臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第五七三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王錦昌
右上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一一一九號中華民國
九十年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵
字第五三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分，撤銷。
乙○○攜帶兇器竊盜，未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之螺絲起子貳支、剪刀壹把均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）九十年一月間，因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院判處 有期徒刑四月確定，於九十年七月十日執行完畢，竟仍不知悔改，復與白育魁（ 業經原審法院判處有期徒刑六月，緩刑四年確定）基於共同意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，於九十年八月四日凌晨三時十五分許，由白育魁駕駛車牌號碼為Ｘ 六－五九七五號之自用小客車搭載乙○○，並攜帶乙○○所有客觀上可供凶器使 用之螺絲起子二支、剪刀一把，同至彰化縣彰化市○○路二十二號前面空地，先 推由白育魁手持螺絲起子敲破丁○○所有停放於該處車牌號碼為Α二－三七八二 號之自小客車右前門玻璃（丁○○未提出毀損之告訴），另由乙○○在旁把風。 嗣在白育魁將上開玻璃取下之後，白育魁即伸手進入車內打開前置物箱欲竊取車 內財物，惟尚未得手時，因觸動車內之警報器，而被附近之丙○○、李春生（其 職業為警員，但案發時非在值勤，且身著便衣）二人發現，進而追呼「抓賊」， 欲將乙○○、白育魁二人逮捕。乙○○見狀，即攜帶上開螺絲起子二支與剪刀一 把，與白育魁分道逃跑，但丙○○、李春生二人仍一路追趕乙○○，第一次追至 彰化市○○路與孔門路口，第二次追至中山與陳稜路口，均被乙○○掙脫，最後 於追至彰化市○○路○段六Ο七號前時，乙○○為脫免逮捕，竟用力推擠丙○○ 而當場對丙○○施以強暴，致丙○○左手撞上柱子，受有左手擦傷之傷害（丙○ ○未對乙○○提出傷害之告訴），乙○○並又持螺絲起子一把刺向李春生，而當 場對李春生施以強暴，最後因丙○○適時將乙○○手上所持之螺絲起子搶下，並 與李春生二人合力，才將乙○○逮捕，並報警查獲，而當場扣得乙○○所有且供 為犯罪工具之螺絲起子二支（一支係自乙○○手中奪下，另一支係於乙○○口袋 中落下）及剪刀一把（於乙○○口袋中落下），白育魁則乘機逃逸。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告乙○○）雖坦承伊確有於前開時 、地，與本案共同被告白育魁共同攜帶扣案之螺絲起子二支、及剪刀一把，到彰 化縣彰化市○○路二十二號前面空地，並推由白育魁手持螺絲起子敲破被害人丁 ○○所有停放於該處車牌號碼為Α二－三七八二號之自小客車右前門玻璃，另由
伊在旁擔任把風，嗣在本案共同被告白育魁已將上開玻璃取下，並伸手進入車內 打開前置物箱欲竊取車內財物，但未得手即因觸動車內之警報器，致被附近之丙 ○○、李春生二人發現，進而追呼「抓賊」，伊見狀，即攜帶上開螺絲起子二支 與剪刀一把逃逸，但仍在彰化市○○路○段六Ο七號前面被丙○○、李春生二人 合力逮捕等情，惟被告乙○○矢口否認伊有為脫免逮捕，而當場對丙○○、李春 生二人施以強暴之情事，並辯稱：伊手持之螺絲起子係用於竊盜之用，後在逃跑 時因忘記丟掉，才持在手上而不自知，嗣在被追趕之過程之中，伊均未持以對丙 ○○、李春生二人反抗，證人李春生證稱伊有手持螺絲起子抵抗，應係看見伊有 手持螺絲起子，而為個人推測之詞，且證人丙○○證稱共追捕伊三次，第三次伊 才手持螺絲起子反抗，並刺向李春生之頭部，但證人李春生則證稱第一、二次追 捕時，均因伊手持螺絲起子抵抗而逃逸，反是第三次伊未手持螺絲起子抵抗而遭 制服，二人所證顯有不符，證人丙○○在警局應訊之初亦未言稱伊有手持螺絲起 子施強暴，嗣後應係在警員之誘導下，才附和為此證詞，其等二人之證詞，應均 不足作為對伊論罪科刑之依據，又證人丙○○雖證稱伊有用力推其身體，致其左 手撞到柱子而受傷，惟伊縱有此項行為，亦係抗拒逮捕之被動行為，更未達到使 丙○○不能抗拒之程度，此項行為亦不足成立準強盜罪等情。二、然查：
