臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4735號
原 告 梁介洋
訴訟代理人 陳以儒律師
被 告 方傑勝
臺北富邦商業銀行股份有限公司板橋分公司
法定代理人 唐若衡
訴訟代理人 劉嫣婷
蘇進來
上列當事人間返還借款等事件，本院於民國99年12月23日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告方傑勝應給付原告新臺幣貳佰壹拾萬元，及其中新台幣壹佰柒拾陸萬玖仟壹佰叁拾壹元自民國九十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告方傑勝負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾萬元為被告方傑勝供擔保後，得假執行。但被告方傑勝以新臺幣貳佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查本件原告原起訴請求：被告方傑勝應給付原 告新台幣（下同）210萬元及自支付命令送達之翌日（即民 國99年8月14日）起至清償日止，按年息5％計算之利息（見 督促程序卷第1頁）。嗣於訴訟進行中，追加臺北富邦商業 銀行股份有限公司板橋分公司（下稱臺北富邦銀行板橋分公 司）為被告，並變更訴之聲明為：被告方傑勝、臺北富邦銀 行板橋分公司應連帶給付原告210萬元及自最後被告收受起 訴狀繕本之翌日（即99年11月23日）起至清償日止，按年息 5％計算之利息（見本院卷第68頁）。核上開原告所為訴之 變更、追加，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭 點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一 或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序 得加以解決，避免重複審理，與首揭民事訴訟法第255條第1 項第2款之規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國97年1月間因購買房屋而向被告臺北富邦銀行板 橋分公司申辦房屋貸款，當時承辦原告房屋貸款案件之理財 專員為被告方傑勝。嗣於97年9月間，被告方傑勝擔任被告 臺北富邦銀行板橋分公司之房貸理財業務專員時，其向原告 聲稱其為臺北富邦銀行行員，理所當然知道一些客戶無力償 還房屋貸款的案子，而其得以低於市價的方式先將該房屋買 下來，並在短時間內賣出獲利，剛好其有一位代書朋友最近 在處理一間房屋急需調借新台幣（下同）150萬元，大約2個 月內就可以處理好，屆時即可還款予原告，並且附加約定利 率若干之利息予原告。被告方傑勝繼而對原告稱：因為原告 當初向被告臺北富邦銀行板橋分公司辦理房屋貸款之房屋總 價原為1,200萬元，但原告僅貸款400萬元，因此可以利用增 貸的方式再向被告臺北富邦銀行板橋分公司貸款300萬元， 原告再借款150萬元予被告方傑勝去投資上開房屋買賣，至 於原告增貸部分的帳管費、火災地震保險費被告方傑勝均會 吸收等語。嗣被告方傑勝於97年9月4日上班時間以電話通知 原告至被告臺北富邦銀行板橋分公司會議室商談，原告因信 任被告方傑勝為被告臺北富邦銀行板橋分公司的理財專員， 不疑有他，而當場交付相關證件予被告方傑勝，向被告臺北 富邦銀行板橋分公司增貸300萬元，被告臺北富邦銀行板橋 分公司並於97年9月9日撥款。隨後原告依照被告方傑勝之指 示，於97年9月10日先將其中270萬元轉支原告於合作金庫銀 行板橋分行開設之活期儲蓄存款帳戶，並於同日將其中138 萬元以轉帳方式匯款至被告方傑勝於合作金庫銀行開設之帳 戶，被告方傑勝再同時交付由訴外人游美玉所簽發、再由被 告方傑勝背書之面額150萬元之支票一紙（號碼為AA0000000 號）予原告，且被告方傑勝為使原告相信其確實有投資房屋 買賣方案，將來有能力還款予原告，並於97年9月9日提供游 美玉所有新北市○里鄉○○路○段198號16樓之7房屋及土地 應有部份設定第二順位抵押權予原告。
