臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第107號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 涂原富
（現在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
選任辯護人 陳明義律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度營偵字第591、592號），本院判決如下：
主 文
涂原富犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖陸捌公克）、扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點玖陸捌公克）、扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張），均沒收。其他被訴部分無罪。
事 實
一、涂原富曾於民國九十六年間因施用毒品案件，經本院以九十 六年度簡字第二三七七號判決，判處有期徒刑六月確定，並 於九十七年一月二十二日執行完畢。仍不知悛悔，明知甲基 安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之一 種，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯 意，先後為下列犯行：
㈠於九十八年三月二十六日晚間，在孫惠玲之陳俊良男友位於 臺南縣東山鄉住處，因涂原富前往該處探視由孫惠玲照顧之 女兒，孫惠玲向涂原富索討第二級毒品甲基安非他命施用， 涂原富基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，當場無償轉讓之 數量不詳之禁藥甲基安非他命予孫惠玲一次。
㈡緣孫惠玲於九十八年三月三十日下午六時許，因另案為警查 獲欲供出其甲基安非他命來源，乃撥打涂原富電話0000 000000號，稱要毒品，涂原富基於轉讓禁藥甲基安非 他命之犯意，而持甲基安非他命一包（驗餘淨重零點九六八 公克），至約定地點臺南縣柳營鄉太康村奇美醫院柳營分院 統一超商前，欲將甲基安非他命轉讓與孫惠玲，尚未交付時 ，為警查獲而未遂。並扣得甲基安非他命一包。二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及選任 辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌 各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作 為證據應為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定， 應有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
㈠上開事實，業據被告涂原富於警詢時陳稱「九十八年三月二 十六日我有給她（即孫惠玲）一包安非他命，但是我沒有向 她收錢。」、「她（即孫惠玲）昨天（三十日）下午六時打 電話給我，問有沒有安非他命，我身上有一點就拿去給她， 想不到就被警方查獲。」等語（警一卷第三、二頁），復於 本院審理時供承「九十八年三月二十六日我有交付安非他命 給孫惠玲，只有一小包，應該是零點零幾公克而已，我沒有 向她收錢，不是販賣，因為孫惠玲幫我照顧小孩，所以我身 上有剩餘的安非他命，都會留給她施用。九十八年三月三十 日孫惠玲在警局打電話給我，我拿一包安非他命，確實是要 交付給她。」（本院卷第二一二頁）等語，核與證人即孫惠 玲於警詢之證述，九十八年三月二十六日晚上，她有向被告 要安非他命，被告確實有交付安非他命給她等語（九十八年 度營偵字第五九一號卷第四一頁）、證人即查獲犯罪事實一 、㈡之員警張金全於本院證稱：九十八年三月三十日下午係 由孫惠玲打電話給被告，約被告出來，孫惠玲於電話中是問 被告有沒有東西，至於孫惠玲有無提及數量及價錢等情，則 無記憶了，後來在奇美醫院柳營分院前查獲被告身上攜帶著 安非他命等語（本院卷第一六五至一六九頁）相符；復扣案 黃褐色結晶一包，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗， 確檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重零點九六八公克），有 該局九十九年十一月二十六日ＦＤＡ研字第○九九○○六九 八○○號檢驗報告書在卷可查，足認被告上開自白，核與事 實相符。
㈡公訴意旨雖以九十八年三月二十六日被告於證人陳俊良位於 臺南縣東山鄉某住處交付安非他命予孫惠玲時，同時向證人 孫惠玲收取新臺幣（下同）一千元之價金，而認被告係犯販 賣第二級毒品罪，並舉證人孫惠玲之證詞為據。惟就於上開 時地有向證人孫惠玲收取安非他命價金一千元乙情，為被告 所否認，且僅有證人孫惠玲之單一證言，況證人孫惠玲於本 院亦證稱：「（涂原富常常去看他的小孩，他去看他小孩的 時候，是否曾送安非他命給妳？去年三月那段時間？）忘記 了，有吧。」等語（本院卷第一三三頁），依上開證言，被
告確曾無償轉讓安非他命予證人孫惠玲，應可認定；又證人 陳俊良於本院結證稱：有看過被告前往其住處探望小孩時， 與證人孫惠玲在該處施用安非他命，但不曾看過證人孫惠玲 向被告購買安非他命等語（本院卷第一五七頁），則被告是 否確於上開時地交付甲基安非他命予證人孫惠玲時，亦同時 收取一千元之價金，不無可疑。另九十八年三月三十日證人 孫惠玲在警局打電話給被告之對話中，有無言及價錢部分， 證人即員警張金全亦無記憶，已如前述，是以並無證據證明 ，被告主觀上係以販賣甲基安非他命之意思而前往約定之地 點，依罪疑有利被告原則，上開二次犯行，自應為被告有利 之認定。