（一）本案被告乙○○確有於前開時、地，搭乘本案共同被告白育魁所駕駛車牌號碼 為Ｘ六－五九七五號之自用小客車，並與本案共同被告白育魁共同攜帶扣案之 螺絲起子二支、及剪刀一把，到彰化縣彰化市○○路二十二號前面空地，並推 由白育魁手持螺絲起子敲破被害人丁○○所有停放於該處車牌號碼為Α二－三 七八二號之自小客車右前門玻璃，另由被告乙○○在旁擔任把風，嗣在本案共 同被告白育魁已將上開玻璃取下，並伸手進入車內打開前置物箱欲竊取車內財 物，但未得手即因觸動車內之警報器，致被附近之丙○○、李春生二人發現， 進而追呼「抓賊」，被告乙○○見狀，即攜帶上開螺絲起子二支與剪刀一把與 本案共同被告白育魁分道逃逸，以致未能竊得財物各情，業據被告乙○○於原 審法院及本院審理時，均坦白承認，核與被害人丁○○及證人丙○○、李春生 所指證之情節相符，並有螺絲起子二支及剪刀一把扣案在卷。雖本案已經判刑 確定之共同被告白育魁於偵、審中，均否認有參與上開竊盜犯行，惟本案共同 被告白育魁確有參與上開共同行竊之犯行，除據被告乙○○供證明確外，證人 丙○○亦證稱：「當時我正在店中（彰化市○○街三六號）內與友人泡茶聊天 ，在案發時，突然聽見對面馬路邊有停放汽車的防盜警報器被觸動而響起，我 立即就和泡茶友人李春生一起外出察看，所以才目睹偷車經過，偷車現場即在 我店址斜對面，距離一條馬路寬度而已」、「當時我看見停放對面路邊之Ａ二 －三七八二號自小客車警報器在響，該車兩側蹲著二名男子，正在撬該車，我 立即大喊抓賊，該兩名男子立即起身逃跑，一名往東方（中山路二段）方向逃 跑，另一名則往北方（長興街）方向逃跑」、「有的，我與李春生由後追趕逃 往中山路二段的竊嫌」等語（見警訊卷宗第六、七頁）。另證人李春生亦證述 ：「於本（四）日上午三時十五分許，在彰化市○○街三六號丙○○家中泡茶 時聽到對面馬路汽車防盜器在響，我和友人丙○○二人衝出去，發現Ａ二－三
七八二號右前車窗玻璃破裂，右前座有一竊嫌，右前車門有一人蹲下來，二人 發現我們，往光復路、中山路以南方向逃逸，我和友人丙○○二人在後面追． ．．」、「我進去林先生家泡茶，聽到汽車警報器叫，我們出去看，看到白色 喜美車子玻璃被拆下，我們便開始捉賊，他們有二人，一人往北跑，一人往南 跑．．．」、「有一人在車上找東西，但現場比較暗，一人在車旁」、「我們 出去看一下確定是竊車時，才喊捉賊，當時汽車玻璃被拆下，右前門沒關，有 一人伸手進去拿東西，一人在車旁，我們喊捉賊時他們二人有蹲下來，過一會 兒就分開逃跑．．．」等情（見警訊卷宗第九、十頁，原審法院卷宗第八二、 八三頁）。復有被害人丁○○前開汽車受損照片四張附卷可稽（見警訊卷宗第 十七頁），堪證被告乙○○此部分與白育魁共同攜帶兇器竊盜未遂之自白，與 事實相符，應堪採信。事證明確，被告乙○○之此部分犯行，應堪以認定。（二）又本案被告乙○○雖否認扣案之螺絲起子二支及剪刀一把係伊所有，並推稱此 係共同被告白育魁所有。惟本案共同被告白育魁於偵、審中，均堅詞否認前開 物品係伊所有。且上開螺絲起子一支係自被告乙○○手中奪下，而另一支螺絲 起子及剪刀一把則均自其口袋落下而查獲各情，已據證人丙○○及李春生於原 審法院證述明確（見原審法院卷宗第八一、八二頁）。參酌上情，本院認扣案 之螺絲起子二支及剪刀一把應係被告乙○○所有，並供本案竊盜犯罪之用，其 情應亦堪以認定。
（三）再本案被告乙○○與共同被告白育魁分道逃跑之後，證人丙○○、李春生二人 仍一路追趕被告乙○○，第一次追至彰化市○○路與孔門路口，第二次追至中 山與陳稜路口，均遭被告乙○○掙脫，最後追至彰化市○○路○段六Ο七號前 面之時，被告乙○○為脫免逮捕，除用力推擠丙○○而當場對丙○○施以強暴 ，致丙○○左手撞上柱子，受有左手擦傷之傷害外，被告乙○○並又持螺絲起 子一把刺向李春生，而當場對李春生施以強暴，最後因丙○○適時將乙○○手 上所持之螺絲起子搶下，並與李春生二人合力，才將被告乙○○逮捕，並報警 查獲，上情亦據證人丙○○、李春生二人於警訊及原審法院訊問時指證明確。 就此部分，被告乙○○雖以前開情詞置辯，惟：（１）刑法第三百二十九條之 準強盜罪，其所謂之施強暴、脅迫，只需有此行為即為已足，不以至使人不能 抗拒為必要（最高法院七十四年台上字第三二二五號、七十九年台上字第五○ ○號裁判參照）。