二、嗣於97年11月間，被告方傑勝原應返還上開借款予原告，但 被告方傑勝又向原告聲稱：另有一間房屋有相對的投資報酬 ，惟該投資方案為短期投資而急需60萬元，因此欲再向原告 借款，其大約於97年12月12日以後就可以償還全部借款等語 。原告不疑有他，遂於97年11月28日匯款轉帳58萬6,000元 予被告方傑勝，被告方傑勝亦同時交付由游美玉所簽發、並 由被告方傑勝背書之面額60萬元之支票一紙（號碼為AA0000 000號）予原告，且為取信於原告，被告方傑勝另再簽發面 額60萬元之本票一紙（號碼為TH0000000號）予原告。但原
告嗣後卻發現被告方傑勝根本沒有投資房屋買賣方案，且游 美玉亦非被告方傑勝向原告聲稱之從事代書工作的朋友，被 告方傑勝更於向原告借貸60萬元（包括預扣利息）款項之前 已自被告臺北富邦銀行板橋分公司離職，該所謂投資方案均 係被告方傑勝捏造，原告旋於98年1月25日向被告方傑勝請 求返還合計210萬元之借款，詎被告方傑勝竟拒不返還。嗣 原告持游美玉為發票人、被告方傑勝為背書人之上開花旗（ 台灣）銀行支票二紙，於支票發票日即99年7月20日向銀行 提示，亦遭退票在案。被告方傑勝前開詐欺行為核已構成侵 權行為甚明，自應依民法第184條規定負侵權行為損害賠償 之責。又銀行職員違反銀行工作規則之規定與客戶有資金往 來或向客戶借貸或仲介客戶借貸等情，不僅違反銀行工作規 則而已，被告臺北富邦銀行板橋分公司基於僱用人地位，卻 對於被告方傑勝上開侵權行為未與稽查，導致被告方傑勝基 於職務之便，知悉原告尚有房貸餘額可以借款，並假借職務 之便對原告施用詐術使其陷於錯誤而交付財物，依民法第18 8條第1項規定，被告臺北富邦銀行板橋分公司應就被告方傑 勝利用職務上之機會對原告所為之侵權行為，與被告方傑勝 連帶負侵權行為損害賠償之責。
三、退步言之，另基於原告與被告方傑勝間消費借貸契約，該消 費借貸契約雖未定返還期限，但原告已於98年2月起陸續向 被告方傑勝請求返還借款，而被告方傑勝雖曾交付游美玉所 簽發之上開支票二紙，然該二紙支票嗣經提示均未獲付款； 且被告方傑勝雖另以游美玉所有之新北市淡水區不動產設定 第二順位抵押權予原告，然該抵押權迄今尚未實現；又被告 方傑勝就138萬元（不包括預扣利息）借款部分雖有陸續返 還原告34萬元，但以該34萬元抵充138萬元借款之利息（依 最高利率即年息20％計算之利息）仍有不足，根本無法抵充 138萬元借款之本金，而被告方傑勝就58萬6,000元（不包括 預扣利息）借款部分雖另有償還20萬元，但以該20萬元抵充 58萬6,000元借款之利息（依年息5％計算之利息）及本金後 ，被告方傑勝仍有44萬2,671元之欠款，故原告自得依民法 第474條第1項、第478條規定請求被告方傑勝返還合計197萬 5,627元之借款（計算式；該138萬元借款部分之本利合153 萬2,956元＋該58萬6,000元借款部分之本利合44萬2,671元 ＝197萬5,627元）及其分別約定之利息。另外，因被告曾於 游美玉所簽發之本件二紙支票（號碼為AA0000000、AA00000 00號）背書，故原告亦得依票據法第14 4條準用同法第39條 、第29條等規定，請求被告方傑勝給付上開二紙支票之票款 及利息等語。並聲明：被告應連帶給付原告210萬元及自99
年11月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。貳、被告方面：
一、被告方傑勝抗辯：
㈠、原告於97年1月3日因購買房屋而申辦貸款業務時認識承辦該 案件之被告方傑勝，原告希望於貸款業務結束後，被告方傑 勝如有額外的賺錢機會能告知本人。嗣於97年8月底左右游 美玉急需一筆資金週轉運用，轉找被告方傑勝是否有資金可 供借款，因原告曾主動告知方傑勝，若有賺錢機會需通知他 ，他有資金可供借款，只要對方有房屋擔保，月利息4分， 且持有人是支票本人即可提供借貸，因此方傑勝將游美玉急 需資金週轉一事告知原告，原告為貪得暴利之報酬及有房屋 作擔保較無風險，遂請被告方傑勝將自己本身的房屋增貸30 0萬元，並要求以游美玉所有新北市○里鄉○○路○段198號 16樓之7之房屋設定第二順位抵押權予原告，俟被告臺北富 邦銀行板橋分公司撥款後再借給游美玉150萬，但原告實際 僅匯款138萬元，且因原告不認識游美玉，其為求保障乃將 該138萬元匯至被告方傑勝於合作金庫銀行開設之戶頭，由 被告方傑勝領取現金交給游美玉後，再由游美玉簽發面額15 0萬元之本票一紙作為收取現金之證明。