臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度簡上字第278號
上 訴 人 黃萬華
即 被 告
選任辯護人 康文彬律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院99年度簡字第1599號中
華民國99年6月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號
：99年度偵字第5137號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃萬華前為劉晏維之繼父，二人曾為直系姻親，具有家庭暴 力防治法第三條第三款之家庭成員關係。緣黃萬華與劉晏維 之母莊麗儒感情不睦，時常爭吵，因而與劉晏維素有嫌隙。 民國九十八年十一月二十三日下午五時三十分許，黃萬華在 劉晏維工作之健瀚不鏽鋼工廠後門（即臺南縣永康市○○○ 街八五號烏竹里活動中心附近），與劉晏維發生爭執，竟基 於傷害人身體之犯意，與劉晏維相互拉扯扭打，致劉晏維受 有右肩擦傷、左胸壁疼痛、右手掌擦傷、左膝挫傷之傷害。二、案經劉晏維訴由臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查終結後聲請簡易判決處刑。 理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠證人劉晏維、潘志萍於警詢之證述，係被告黃萬華以外之人 於審判外之陳述，被告既然不同意作為證據，依刑事訴訟法 第一百五十九條第一項規定及第一百五十九條之五第一項規 定之反面解釋，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料 。檢察官又未釋明證人劉晏維、潘志萍先前於警詢中之陳述 ，與其後於審判中之證述，有何不符之情事，亦未證明該證 人先前警詢陳述有「較可信之特別情況」，及係證明本案犯 罪事實存否所「必要之證據」，不符合刑事訴訟法第一百五 十九條之二例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據 能力。
㈡按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告） 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人
，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條 之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分 傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳 喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九 條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八 條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由； 又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外 之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告 為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未 經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係 在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自 得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條 之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上字 第三五二七號判決意旨參照）。查告訴人劉晏維於九十九年 四月八日檢察官訊問時之陳述，係以告訴人身分傳喚到庭， 非以證人身分傳喚到庭，依照上開說明，即與「依法應具結 」之要件不合，不適用刑事訴訟法第一百五十八條之三規定 ，且告訴人劉晏維於審判中已依證人身分傳喚到庭具結作證 ，並經被告為反對詰問，則證人劉晏維於偵查中以告訴人身 分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形 ，應認有證據能力。
㈢其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護 人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌 前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事 ，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至 以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非警方違背法定程序
取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。二、訊據被告固坦承於上開時地，有與告訴人見面，惟矢口否認 有何傷害告訴人之犯行，辯稱：當時他與證人潘志萍在聊天 ，告訴人騎機車過來，一語不發地持木棍毆打他的頭部、手 及腿部，他沒有打告訴人云云。經查：