被告乙○○辯稱準強盜罪之強暴、脅迫，需以至使人不能抗 拒為必要，此部分所辯尚有誤會。（２）又本案被告乙○○被追至彰化市○○ 路○段六Ο七號前面之時，被告乙○○為脫免逮捕，確有用力推開證人丙○○ ，致使丙○○撞上柱子，而受有左手擦傷之傷害，業據證人丙○○於警訊時指 證甚明（見警訊卷宗第七頁），並有其左手受傷之照片二張附卷可稽（見警訊 卷宗第十九頁）。查證人丙○○除左手受有擦傷之外，其雙腳膝蓋亦均有受傷 （見警訊卷宗第十九頁）。證人丙○○於警訊時，既坦認其雙腳膝蓋所受傷害 ，係自己在追捕過程中，自己跌倒所致，而未將之併指責被告乙○○，顯見其 指證左手所受擦傷，係因最後一次抓到被告乙○○之時，遭被告乙○○用力推 ，而撞到柱子因而受傷云云，當無誣指被告乙○○之虞。再依上開照片所顯示 之傷勢與受傷範圍，顯係用力推撞所致，尚難認係抗拒逮捕之被動行為。被告
乙○○執此為辯，尚不足採信。（３）再本案被告乙○○被追至彰化市○○路 二段六Ο七號前面之時，被告乙○○為脫免逮捕，除有用力推開證人丙○○， 致使丙○○撞上柱子，而受有左手擦傷之傷害之外，被告乙○○並又手持螺絲 起子一把刺向李春生，而當場對李春生施以強暴，最後係因丙○○適時將乙○ ○手上所持之螺絲起子搶下，並與李春生二人合力，才將乙○○逮捕，並報警 查獲，上情亦據證人丙○○於警訊及原審法院訊問時，均指證明確（見警訊卷 宗第七頁、原審法院卷宗第八一頁）。另證人李春生除於警訊有：「（乙○○ 持螺絲起子要刺我），我閃開未被刺傷」之指述（見警訊卷宗第十頁）之外， 於原審法院訊問時，證人李春生亦再證述確有此情（見原審法院卷宗第八二頁 ）。證人丙○○及李春生就被告此部分犯行之指證，難認有矛盾不符之處。被 告乙○○辯稱證人李春生未於警訊指證此情，亦與事實不符。再證人於警局應 訊時，本係針對警員之訊問內容而為應答，自難期其在警員訊問某一問題之時 ，即會就所有之全部相關案情一併為陳述。是本案證人丙○○在警員訊問其等 追趕被告乙○○之過程之時，僅證述：「開始時是尾隨竊嫌（指被告乙○○） 由後追趕，第一次抓到竊嫌時是在距案發現場南方約六百至七百公尺遠的中山 、孔門路口，但被竊嫌掙脫後，返回往北方跑，大約跑不到二百公尺遠再度抓 到竊嫌，但又被掙脫，最後竊嫌跑到彰化市○○路○段六０七號前馬路中為我 們抓到，因為是在大馬路中間危險，便將竊嫌帶到六０七號騎樓下壓住」等情 ，後經警員訊問其等第三次抓住竊嫌，該竊嫌如何反應時，再證述：「當時該 竊嫌突然拿出一把綠柄螺絲起子要往友人李春生頭部揮下，我立即出手將竊嫌 持起子的手抓住，並費了很大力氣，才將該竊嫌手之螺絲起子搶下，把竊嫌制 服」等語，難認此係證人丙○○在警員誘導之下，所為附會之不實證詞。況被 告乙○○尚於原審一再辯稱：「我當時螺絲起子是要丟掉，不是要刺他」等語 （見原審法院卷宗第三六、七九頁）。惟如其係要丟掉螺絲起子，隨手即可丟 棄，豈會持至證人丙○○費力將之搶下？此亦與被告乙○○於本院辯稱：伊手 持之螺絲起子係用於竊盜之用，後在逃跑時因忘記丟掉，才持在手上而不自知 云云不符。被告乙○○此部分所辯亦難採信。（４）復有上開螺絲起子一把扣 案可稽，綜上所述，本案被告乙○○與共同被告白育魁分道逃跑之後，因證人 丙○○、李春生二人仍一路追趕被告乙○○，且第一次追至彰化市○○路與孔 門路口，第二次追至中山與陳稜路口，均遭被告乙○○掙脫，最後追至彰化市 ○○路○段六Ο七號前面之時，被告乙○○為脫免逮捕，除有用力推擠丙○○ 而當場對丙○○施以強暴，致丙○○左手撞上柱子，受有左手擦傷之傷害外， 被告乙○○並又持螺絲起子一把刺向李春生，而當場對李春生施以強暴，其事 證已甚明確，被告乙○○之此部分犯行亦堪認定。三、按犯竊盜罪，因脫免逮捕而當場施以強暴者，以強盜論，此於刑法第三百二十九 條規定甚明。本案被告乙○○夥同本案共同被告白育魁攜帶客觀上足以傷害人體 、生命安全之兇器而實施竊盜行為未遂（此部分係犯刑法第三百二十一條第二項 、第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，又本案共同被告白育魁僅就此部分之犯行， 與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯），被告乙○○為脫免逮捕， 又當場以前開強暴之方法對證人丙○○及李春生施以強暴，核其所為，係犯同法