嗣被告方傑勝於97 年10月31日因另有生涯規劃而離開被告臺北富邦銀行板橋分 公司，並於97年11月28日向原告借款60萬元用作創業基金， 借款條件為原告1年可收取1萬4,000元之利息，相當於年息 2.3％，原告因而再匯款58萬6,000元至被告於合作金庫銀行 開設之帳戶。
㈡、不久，游美玉因利息太重造成還款能力不足，導致原告心生 不滿轉向被告方傑勝抱怨，期間被告方傑勝有告知原告放款 風險，若游美玉無能力償還可申請拍賣此標的物，但原告置 之不理，要求游美玉簽發一紙支票並由被告方傑勝背書，被 告方傑勝身為游美玉借款之介紹人，礙於情理面，故同意為 其背書。隨後，游美玉因生意失敗造成支票跳票，本件借款 便無力償還，為此原告於99年10月19日申請民事協調會，並 於開庭時要求被告方傑勝及游美玉償還上開二紙支票之面額 分別為150萬元及60萬元，合計210萬元，且另需加計利息償 還，亦即要求渠等償還本金加利息總金額為240萬元。但游 美玉於借款後已陸續償還34萬元利息，被告方傑勝亦有償還 20萬元本金，原告之要求明顯不合理，故雙方協調破裂。由 是可知，本件僅是月息四分之借款利息誘因太大，原告為貪 得圖利而與游美玉進行私人借貸行為，隨後游美玉卻無法如 期歸還借貸本金及利息，原告憤而轉向被告方傑勝及臺北富 邦銀行板橋分公司提告求償而已。且事實上，原告與被告臺
北富邦銀行板橋分公司更是沒有任何實質關係，本件純屬私 人借貸等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之 聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
二、被告臺北富邦銀行板橋分公司抗辯：
㈠、被告方傑勝於96年5月2日進入被告臺北富邦銀行板橋分公司 擔任業務人員，負責辦理房屋貸款授信業務之招攬作業及授 信案件經徵審人員核准後接續辦理之對保作業，並非如原告 所指稱之理財專員。又被告臺北富邦銀行板橋分公司與原告 於97年9月4日簽訂之房屋貸款契約書第21條第1項約定：「 借款人及保證人瞭解並同意貴行…得於其營業目的或法令許 可範圍內，對借款人及保證人之資料為蒐集、電腦處理或國 際傳遞及相互交付利用，上開公司並得將之提供予其所委任 處理營業相關事務或依法合作之人」之內容，即屬與客戶個 人資料蒐集利用之條款，原告並已經「書面同意」簽名。據 而原告於立約時已同意被告臺北富邦銀行板橋分公司就客戶 個人資料有為蒐集或電腦處理之權限，惟因原告申請購屋貸 款時係透過業務人員（即被告方傑勝）進行，被告方傑勝自 當了解原告各項狀況，故被告臺北富邦銀行板橋分公司並無 違反電腦處理個人資料保護法之情形。原告雖援引上開契約 書第21條第2項主張其當時顯不同意將個人資料予他人利用 云云，惟須釐清依該項意旨係供客戶勾選是否同意基本資料 及往來資料提供予被告臺北富邦銀行板橋分公司以外之其他 關係企業，進行「共同行銷」建檔、揭露轉介或交互運用， 與同條第1項意在約定本案個人資料供銀行及處理該營業相 關事務機構得為蒐集利用之目的不同。原告逕擷取該項部分 文義主張其不同意個人資料供被告臺北富邦銀行板橋分公司 或所屬人員利用，實有曲解。
㈡、又侵權行為以實際受有損害為其成立要件，今依本件原告起 訴狀所載事實，原告與被告方傑勝間有一私人借貸行為，雙 方除有約定還款期限、交付利息外尚以房地產為擔保辦理設 定，雙方間具有借貸關係並設有相關擔保，故於該借貸行為 未撤銷前原告仍對被告方傑勝有一借款返還請求權，得向被 告方傑勝為請求，整體財產並無減少，因此應尚無實際損害 存在，原告仍不得依民法第184條侵權行為請求損害賠償。 退步言之，縱認被告方傑勝之侵權行為成立，但被告方傑勝 於97年11月1日即已自被告臺北富邦銀行板橋分公司離職， 原告仍再借款60萬元予被告方傑勝，可見該借款往來為雙方 間合意之私人借貸行為，故雙方間關於97年11月28日之60萬 元借款，顯與被告銀行無關。且縱被告方傑勝於在職期間向