㈢按刑事實務上有所謂以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（學 理上稱為「犯意誘發型」之誘捕偵查），乃行為人原無犯罪 之意思，純因具有調（偵）查犯罪職權公務員之設計誘陷、 唆使起意，待形式上符合著手於犯罪行為之實行時，予以逮 捕者而言。此種情形，因行為人原無犯罪之意思，實遭犯罪 調（偵）查人員所設陷誘引，而萌犯意、著手實行，無異國 家機關為教唆者，而「製造」犯罪，與憲法賦予其追訴處罰 犯罪之實體法上正當法律程序背道而馳，違反法治國之基本 原則，自不能對該人民為處罰；且在程序法上言，既已逾越 偵查犯罪之必要程度，手段顯然違反正當法律程序及憲法對 基本人權之保障，因此取得之證據資料，更無證據能力。惟 若行為人原本即具有犯罪之意思，其實行犯罪構成要件行為 之犯意，非自他人所引發、創造，於此情形，縱經調（偵） 查人員利用機會加以誘捕（學理上稱為「機會提供型」之誘 捕偵查），此時在實體法上，仍與犯罪之構成要件相符（最 高法院九十八年度台上字第三四六二號判決要旨參照）。查 被告自承「因為孫惠玲是我小孩保母，我太太未被逮捕時， 都是我太太交付毒品給孫惠玲，後來我太太被逮捕。因為我 小孩從小都是孫惠玲在照顧，我有時候也會在孫惠玲住處吸 食安非他命，若我有吸食剩餘的安非他命，我也會送給孫惠 玲吸食，我們都會互相給予毒品。」等語（本院卷第一七九 頁），是以被告原即有無償轉讓安非他命予證人孫惠玲之犯 意，則本件犯罪事實一、㈡雖係證人孫惠玲因另案被查獲後 ，供出毒品來自被告，並在警員監視下，撥打電話向被告表 示有無毒品，被告依約到場，果為警搜出安非他命，應屬「 機會提供型」之誘捕偵查，而非「犯意誘發型」之誘捕偵查 即「陷害教唆」，且為被告及其選任辯護人所不爭執（本院 卷第一○一頁），上開犯行仍與犯罪之構成要件相符，附此 敘明。
㈣論罪科刑
⒈甲基安非他命已經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理。 又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第二條第二項第 二款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為同 為合於該條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之處罰規定 ；然藥事法第八十三條第一項之「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元 以下罰金」規定，係於九十三年四月二十一日修正公布， 同年月二十三日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第八 條第二項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑得併 科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括 影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理 ，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危 害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法 關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重十公克以上，或成年 人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第八條第 六項及第九條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第八十 三條第一項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優 先適用屬後法且為重法之藥事法第八十三條第一項之規定 處斷（最高法院九十六年度台上字第三五八二號、九十七 年度台非字第三九七號判決意旨參照）。本件被告轉讓屬 禁藥之第二級毒品甲基安非他命予孫惠玲之數量僅均不足 一公克，孫惠玲係民國六十九年間出生，於案發時已非未 成年人，是被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之 犯行，均無前開毒品危害防制條例所規定之法定加重事由 ，參諸前揭說明，被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，自 應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。 ⒉核被告涂原富所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓 禁藥罪及同法條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪。被告 因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度 行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實一、㈡所示之犯 行，因交付甲基安非他命予孫惠玲前，即為警查獲，為未 遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。被告 上開二件犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查 被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢 後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，
均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，於犯罪事 實一、㈡所示之犯行，有關未遂減輕事由，依法先加後減 之。
⒊至公訴意旨雖認被告前揭行為均涉犯毒品危害防制條例第 四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟依前揭說明，尚有 未洽，然此部分與轉讓行為其基本社會事實同一，本院自 得變更起訴法條。
⒋爰審酌被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予孫惠 玲，助長禁藥之流通，危害非輕，然被告所轉讓屬禁藥之 安非他命數量非鉅，次數亦僅為二次，而被告對有交付安 非他命乙情自始均坦承犯行，其犯後態度尚稱良好，兼衡 其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並定應執行之刑。
