臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第70號
原 告 大海企業有限公司
法定代理人 苗延柏
訴訟代理人 江定邦
畢孟訓
陳彥任律師
被 告 內政部空中勤務總隊
法定代理人 龔昶仁
訴訟代理人 朱正剛律師
上列當事人間給付貨款事件，本院於民國99年11月8日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰柒拾玖萬捌仟貳佰叁拾元，及自民國九十七年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰陸拾萬元或同面額之玉山商業銀行無記名可轉讓定存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆佰柒拾玖萬捌仟貳佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被告內政部空中勤務總隊原法定代理人為陳崇賢，於本院審 理期間變更為龔昶仁，有行政院民國99年9月6日院授人力字 第09900643092號函在卷可稽（本院卷第79頁），並經聲明 承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
被告雖以原告及原告之受僱人曲石英，因違反政府採購法案 件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第825號刑事判決判處 被告曲石英及被告大海企業有限公司均有罪，如該有罪判決 確定，被告得依據兩造所訂財物採購契約（以下簡稱系爭採 購契約）第17條第1項第4款之規定解除契約之部分或全部， 故為避免浪費司法資源，前後判決不一，請求本院於上開刑 事判決確定前，以裁定停止本件訴訟云云。然查，被告既非 以原告及原告之受僱人曲石英犯政府採購法第87條至第92條 規定之罪，經判決有罪確定為由解除本件系爭契約，則上開 刑事判決是否確定與本件被告解除契約有無理由及是否應予 驗收等爭議並無關係，且非本件訴訟裁判之先決問題，自無 裁定停止
本件訴訟程序之必要，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠原告起訴主張：原告參加被告「96年緊急發報機及求生衣採 購案」標案，於96年5月24日得標，雙方於96年5月30日簽訂 財務採購契約即系爭採購契約，採購內容包含水中呼吸器等 11項標的，合約總價新台幣（下同）607萬元，履約期限為 決標翌日起120個日曆天即96年9月27日。原告於97年1月16 日將11項採購裝備報請被告驗收，惟就水中呼吸器部分，原 約定採購型號為HABD/SRU-40B/P（以下簡稱H型號），因該 型號已淘汰，原告乃以同為美國原廠Aqua Lung公司製造、 使用更便利、進步之SEA MK型號（以下簡稱S型號）交貨， 原告於97年6月9日發函請求被告同意以S型號取代H型號交貨 驗收，被告亦於97年7月7日回覆同意之，故雙方已同意將採 購標的水中呼吸器部分變更為S型號。全部採購標的除水中 呼吸器外，至遲均於97年9月3日經被告驗收合格，然就水中 呼吸器之驗收，被告先以原廠出廠證明文件有疑義拒絕驗收 ，嗣於97年9月27日複驗中，以「廠商所提送水中呼吸器裝 備係SEA MK1.5，與97年7月4日鈞長核准水中呼吸器SEA MK 2.0交貨不相符」為由，驗收結果不合格。然原採購標的H型 號水中呼吸器容量本為1.5立方呎，被告以容量同為1.5 立 方呎之SEA MK1.5型號交貨，與合約無違，況被告於97年7 月7日同意變更水中呼吸器型號，並未約定變更容量。再者 ，被告於複驗會議記錄所稱「97年7月4日鈞長核准..」等語 ，係被告之內部行為，原告並不知情，被告於98年3月9日解 除契約顯不合法，爰提起本件訴訟，請求被告給付貨款。 ㈡依本件系爭採購契約之「單價分析表」（見本院卷第66頁附 件1）其上載有系爭「水中呼吸器」之採購總價為598,000元 。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈美國原廠Aqua Lung公司所製造之S型號水中呼吸器容量共有 1.5、2、2.5立方呎三種，其中僅1.5呎型號可供外銷，其餘 型號僅限美國地區使用，此為被告所明知，有Aqua Lung 公 司97年6月26日之函文、被告內部航務組97年6月30日之簽呈 可證，是被告所同意變更之交貨標的應為SEA MK1.5，原告 以SEA MK1.5水中呼吸器交貨，與合約無違。況且本件合約 原約定之H型號水中呼吸器容量本為1.5立方呎，原告以SEA MK1.5水中呼吸器交貨合乎合約預定之功能效用，亦不妨礙 安全及使用需求，縱認該型號與約定不符，亦應依政府採購 法第72條第2項規定予以減價驗收，被告內部97年10月13日
