（另經原審法院判 處有期刑八月）明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為 ；且明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶請求，於保證金 之數倍範圍內以自己名義為客戶計算，在國內外之外匯市場從事不同幣別間即期 或遠期買賣交易，且不須實際交割，而在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結 算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿 保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形 外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人 操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外 匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者， 係屬經營期貨顧問事業，竟未向經濟部申請公司設立登記及向財政部證券暨期貨 管理委員會申請許可並發給許可證照，即於民國八十八年五月二十八日，向不知 情之大安建設事業股份有限公司租用臺中市○○○路七八九號二十二樓後，以未 經公司設立登記之興銀投資顧問股份有限公司、興銀創投股份有限公司名義，對 外招攬代客操作外幣保證金交易業務，而在該址從事代客操作外幣保證金交易之 業務。李建和並自八十八年七月中旬起，僱用知悉其從事「外幣保證金交易」且 與其有犯意聯絡之甲○○（其對興銀投資顧問股份有限公司、興銀創投股份有限 公司未經設立登記一事，尚難認為知情）擔任業務人員訓練及業務推展工作、陳 啟瀚（另經原院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定）擔任業務招攬工作。三人遂 基於共同犯意聯絡，於八十八年九月間，至乙○○任職之臺中市○○區○○路四 三之二號處向乙○○招攬參加外幣保證金交易。乙○○經李建和、甲○○、陳啟 瀚等三人之遊說後，即於八十九年九月十七日存入美金十萬元至中國信託商業銀 行中港分行帳戶內為保證金，並授權李建和代為從事外匯交易。李建和等人並在 臺中市○○○路七八九號二十二樓處提供場地、設備、諮詢及顧問，由客戶直接 委託李建和等人代為下單操作，或自行決定價位後以電話下單操作。交易種類包 括歐元、日幣、瑞士法郎及英鎊等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每一口 合約之合約量為美金二十五萬元。且因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際 交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶
之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證 金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響 致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行， 客戶未補足保證金時，香港期貨交易商有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約 部分予以斬倉，致使乙○○陸續於八十八年十月二十七日、同年十一月二十九日 ，再分別經由亞太商業銀行北屯分行匯款美金四萬元及一萬元至中國信託商業銀 行香港分行供李建和等人繼續操作。又李建和等人每買賣一口合約，收取每口千 分之一的手續費及成數不詳之佣金，業務人員並可獲得手續費百分之二十之獎金 ，三人為圖得手續費及佣金，不顧乙○○之虧損，而連續下單，而以此非法經營 以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經 理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見， 供客戶自行下單交易之期貨顧問事業。其間甲○○先於八十八年十月底離職。嗣 因李建和等三人操作不當，造成乙○○虧損美金九萬五千元，經乙○○檢舉而查 獲上情。
二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對右揭受雇於共同被告李建和所經營之興銀投資顧問有 限公司，並與李建和、陳啟瀚至告訴人乙○○處招攬乙○○參加外幣保證金交易 之事實供承不諱，惟另辯稱：告訴人乙○○原係由另一位小姐負責業務，嗣因該 名小姐離職，李建和遂要伊去與乙○○接洽，實際上由李建和接受委託操作期貨 交易，實際上買賣情形伊並不清楚，因公司未正常給薪，且伊覺得公司有問題， 於八十八年九月底就很少進公司，於八十八年十月間正式離職等語。經查： ㈠按「槓桿保證金交易」係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取 得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交 付約定標的物之契約，八十六年六月一日施行之期貨交易法第三條第一項第四款 定有明文，而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保 證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己之名義為客戶之 計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交 割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，由上開外幣保 證金交易內容得知，「外幣保證金交易」實為期貨交易法第三條第一項第四款槓 桿保證金交易之一種。又任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人 操作，與外匯指定銀行進行外幣保證金交易之行為，係違反期貨交易法第八十二 條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款處罰，此亦有財政部證券暨期貨管 理委員會 (86)台財證 (五)字第56560號函釋意見可資參照。 ㈡被告甲○○與共同被告李建和、陳啟瀚三人以上開二公司名義共同向告訴人乙○ ○招攬外匯保證金交易業務，及被告甲○○等三人係從事代客操作外幣保證金交 易之期貨經理事業及提供場所、設備與相關外匯資訊之期貨顧問事業等情，業據 被告甲○○所坦承不諱，並經告訴人乙○○指訴綦詳，另共同被告陳啟瀚於警偵 訊中亦供承被告甲○○亦有參與業務等情，復有中國信託商業銀行存入憑單二紙 、亞太商業銀行北屯分行匯出匯款申請書二紙、保證金對帳單、被告甲○○、共