⒌至於被告行為後，毒品條例第十七條第二項增列「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之 規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第四條至第 八條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法 條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而 為比較適用（最高法院九十九年度台上字第二四七六號判 決參照）。查被告轉讓甲基安非他命之行為，具藥事法第 八十三條第一項與毒品條例第八條第二項規定間之法條競 合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第八十三條第一項 規定論處。雖被告於偵查及審判中均自白此部分犯罪，然 藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑 之特別規定，自無割裂適用修正後毒品條例第十七條第二 項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈥沒收
扣案甲基安非他命一包（驗餘淨重合計為○點九六八公克） ，係違禁物，已如前述，且與扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電 話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）， 係被告所有供其為犯罪事實一、㈡所示之犯行使用，應依刑 法第三十八條第一項第一款、第二款規定，於該犯行所科刑 罰項下宣告沒收。
二、無罪部分
㈠公訴意旨略以：被告涂原富於九十八年三月三十日凌晨一時 許，接獲孫惠玲行動電話要求幫忙問問看有無二千元之第一 級毒品海洛因，涂原富竟基於販賣第一級毒品海洛因犯意（ 原起訴持有第一級毒品，經檢察官當庭更正為販賣第一級毒 品），即聯絡綽號「阿杰」之不詳姓名男子告知有朋友要購 買海洛因二千元，並於同日二時許，在臺南縣新市鄉○道旁
三人會合，孫惠玲即在該路旁，將二千元交與涂原富，涂原 富再將二千元轉交與「阿杰」，「阿杰」就將海洛因二包交 與涂原富，涂原富再轉交海洛因二包與孫惠玲。因認被告涉 犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十 年台上字第八六號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六 號判例參照）。又原判決認定被告並非販賣，而係幫助施用 第一級、第二級毒品，如果無訛。因販賣與幫助施用社會基 本事實，並不相同，無變更法條問題。原審自應就起訴之販 賣第一級、第二級毒品部分判決諭知無罪，而就未經起訴之 幫助施用第一級、第二級毒品犯行，移送檢察官偵查。乃竟 就該項未經起訴之幫助施用第一級、第二級毒品事實，自行 認定，並變更起訴法條，而加以審判，顯有未受請求之事項 予以判決之違法（九十九年度台上字第六六九號判決參照） 。
㈢公訴意旨認被告涉有上揭犯罪事實，無非係以證人孫惠玲證 詞及被告之陳述為其論據。訊據被告則就於上開時間確有接 獲證人孫惠玲之電話詢問海洛因，並代證人孫惠玲向「阿杰 」詢問有無海洛因等情，惟否認有何參與販賣之犯行，辯稱 ：與「阿杰」聯絡後，僅依「阿杰」之告知轉知證人孫惠玲 至約定地點與「阿杰」碰面，伊並未前往該地點，亦無經手 毒品或價金之行為等語。
㈣經查：
⒈被告於警詢時自承證人孫惠玲於九十八年三月三十日凌晨 一時許打電話給他，要他幫忙她連絡購買毒品海洛因，有 幫她連絡毒販「阿杰」於當天二時許在新市省道交易等語 （警一卷第二頁），核與證人孫惠玲於偵查時證稱：九十 八年三月三十日凌晨一時許打電話給被告，是要被告幫忙 問問看毒品等語（九十八年度營偵字第五九一號卷第四○ 頁）及本院證稱：打電話給被告算是要被告幫忙調海洛因 等語（本院卷第一三四頁）相符。
⒉證人孫惠玲於偵查中雖證稱：「阿杰」是跟被告一起來的 ，她將錢交給被告，被告就把錢交給「阿杰」，「阿杰」 再把海洛因交給被告，被告再交給她等語（同上偵卷第四 ○頁）。惟為被告所否認，而證人孫惠玲於本院係證稱： 她拿錢給被告，被告就拿東西（即毒品）給她，被告再拿 錢過去給「阿杰」等語（本院卷第一四三頁），就本件交 易毒品之過程所為之證述已有不一；又證人即九十八年三 月三十日凌晨與證人孫惠玲同車至新市省道旁之陳俊良於 本院證稱：沒有看到孫惠玲將錢交給被告，被告將海洛因 交給孫惠玲，他們交易的過程都不知道等語（本院卷第一 五九頁）。然證人孫惠玲係證稱她均未下車，而由被告趨 前至其車邊交易，果係如此，與證人孫惠玲同車之證人陳 俊良豈有不知之理。是以被告有無經手毒品及款項，甚有 疑義。從而被告雖自承有幫證人孫惠玲向毒販「阿杰」聯 絡交易海洛因之情，然並無證據證明，被告與「阿杰」就 販賣第一級毒品犯行有犯意之聯絡，亦無證據證明，被告 有參與本件販賣毒品犯行之構成要件行為，而有行為分擔 之舉，自無從認定被告確有販賣第一級毒品之犯行。 ⒊綜上所述，檢察官所舉之上開證據資料，顯然無法說服本 院形成被告有罪之確信，檢察官復未提出其他積極之證據 ，足資證明被告有何檢察官所指販賣第一級毒品之犯行， 不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。 ⒋被告受證人孫惠玲之請求，代為幫忙連絡販毒之人「阿杰 」，使證人孫惠玲得以獲取毒品供解癮，其所為雖確有幫 助證人孫惠玲購得海洛因，惟與販賣、媒介、轉讓等犯行 均有別，被告所為應僅係基於幫助證人孫惠玲施用第一級 毒品之意為之，依上開說明，因販賣與幫助施用社會基本 事實，並不相同，無變更法條而於本院併予審理，併此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，藥事法第八十三條第一項、第四項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 田幸艷 法 官 林臻嫺
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青中 華 民 國 99 年 12 月 22 日附錄本判決論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。