就本件採購案之簽呈亦建請減價驗收，被告逕為解除合約， 顯有違公平合理原則。再者，除水中呼吸器之部分外，其餘 10項採購標的均已驗收合格，被告仍應給付該部分價金，如 被告將已驗收通過之10項採購標的亦全數解約，不僅造成資 源浪費且損及公共利益、並有違比例原則，其解約並無理由 。
⒉由美國原廠Aqua Lung公司之型錄可知，S型號之水中呼吸器 與H型號之瓶身完全相同，僅其上調節器與高壓軟管不同， 是H型號更換調節器與高壓軟管後即為S型號水中呼吸器，原 告所交付之產品確為S型號水中呼吸器，原告主張該批產品 非原廠製造顯有誤會。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告607萬元，及自97年7月7日起至清償日止， 按年利率百分之5計算之利息。
⒉願以現金或玉山商業銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠本件合約履約期限為96年5月31日至同年9月27日，原告未於 期限內履約，而於97年1月16日發函請求被告變更契約，被 告未同意，原告又於同年7月1日補充說明表示其以SEA MK2. 0呎/56.6公升之鋼瓶為交貨標的，並在附件中詳細陳明該型 號優點為鋼瓶氣體容量較大等語，顯見原告已確知欲交貨之 標的為SEA MK2.0而非SEA MK1.5，被告始於同年7月18日同 意原告以S型號取代原合約標的之H型號交貨。然於97年10月 30日續辦驗收時，原告係以SEA MK1.5水中呼吸器交貨且未 提出水中呼吸器原廠出廠證明，致驗收不合格，被告於98年 2月16日去函請原告補正，原告仍未於期限內補正，被告乃 於98年3月9日通知解約。原告所交付之水中呼吸器，有瑕疵 改正次數超過2次之事實，並經催告補正仍未補正，被告解 約，於法並無不合，原告亦不得再據以主張給付貨款。 ㈡原告提出所謂原廠證明，實僅為買賣關係影本，並無官方之 驗證，被告否認其形式上之真正，故均無法直接證明其所提 出之水中呼吸器係何公司所生產，此與合約約定應出具之原 廠出廠證明或合格證明，尚屬有間。且被告以原告提出之文 件向美國Aqua Lung公司授權經銷商TRANSAERO, INC查證， 該公司函覆指出原告之文件無法證明其採購標的係原廠出品 ，有不實之處，自不足證明其所交貨之S型號水中呼吸器為 原廠製造。再觀諸原告提出之購買文件資料，其自承該品名 為「改裝包件」、「SEA MK1.5W/Dial 20吋高壓軟管」，均 非本件合約之履約標的水中呼吸器，惟上開品名於接續性之
買賣過程中，經LIFESAVING SYSTEMS CORP公司之品名即變 成「SEA MK1.5 AAGUA Lung」，顯非合理。縱認本件合約效 力存在、被告解除契約顯失公平，然原告所交付之貨物仍應 辦理減價收受，即以水中呼吸器價金598,000元減價百分之 50計算，為299,000元；另遲延罰款之部分，本件履約期限 為96年9月27日，原告來函報請驗收之日為97年1月16日，遲 延日共計111日，逾期罰金為遲延每日以合約總價千分之一 計罰，共計673,770元。
㈢聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院98年度審重訴字第1154號卷第 158頁反面及第159頁正面，即本院98年12月3日言詞辯論筆 錄）。
㈠原告參加被告「96年緊急發報機及求生衣採購案」標案，於 96年5月24日得標。兩造於96年5月30日簽訂財務採購契約， 採購標的為「1.個人緊急發報器（含首次註冊登陸年費）15 套。2.求生背心。3.頸部浮囊20套。4.水中呼吸器20套。5. 求救燈20套。6.求生刀20套。7.個人求生包20套。8.日夜兩 用求救識別帶20套。9.求救信號及煙霧彈20套。10.點火石 20套。11.哨子20套。」共11項，合約總價607萬元，履約期 限為決標翌日起120個日厲天（即96年9月27日）。 ㈡上開採購標的中，除水中呼吸器外，其餘10項均已驗收完成 。