第三百三十條第二項、第一項準加重強盜未遂罪。公訴人認被告乙○○上開所為 ，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，尚有未洽，惟因其基本事實同一，起訴 法條應予變更。又被告乙○○以一脫免逮捕之單一犯意，接續施強暴於丙○○、 李春生，應僅論以刑法第三百三十條第二項、第一項之準加重強盜未遂一罪（最 高法院四十八年度台上字第一六六號判例要旨可參）。再被告乙○○行為後，刑 法第三百三十條第二項、第一項準加重強盜未遂罪之規定，業經立法院三讀通過 修正，並均經總統於九十一年一月三十日公布，於同年二月一日生效。依據修正 後刑法第三百三十條第二項、第一項準加重強盜未遂罪之規定，其法定刑為「七 年以上有期徒刑」。此與修正前同條文之法定刑為「五年以上十二年以下」相互 比較，以修正前（即舊法）刑法第三百三十條第二項、第一項之規定有利於被告 乙○○，依據刑法第二條第一項後段之規定，自應適用修正前（即舊法）刑法第 三百三十條第二項、第一項之規定對被告乙○○處罰。末查，被告乙○○曾於九 十年一月間，因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十 年七月十日執行完畢，以上事實有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽。被告乙○○於受此有期徒刑之執行 完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加 重其刑。又本件被告乙○○上開犯行既屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定 減輕其刑。其刑之加重與減輕，並先加後減之。扣案之螺絲起子二支、剪刀一把 ，係被告乙○○所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之 規定宣告沒收之。
四、本案被告乙○○之上開犯罪事證已甚明確，且無論證人李春生所證述：「乙○○ 手持螺絲起子抵抗」、「乙○○手持螺絲起子要刺我」等語，或證人丙○○證述被告乙○○脫免逮捕，用力推其身體，致其左手撞上柱子因而受有擦傷各情，其 詞意均甚具體而明確，更難認係主觀之臆測情景。被告乙○○於本院審理時，再 聲請本院傳訊證人李春生及丙○○，本院認無必要，爰不予傳訊，併此敘明。五、原審判決就被告乙○○前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟就本案被告乙○ ○上開攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴之準加重強盜罪之犯行 ，本案共同被告白育魁與其並無犯意聯絡及行為分擔，此係被告乙○○嗣後另行 起意，既亦為原審判決所是認，詎原審判決仍於判決主文諭知被告乙○○有共同 攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴之犯行，尚有判決主文與理由 不符之矛盾。且原審判決未及比較新、舊法之適用，亦有未合。是本案被告乙○ ○上訴否認其有上開準加重強盜罪之犯行，雖無可採信，但原審判決關於被告乙 ○○之部分既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告 乙○○之部分予以撤銷，並予改判。爰審酌被告乙○○之品行、犯罪所生危害及 施加強暴之情節、以及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，仍量處被告乙○○有期徒 刑五年二月，扣案之螺絲起子二支、剪刀一把，依法沒收。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二條第一項後段、第三百二十九條、 第三百三十條第二項、第一項、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一 項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文
法 官 廖 柏 基
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
附錄條文：
刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。
修正前刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。 Ａ