原告借貸150萬元款項，但被告方傑勝職屬消金業務人員並 非原告所述為理財專員，其僅負責房屋貸款授信業務之招攬 （即客戶向被告臺北富邦銀行板橋分公司借款）及授信案件 經徵審人員核准後接續辦理之對保作業事宜，依一般社會通 念，被告方傑勝向原告借款之行為並非其執行職務之範圍， 何況被告方傑勝已明確以其個人投資需要及個人名義向原告 借貸，而雙方除有自行約定還款期限、交付利息外尚有以房 地產辦理抵押權設定及簽發支票為擔保等，期間被告臺北富 邦銀行板橋分公司均無參與或涉入前開往來，故被告方傑勝 借貸行為絕非其執行職務之範圍，應僅屬原告與被告方傑勝 及游美玉間之私人借貸行為，此由原告於99年8月5日對被告 方傑勝所發之民事支付命令聲請狀所載：本件款項均屬原告 與被告方傑勝間之消費借貸行為等語亦可得知，是故本件借 貸行為確實與被告臺北富邦銀行板橋分公司無關。㈢、原告雖另指稱被告臺北富邦銀行板橋分公司未落實內部稽核 制度，違反銀行法第45條之1及第61條之1規定，核屬違反保 護他人法令之規定云云。但銀行法第45條之1立法理由主要 為「為促進銀行健全經營，並維護銀行資產之安全及確保會 計資訊之可靠性及完整性，銀行應建立內部控制制度，作為 內部稽核之依據，使金融危機在發生初期，即得掌握機先， 有效防範」；且依金融控股公司及銀行業內部控制及稽核制 度實施辦法第3條：「內部控制之基本目的在於促進金融控 股公司及銀行業健全經營，並應由其董（理）事會、管理階 層及所有從業人員共同遵行，以合理確保達成下列目標：一 、營運之效果及效率。二、財務報導之可靠性。三、相關法 令之遵循。前項第一款所稱營運之效果及效率目標，包括獲 利、績效及保障資產安全等目標。第一項第二款所稱財務報 導之可靠性目標，包括確保對外之財務報表係依照一般公認 會計原則編製，交易經適當核准等目標。」之意旨，可知銀 行內稽內控之目的在於一般營運業務健全經營之控管，係基 於銀行營運、金融秩序及行政管理之考量，並非著眼於客戶 個別權益之保障，故銀行法第45條之1及第61條之1規定應非 民法第184條第2項所指之保護他人之法律。何況，被告臺北 富邦銀行板橋分公司於內稽內控上均已依法遵循相關查核要 求，對人員之管理依相關金融法令訂有工作規則，詳實規範 行員不得與客戶發生金錢借貸之往來，違者將依工作規則懲 處，其目的即在明確規定勞資雙方之權利義務，應符合相關 金融法規之監理，本行並將之納入控管作業，故被告臺北富 邦銀行板橋分公司於監督上顯已盡相當之注意，實無違反內 稽內控之情事。本件是被告臺北富邦銀行板橋分公司撥入放
款後，原告於翌日將上開款項轉支於自己的合作金庫板橋分 公司帳戶，才又以轉帳方式第一次匯款予被告方傑勝，並於 被告方傑勝離職後進行第二次匯款。然因原告係以輾轉匯入 之方式供被告方傑勝作借款之用，且在此期間原告均無前往 被告臺北富邦銀行板橋分公司查證或詢問相關情事，故被告 臺北富邦銀行板橋分公司已盡相當之注意或縱加相當之注意 恐亦難免該損害之發生，依民法第188條但書規定，被告臺 北富邦銀行板橋分公司不負賠償責任。退步言之，是否被告 有違反法律之事實應由原告舉證，原告並無提出任何被告臺 北富邦銀行板橋分公司違反內稽內控程序，以致原告損害之 證據，其逕以與被告方傑勝間自願之個人借款情事指責被告 臺北富邦銀行板橋分公司，顯為倒果為因，並意圖以被告方 傑勝執行職務外之行為歸責於被告臺北富邦銀行板橋分公司 ，實屬無由。從而，本件原告與被告方傑勝及游美玉間之借 貸純屬私人之借貸行為，原告自應向被告方傑勝及游美玉求 償等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請 均駁回；㈡如受不利判決，願供中央政府建設公債九十四年 度甲類第七期債票為擔保，請准宣告免為假執行。叁、兩造不爭執之事項：
