臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第三一四號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字
第三四六號中華民國九十年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院
檢察署八十八年度偵字第四四○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴人之公訴意旨略以：被告戊○○（以下簡稱為被告）明知海洛因業經主 管機關公告列為第一級毒品，禁止非法販賣，竟仍基於販賣毒品以牟利之概括犯 意，自民國（下同）八十八年三月二十日起迄同年四月十六日止，在彰化縣彰化 市○○路○段六十巷一五五號三樓住處，將海洛因以一小包（數量半錢）新臺幣 （下同）八千元左右之價格，先後多次販售予許文賢、丙○○及其他不特定人供 非法施用。嗣至八十八年四月十六日下午二時十五分許，經警持檢察官簽發之搜 索票前往彰化縣彰化市○○路○段六十巷一五五號三樓住處實施搜索，當場查獲 業經戊○○分裝完畢準備販售之海洛因十四包（共計毛重二三點八公克）、尚未 及分裝販售之海洛因毒品一大包（毛重二一點二公克）共計四十四公克、及藏於 波爾口香糖盒內之毒品分裝袋十三個、摻有海洛因之香煙一支、安非他命二包（ 共計毛重一點六公克）、安非他命吸食器一組（另案審理）、行動電話一支，並 於搜索時查獲許文賢、丙○○前往前揭地點正欲向戊○○購買第一級毒品海洛因 施用，因認被告涉有販賣第一級毒品之罪嫌等情。二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百 零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極之證據，茍積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，此於最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。三、公訴人指訴被告涉有前開罪嫌，係以證人許文賢、丙○○在警訊時之供述，及警 員有於前開時、地查扣前開扣押物品等情，為其提起本件公訴之依據，惟被告矢 口否認伊有公訴人所指訴之前開犯罪情事，並辯稱：伊並未於公訴人所指訴之時 間，販賣毒品海洛因給許文賢、丙○○或其他不特定之人，許文賢、丙○○二人 於八十八年四月十六日下午二時十五分許，亦係因他事打電話給伊之時，經警員 接聽，並請其等二人到場之後，才同被逮捕，伊在當日亦未與許文賢、丙○○二 人有何買賣毒品之約定，至於扣案之毒品純係供己施用，伊實無公訴人所指訴販 賣毒品海洛因之犯行，應不為罪等情。
四、經查：
（一）本案被告自警訊時起，以迄偵、審中，即均矢口否認伊有公訴人所指訴之前開 販賣毒品海洛因之犯行。此外，本案亦查無被告曾經販賣毒品海洛因給社會上 不特定人士施用之積極證據，公訴人指訴被告曾於前開時、地，將海洛因以一
小包（數量半錢）以八千元左右之價格，先後多次販售予社會上不特定之人士 非法施用，此部分之犯罪尚屬不能證明。
（二）又本案證人丙○○雖於警訊中，供證：「我（於今日）是要去向『砍仔』（即 被告之綽號）購買海洛因毒品吸食」、「戊○○是我向他購買海洛因毒品之『 砍仔』」、「我共向戊○○購買過海洛因三次，每次都是以新台幣八千元購買 海洛因毒品半錢，第一次於八十八年三月二十日十三時左右在彰化市○○街九 五巷十三號戊○○住處，第二次於八十八年四月九日十四時左右在彰化市○○ 路○段六十巷一五五號，第三次是今日（即八十八年四月十六日）欲向戊○○ 購買海洛因毒品時，就被警方查獲」等語（見警訊卷宗第七、八頁），另證人 許文賢亦於警訊中，供證：「我因為要向戊○○購買海洛因被警查獲」、「我 今天第一次要向他購買海洛因，時間是八十八年四月十六日中午，我打000 0000000號大哥大，通了之後，我說『我今天身旁沒有多少錢，給我方 便一下，我買五百元』，對方就叫我過來，電話掛斷之後，我騎機車到戊○○ 住處，就被正在該處執行搜索的員警當場查獲，並取出身上的五百元」等情（ 見警訊卷第十、十一頁），惟在此之後，證人丙○○與許文賢於偵、審中，即 均翻異前詞。如證人丙○○於偵、審中，已改證：「我去找戊○○打麻將，警 員看到我就叫我進去，並在我身上找到一萬元，我怕被三組打，所以我才說是 要向他（即指被告）買毒品的，戊○○是否有賣毒品，我不知道」、「（我的 ）毒品都在烏日向『阿彬』買的，不是向戊○○買的」（以上見偵查卷宗第二 五頁）、「我沒有（向戊○○）買過毒品，也沒有拿過毒品」、「我（在警局 ）本來說沒有，但警察不相信」（以上見原審卷宗第一四七、一四八頁）等情 ，另證人許文賢於偵、審中，亦改證：「我去找我弟弟許材收，我與戊○○不 熟，我沒有向戊○○買毒品」（見偵查卷宗第十七頁）、「我沒有打電話給戊 ○○說要買海洛因，我打電話去的時候，我問他我弟弟有無在那邊，他說有， 叫我過去找他，後來才知道接電話的是警察」、「我吸食海洛因的來源不是戊 ○○供給的」（見原審卷宗第一一三頁）云云。