㈢兩造曾合意契約變更有關水中呼吸器項目，由HABD/SRU-40B /P改為SEA MK。
㈣被告於98年3月9日去函向原告為解除契約之意思表示，經原 告收受。
四、兩造爭執事項：（見本院98年度審重訴字第1154號卷第158 頁反面及第159頁正面，即本院98年12月3日言詞辯論筆錄） 。
㈠系爭採購契約中，水中呼系器項目經雙方為契約標的變更為 SEA MK，惟合意變更之標的係SEA MK1.5或SEA MK2.0？ ㈡若合意變更SEA MK2.0，且經被告催告原告補正，被告得否 以原告給付有瑕疵未補正為由，依系爭採購契約第12條第8 款第2項解除全部契約（含已驗收完成部分）？或依政府採 購法第72條減價驗收？
五、得心證之理由：
㈠系爭採購契約中，水中呼吸器項目經雙方為契約標的變更為 SEA MK，惟合意變更之標的係SEA MK2.0而非SEA MK1.5。 查原告曾於96年9月20日申請契約變更（見被證2），被告予
以拒絕後，原告再於97年1月16日以大海字第09700116-1號 函要求變更契約，並以附件檢附原廠型錄、功能規格比較表 、美軍採購公報等文件，以玆證明變更規格後之水中呼吸器 較契約原標示更優或對機關更有（見被證9）。在該函說明 欄一之㈡即載明：「Ｓ.Ｅ.Ａ. MK氣體容量為2.0立方美呎 ……」，而在附件第3頁，有關Ｓ.Ｅ.Ａ.MK之實圖，其中右 小角CYLINDER亦分為1.5、2.0、2.5ft3等3種。而在該附件 第4頁之比較表，亦記載Ｓ.Ｅ.Ａ. MK為2.0立方呎。而當時 被告因未同意原告變更契約，原告亦未於期限內完成履約， 被告遂於97年5月22日以空勤秘字第0970003271號函通知原 告，表示其有政府採購法第101條第1項第8款及第10款之情 形（見被證10）。原告再於97年6月9日以海字第0970609號 函提出異議（見被證15），經被告以97年6月25日空勤秘字 第0970003998號函要求原告提出補正（見被證16），原告於 97年7月1日以海字第0970701號函及其附件中說明，表示以 SEA MK水中呼吸器及以2.0立方呎／56.6公升之鋼瓶為交貨 標的，並在該函中之附件詳細陳明，SEA MK優點為鋼瓶氣體 容量較大，並謂原SEA MK舊有印製文件誤植，更正為2.0立 方呎／56.6公升，原廠將重新修正舊有文件（見被證11）。 顯見原告已確知欲交貨之鋼瓶容量確為SEA MK2.0而非SEA MK1.5。因此被告乃於97年7月18日以空勤秘字第0970004529 號函通知原告「旨揭採購案本總隊依政府採購法第72條第2 項之規定，同意貴公司以SEA MK水中呼吸器代原合約之 HABD/SRU -40B/P水中呼吸器交貨驗收」（見被證12）。惟 97年8月5日驗收時，仍有緊急發報器、求生背心、頸部浮囊 、水中呼吸器未完成驗收，97年9月3日續辦驗收，經主驗人 裁示「水中呼系器裝備暫時保留不計入本件驗收項目，由本 總隊函文請貴公司（指原告）針對水中呼吸器原廠出廠證明 補正。」（見原證6驗收紀錄）。被告於97年9月16日以空勤 秘字第0970005913號函通知原告，請原告於文到翌日起14日 內提出水中呼吸器原廠出廠證明文件補正（見被證13）。原 告於97年9月26日以海字第097000926號函提出相關資料（見 被證17）。被告再於97年10月30日續辦驗收，驗收時認原告 所交之水中呼吸器係SEA MK1.5，與97年7月1日核准「水中 呼吸器係SEA MK2.0不相符」，致驗收不合格（見原證8驗收 紀錄）。被告復於98年2月16日函請原告補正，惟原告並未 於指定期限前補正資料及以SEA MK2.0水中呼吸器交貨，被 告乃以98年3月9日空勤秘字第0980001447號函通知解約（見 被證14）。由上述兩造間來往函件內容及所引用之各種附件 內容，可以確認原告當時所主張交付之水中呼吸器係SEA MK
2.0而非SEA MK1.5。
㈡本件兩造合意水中呼吸器變更SEA MK2.0，已如上述。惟雖 經被告催告原告補正，而原告未補正，則被告僅得以原告給 付有瑕疵未補正為由，依系爭採購契約第12條第8款第2項解 除水中呼吸器部分之契約，而不能解除已驗收完成之其他10 項採購標的部分。