㈠被告與告訴人於上開時地，確實有發生肢體衝突而相互拉扯 扭打，致告訴人受有前揭傷害之事實，業據告訴人於偵審中 證稱：「黃萬華到我公司外面找我，他一見我就衝過來推倒 我，並踹我胸口，我倒在地上，伸手拉他衣服，他就與我在 地上滾，我們就一直在地上拉扯，後來潘志萍出來，黃萬華 見狀就離開。」（見偵查卷第七頁）、「同事潘志萍告訴我 他看到黃萬華在工廠外，我走出去要跟黃萬華講話，他看到 我就把我推倒在地，用拳頭及手掌攻擊我胸口，也有用腳踹 我，因為我用手擋，所以有踢到我的手，之後被我用雙手拉 住他的雙手，他失去平衡，就往我身上倒下來，我們兩人就 在地上拉扯，後來潘志萍從工廠裡走出來，黃萬華看到潘志 萍出來就跑掉了。」（見本院卷第六三至六四頁反面）等情 綦詳，核與證人潘志萍於本院審理時結證稱：「黃萬華當天 下午三、四點就在健瀚不鏽鋼工廠側門徘徊，到了下午五點 半左右，我看到黃萬華又過來我們工廠側門徘徊，我跟劉晏 維說你繼父在工廠外面徘徊，要劉晏維出去處理，劉晏維就 走出去外面看，後來下午六點多，我在工廠吃完晚餐，準備 要加班時，沒有看到劉晏維，就出去找劉晏維，在工廠後面 看到劉晏維躺在地上，黃萬華彎身用雙手壓著劉晏維的手， 黃萬華看到我出來，就跑掉了。」（見本院卷第九七至九九 頁）等語大致相符，且告訴人指訴其遭被告傷害之上開過程 ，亦與其所提出之驗傷診斷書上所載之傷勢相符，酌以告訴 人與被告發生肢體拉扯衝突後，告訴人所受之傷勢係在鎖骨 、胸部、手掌、膝蓋（見警卷第二四頁之告訴人驗傷診斷書 ），被告所受之傷勢係在前額、手部、腿部（見警卷第二三 頁之被告驗傷診斷書），兩人之傷勢均分散身體各處，可知 渠二人確實是有近身接觸之肢體衝突，否則不會同時造成如 此之傷勢，綜上各節，足證告訴人指證渠二人相互在地上拉 扯扭打乙情，應屬實情，堪予採信。
㈡被告雖一再辯稱其遭告訴人持木棍毆打云云，然查：告訴人 身高一百七十八公分、體重六十五公斤，被告身高一百六十 一公分、體重五十八公斤各節，分據告訴人結證及被告供明 在卷（見本院卷第六四頁反面、第六五頁），告訴人之身材 顯然比被告高大；且告訴人於本件事故發生時，年僅二十四 歲，正值年輕力壯，被告則是五十三歲之中年人，倘確係年
輕力壯之告訴人持木棍毆打、猛力攻擊被告頭、手、腿部各 處，衡情被告應無還手之能力，亦無可能僅受有如驗傷診斷 書上所載之「血腫、擦傷、挫傷」等輕微之傷勢，是被告之 辯解，顯與卷內證據及常情有違，無法採信。況被告所稱其 當天是在與證人潘志萍聊天的過程中遭告訴人持木棍攻擊一 情，亦與證人潘志萍結證稱：「我當天下午五點多，確實是 在工廠裡上班，沒有跟被告在工廠外之活動中心旁聊天」（ 見本院卷第一○○、九八頁）等詞不符，參以證人潘志萍與 被告並無任何怨隙，其與告訴人間亦僅係舊同事情誼，並非 與其中一方有特殊之親誼關係，此復為被告所不爭執，則證 人潘志萍即無故意隱瞞或否認此部分事實以維護任一方之動 機與必要，是證人潘志萍證述其有在場並見聞之事發經過， 既然與告訴人指述之情節一致，而與被告之辯解全然不同， 即可證明被告之辯解，確非實情，不足採信。
㈢至辯護人雖另辯稱：告訴人就被告如何傷害他胸口之方式， 自警詢、偵查到法院審理時之指訴有前後不一致之現象；且 證人潘志萍證稱其到工廠外面看時，告訴人躺在地上很快就 爬起來了，顯見告訴人當時並未受傷；又告訴人之身材既然 比被告高大，被告實難以雙手即可推倒告訴人云云。惟查： 就告訴人指證其與被告發生肢體拉扯衝突之經過，係一連串 之肢體近身接觸及拉扯動作，且受限於人之記憶有限，不可 能如同攝影畫面，可全然呈現事發之完整經過，要難強求告 訴人於案發後描述事發經過時，能鉅細靡遺地細部分解被告 之每一個動作或確認自身受傷部位，究係被告之哪一個攻擊 動作所造成，自不得僅以告訴人就其胸口傷勢，係遭被告以 手掌、拳頭或腳踢到一節，無法為前後一致之指證，即遽指 告訴人之指證全然不可採信。又告訴人之身材雖然比被告高 大，但倘突遭被告出手攻擊或於不備之際被攻擊，並非絕無 被推倒之可能，是單憑此點，亦無法為被告有利之證明。另 依告訴人所受之傷勢，係疼痛及擦挫傷，衡情並不會影響行 動能力，自不得僅以告訴人與被告拉扯後，可自己從地上爬 起來，即遽予推認告訴人未受傷，是辯護人此部分所指，與 卷內證據即告訴人之驗傷診斷書不符，並無法為被告有利之 證明。
㈣被告及辯護人雖於本院審理中聲請傳喚證人即被告之兄黃萬 風到庭作證，證明被告是遭告訴人持木棍毆打成傷，然查： 被告先前於警詢及偵查中均未供述證人黃萬風於案發時在場 ，亦未曾供述當天是黃萬風開車載他到現場，卻於其遭原審 判刑後，才為如此供述，則證人黃萬風於當時是否在場即有 可疑，又倘證人黃萬風於被告遭攻擊時確有在場目擊，豈可
能未出面制止告訴人之暴行？且依證人潘志萍之證述，被告 於當日下午三點多就有出現在告訴人工作之工廠外面，到了 下午五點多快下班時，被告又再度出現，已如前述，顯見倘 如被告所言，僅是為了察看其代步之機車是否遭告訴人母親 騎走，才要兄長黃萬風開車載其前往告訴人工廠外面察看（ 見本院卷第九九頁反面），其應毋須在短短一、二小時內， 要其兄長二度開車載其前往，是被告事後所稱其兄長黃萬風 為何會目擊到事發經過之緣由，實在令人難以採信。從而， 本院認本案事證已明，被告此部分調查證據之聲請，核屬不 必要，應予駁回。
㈤綜上所述，被告所為上開辯解，均無法推翻卷內前揭對其不 利之積極證據，本案事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定， 應依法論科。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員 間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家 庭暴力防治法第二條第一項、第二項分別定有明文。查被告 與告訴人曾為繼父子之直系姻親關係，業經被告與告訴人陳 明在卷，是二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款所稱家 庭成員關係，核被告上開所為，係犯刑法第二百七十七條第 一項之傷害罪，且屬於對家庭成員間實施身體及精神上不法 侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。原審 認被告罪證明確，依刑法第二百七十七條第一項、第四十一 條第一項前段及刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段 之規定，審酌被告素行不佳、僅因細故爭執即傷害告訴人， 造成告訴人受有傷害，兼衡告訴人受傷之程度及被告犯後猶 辯稱是遭告訴人毆打，否認犯行，態度不佳及其智識程度、 生活狀況等一切情狀，量處被告拘役三十日，並諭知如易科 罰金，以一千元折算一日之折算標準，其認事用法，核無不 合，並已審酌上開事項而為謹慎之量刑，無何科罰與罪責不 相當之瑕疵可指。被告提起上訴，否認犯罪，仍執前詞指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第八庭 審判長 法 官 黃瑪玲
法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日