同被告李建和、陳啟瀚等人名片、以上開二公司名義印製之宣傳資料等附卷可稽 ，及共同被告李建和租用臺中市○○○路七八九號二十二樓使用之辦公室租賃合 約可資佐證。本院審之被告甲○○既受僱於共同被告李建和在上開二公司任職， 且被告甲○○自承擔任公司副理，負責招攬客戶及業務人員等語，足見其對從事 外幣保證金交易之業務應有相當之瞭解，其縱使不知上開業務係違反期貨交易法 之行為，亦無解於罪責之成立。故本件事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定， 應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期 貨經理事業、期貨顧問事業罪。被告甲○○與共同被告李建和、陳啟瀚三人間， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審判決依期貨交易法第一百十二條 第五款，刑法第十一條前段、第二十八條之規定，並審酌被告甲○○犯罪之動機 、手段，僅為受僱員工，犯行較輕，且嗣即離職，犯後尚能坦承大部分犯行，態 度良好等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑四月，並敘明扣案之客戶協議書二 本、雜記三張、對帳單一張、信件四份、電話帳單二十五張（置於臺灣臺中地方 法院檢察署八十八年度他字第三七七三號偵查卷之證物袋內），尚無實據可證係 直接供犯本罪所用之物，故不予宣告沒收等語，經核其認事用法並無不合，量刑 亦稱妥適。被告上訴指稱原判決量刑過當，為無理由應予駁回。三、末查，被告甲○○曾於八十六年五月間起受僱於另案被告陳傳祥，未經向主管機 關申請證照，從事外幣保證金交易業務，於八十七年一月六日為法務部調查局桃 園縣調查站查獲，經台灣桃園地方法院於八十九年十月十三日以被告甲○○共同 違反公司法第十五條第一項之規定，判處拘役五十日，緩刑二年確定，有台灣桃 園地方法院八十九年度訴緝字第五八號判決書影本一份附卷可稽，本院揆之本案 發生日期係八十八年七月至十月間，故被告甲○○並非於前案宣判後再度犯本案 之罪，復衡之被告受僱共同被告李建和工作僅四月即先離職，惡性尚屬輕微，且 被告除上開公司法案件為法院判處拘役之前科紀錄外，並未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，被告犯後除辯稱不 諳法律外，已坦承犯行，態度良好，本院認被告經此偵審教訓，應知警惕，諒無 再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新 。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知興銀投資顧問股份有限公司及興銀創投股份有限 公司均未經設立登記，竟與共同被告李建和、陳啟瀚共同以該二公司名義經營業 務或為其他法律行為，因認被告甲○○涉犯公司法第十九條之未經登記而營業罪 嫌。訊據上訴人即被告甲○○於原審堅決否認有何右揭犯行，並辯稱：其於八十 八年七月中旬到職，八十八年十月底離職，公司之設立渠並未參與者等語。按犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有 明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法 院三十年上字第八一六號判例可資參照。經查：被告甲○○在上開二公司係擔任 副理，業據被告甲○○審理中供明，而其任職之名片並未印有頭銜，有其在上開
二公司任職之名片一枚足參，倘被告甲○○係設立公司並參與營業之重要成員， 就一般商業交易之情形其應多會冠以諸多頭銜以收宣傳招攬生意之效，又該二公 司所在之臺中市○○○路七八九號二十二樓，是由共同被告李建和向大安建設事 業股份有限公司承租，業據證人即出租人大安建設事業份有限公司之員工陳思齊 於警訊中證述明確，復有辦公室租賃合約影本一份在卷可稽，依上開契約記載租 賃期限自八十八年六月二十日起，惟被告甲○○係自八十八年七月中旬始到職， 由是可知被告甲○○所辯其僅係受共同被告李建和僱用，上開二公司係共同被告 李建和開設，其不知情等情，尚非無據。被告甲○○既非上開二公司之經營者， 要難苛責其對該二公司有否向經濟部申請設立一事有所認識，從而尚難課以公司 法第十九條之罪責。被告甲○○此部分行為，本應諭知無罪之判決，惟此部分因 公訴人認與起訴經本院判決有罪之違反期貨交易法部分，有牽連犯之裁判上一罪 關係，原審依審判不可分原則，不另為無罪之諭知，經核亦無不合，併此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款判決如主文本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 賢 慧
法 官 陳 毓 秀
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
附錄本案論罪科刑主要法條：
期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業者。
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