本案證人丙○○與許文賢於警 訊中，及於偵、審中所為之供詞，既有前開顯著歧異之處，已非可遽信其等二 人在警訊未經具結之證詞必與事實相符，而採為對被告論罪科刑之依據。況（ １）本案證人許文賢於八十八年四月十六日下午二時十五分被警查獲前，雖曾 以0000000電話撥打被告所有之0000000000號行動電話（依 通聯記錄顯示，通話時間為當日下午二時零八分），惟上開電話係由在場之警 員己○○接聽，業經警員己○○在原審法院證實（見原審卷宗第四十頁）。被 告既未接聽上開電話，顯不可能在上開電話中與證人許文賢達成買賣毒品海洛 因之約定。且依警員己○○在原審法院之證詞，證人許文賢在電話中僅說：「 老大，我們要過去」一語（見原審卷宗第四十頁），亦無從憑此即認定被告曾 於當日與證人許文賢約定買賣毒品海洛因。是證人許文賢於警訊供證：其於八 十八年四月十六日下午二時十五分許，係第一次要向被告購買海洛因，而前往 上址被警查獲云云，尚非可認與事實相符。此外，本案證人許文賢並未曾指證 其尚有在其他時間，向被告買過毒品海洛因，自無從為此認定。（２）本案證 人丙○○於八十八年四月十六日下午二時十五分被警查獲前，雖亦曾撥打被告
所有之0000000000號行動電話，惟上開電話同係由在場之警員己○ ○接聽，同經警員己○○在原審法院證實（見原審卷宗第四十頁）。被告既未 接聽上開電話，顯不可能在上開電話中與證人丙○○達成買賣毒品海洛因之約 定。且依警員己○○在原審法院所證：「他們二人（即指證人丙○○、許文賢 ）在電話中說『老大，我們要過去』，我答說『好，你們過來』，過了一下子 他們就到達了」等情（見原審卷宗第四十頁），亦無從憑此即認定被告曾於當 日與證人丙○○約定買賣毒品海洛因。再證人丙○○於警訊時，雖曾供證：其 尚有於八十八年三月二十日十三時左右，及於八十八年四月九日十四時左右， 分別在彰化市○○街九五巷十三號、及在彰化市○○路○段六十巷一五五號， 二次向被告購買毒品海洛因，惟此部分除證人丙○○之警訊所供之外，既無任 何佐證（被告所有之0000000000號行動電話，並無八十八年三月二 十日之通話紀錄，另八十八年四月九日下午二時之前，惟一曾於當日上午十時 五十分撥入之000000000號行動電話，經查亦為乙○○所有，以上見 偵查卷宗第三五、四八頁），嗣後證人丙○○又結證否認警訊所供為真實，參 酌上情，自難認定證人丙○○於警訊所為之前開供證，可認為與事實相符。（ ３）又證人丙○○、許文賢在八十八年四月十六日下午二時十五分被警查獲前 ，在其等撥打給被告但由警員己○○接聽之電話中，僅說「老大，我們要過去 」，警員己○○答說「好，你們過來」，不久，證人丙○○、許文賢即前來被 警查獲，上情業經警員己○○於原審法院證實。嗣警員己○○在本院訊問時， 再證稱：「他們二人（即指證人丙○○、許文賢）電話內容沒有明講到毒品， 但是其中一人有說到他錢沒有那麼多，其他是否可以欠一下，讓我先用一下東 西」等語（見本院卷宗第四○頁），與先前所證不合，尚非可採為對被告論罪 科刑之確切證據。
（三）再本案被告自八十七年十一月間起，至八十八年四月十六日止，確有多次施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，並經台灣彰化地方法院以八 十九年度訴字第八七一號刑事判決，就其上開犯行，依序分別判處有期徒刑十 月及五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定，此有台灣彰化地方法院 前開刑事判決附卷可稽。本案亦同扣有注射針筒二支及安非他命吸食器等施用 毒品之工具（見搜索扣押筆錄），顯見被告辯稱其有非法施用第一、二級毒品 之行為，堪以採信。本案被告既有非法施用第一級毒品海洛因之行為，且扣案 之第一級毒品海洛因之數量非鉅，扣案之第一級毒品海洛因自非可認定必係被 告為賣出以賺取差價而販入之毒品。
五、綜上所述，本案並無確實之證據足堪認定被告有公訴人所指訴之販賣第一級毒品 海洛因之犯行，原審判決以被告之犯罪不能證明，乃依據刑事訴訟法第三百零一 條第一項之規定，為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人仍以證人丙○○、許文 賢之警訊供詞，及上開000000000號行動電話之通聯紀錄，據以提起本 件上訴，指謫原審判決被告無罪不當，請求本院將原審判決撤銷，改判被告有罪 ，其上訴核無理由，應予駁回。又本案被告持有扣案第一級毒品海洛因之行為， 已被其非法施用第一級毒品海洛因之行為所吸收，業經台灣彰化地方法院八十九 年度訴字第八七一號刑事判決確定。本案扣案之第一級毒品海洛因自應於該案判
決宣告沒收。雖上開刑事判決以扣案之第一級毒品海洛因，係本案之重要證據為 由，未為沒收之諭知，惟本案既為被告無罪之判決，自無從於本案就此為沒收之 諭知。此部分應由公訴人另行聲請沒收違禁物，併此敘明。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 劉 連 星
法 官 廖 柏 基
右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
Ａ