⒈按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者， 不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或 有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357 條及第358條分別定有明文。查被告抗辯原告所交付之水中 呼吸器並未能提出該等物件為原廠出售之證明。原告雖舉原 證16至原證18為證，然被告抗辯原證16至原證18沒有官方的 驗證，被告爭執其形式上之真正。原告復無法舉證證明其真 正，自不足以證明原告所交付之20套水中呼吸器SEA MK1.5 係原廠出售。則被告催告原告補正原廠出廠證明，而原告未 能補正，則被告自得以原告給付有瑕疵未補正為由，依系爭 採購契約第12條第8款第2項解除契約。
⒉次按為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有 瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並 得請求減少與瑕疵物相當之價額。前項情形，當事人之任何 一方，如因有瑕疵之物，與他物分離而顯受損害者，得解除 全部契約，為民法第363條第1項、第2項所明定。本件綜上 所述，既僅有水中呼吸器1項有瑕疵，而被告又未能舉證證 明有瑕疵之水中呼吸器與其他已驗收完成之其他10項採購標 的分離而顯受損害，則被告依上開規定僅能解除水中呼吸器 部分之契約並請求減少與瑕疵物相當之價額即水中呼吸器之 採購總價598,000元（詳如下述）。
⒊查原告主張採購標的水中呼吸器之採購總價為598,000元， 業據提出系爭採購契約之「單價分析表」（見本院卷第66頁 附件1），被告對之不爭執，應堪信為實在。故被告僅能請 求減少價金598,000元。
㈢被告抗辯系爭採購契約以96年9月27日為履約期限，原告最 後乙次來函報驗收日為97年1月16日乙節，業據提出被證8即 被告96年12月13日空勤秘字第0960006954號函及被證9即原 告97年1月16日大海字第09700116-1號函為證，原告對之亦 不爭執，應堪採信。則遲延日自96年9月28日起計算至97 年 1月16日止，共計111日，依系爭採購契約第14條第1項約定 ，應按逾期日數，每日依契約總價千分之1計算逾期違約金 。
則逾期違約金應為673,770元（計算式：6,070,0000.001
111＝673,770），此部分被告抗辯應予扣減，並無不當。 ㈣按系爭採購契約第5條第1項第6款約定「驗收後付款：契約 驗收後付款為契約價金總額100%（由機關於招標時載明）， 於驗收後14日（由機關於招標時載明）內撥付。」（見原證 2第4頁），本件11項採購標的除水中呼吸器外之10項採購標 的均已於97年9月3日驗收合格（見原證6驗收紀錄），已如 前述，則被告自應依上開約定於97年9月3日驗收後14日內即 97年9月17日前給付價金，逾期即應按法定遲延利率給付遲 延利息。
六、綜上所述，原告所交付之水中呼吸器並未能提出該等物件為 原廠出售之證明。經被告催告後未能補正，被告自能依系爭 採購契約解除該部分之採購，並請求減少該部分之價金598, 000元。又原告逾期履約，被告自得按系爭採購契約第14條 第1項約定，扣減逾期違約金673,770元。從而，原告依系爭 採購契約請求被告給付4,798,230元及自97年9月18日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此 範圍之請求，即屬無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及被告陳明願供擔保 以免假執行，經核原告勝訴部分，都合於法律規定，爰酌定 相當之擔保金額分別准許之。至於原告敗訴部分，其假執行 之聲請即缺乏宣告之依據，應予駁回。
八、本件事證業已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證與 主張，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
民事第一庭 法 官 陳文正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
書記官 詹雪娥
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