一、原告於97年9月4日向被告臺北富邦銀行板橋分公司增貸300 萬元，嗣被告臺北富邦銀行板橋分公司於97年9月9日撥付放 款逕予存入原告開立於臺北富邦銀行板橋分行之一本萬利存 款帳戶。原告於97年9月10日將其中270萬元轉支至自己於合 作金庫銀行板橋分行開設之活期儲蓄存款帳戶，復將其中13 8萬元以轉帳方式匯款至被告方傑勝於合作金庫銀行開設之 帳戶；被告方傑勝隨即交付由游美玉簽發、並由自己背書之 面額150萬元支票一紙（號碼為AA0000000號）予原告，並提 供游美玉所有之不動產為原告設定第二順位抵押權，作為15 0萬元借款（包括預扣利息）之擔保，有房屋貸款契約書、 臺北富邦銀行一本萬利帳戶、合作金庫銀行活期儲蓄存款存 摺、合作金庫銀行存款憑條存根聯、上開支票一紙、土地及 建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第24-36頁、督促 程序卷第3頁）。
二、原告另於97年11月28日以轉帳方式匯款58萬6,000元予被告 方傑勝；被告方傑勝隨即交付由游美玉簽發、並由自己背書 之面額60萬元支票一紙（號碼為AA0000000號），及其自己 所簽發面額為60萬元之本票一紙（號碼為TH0000000號）予 原告，作為60萬元借款（包括預扣利息）之擔保，有合作金 庫銀行存款憑條存根聯、上開支票暨本票在卷可稽（見本院 卷第37-38頁、督促程序卷第3頁）。
三、原告於如附表所示之還款日期確曾收受被告方傑勝交付如附 表所示之還款金額，合計為54萬元，且雙方對於其中34萬元 部分是用以償還本件實際借款138萬元部分之利息（雙方約 定之月息四分），另其中20萬元部分是用以償還本件實際借 款58萬6,000元部分之利息（雙方約定利息為5％）、次抵本 金之事實均不爭執，有原告親簽之對帳明細、合作金庫銀行 存款憑條存根聯在卷可稽（見本院卷第97、147頁）。肆、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張被告方傑勝假借職務之便施用詐術先後向 原告借款150萬元、60萬元，原告並實際交付138萬元、58萬 6,000元（不足金額均充作利息之預扣），爰依侵權行為之 法律關係請求被告連帶負侵權行為損害賠償之責；況且，被 告方傑勝拒不清償，原告另得基於消費借貸或票據之法律關 係請求被告方傑勝清償借款等語；惟被告則以前揭情辭置辯 ，因此，本件應審究之爭點即為：㈠原告依侵權行為之法律 關係請求被告負連帶賠償責任，是否有據？㈡原告與被告方 傑勝間就本件150萬元（包括預扣利息）借款部分有無借款 之合意？㈢原告依消費借貸之法律關係請求被告方傑勝給付 210萬元及法定遲延利息，是否有據？茲審究如下：㈠、原告依侵權行為之法律關係請求被告負連帶賠償責任，是否 有據？
本件原告主張被告方傑勝聲稱其為被告臺北富邦銀行板橋分 公司行員，理所當然知道一些投資房屋買賣方案，並遽以詐 騙原告先後借款150萬元、60萬元予被告方傑勝云云。然查 ，原告並未舉證證明被告方傑勝確曾以「投資房屋買賣方案 」為由向原告借款之行為，暨上開行為是否有別於其他借款 原因，對原告如何造成無法取回借款債權之損失，則原告此 部分空言主張，尚不足採。又原告與被告方傑勝間之借貸， 並無被告臺北富邦銀行板橋分公司出具之任何單據或資料， 且原告亦自承其係基於「屆時即可還款予原告，並且附加約 定利率若干之利息予原告」之短期內賺取較高額利息之原因 ，始利用房屋增貸之方式借款予被告方傑勝，是原告與被告 方傑勝之借貸，自始即與被告臺北富邦銀行板橋分公司無關 ，亦非被告方傑勝於被告臺北富邦銀行板橋分公司業務範圍 內之行為。至於被告方傑勝利用被告臺北富邦銀行板橋分公 司之電話、辦公處所等，僅係被告方傑勝個人處理事務時利 用公司資源之行為，尚難以被告方傑勝任職於被告臺北富邦 銀行板橋分公司之行員，負責房屋貸款授信業務之招攬及授 信案件經徵審人員核准後接續辦理之對保作業事宜，即認原 告與被告方傑勝間之私人借貸行為亦具有執行被告臺北富邦
銀行板橋分公司業務行為之外觀。是以，原告空言主張被告 方傑勝以「投資房屋買賣方案」之詐欺行為向原告借款，尚 乏依據，原告與被告方傑勝間應純屬借貸關係，且被告方傑 勝提議原告利用房屋增貸之方式借款他人（究為被告方傑勝 或游美玉，詳後述）並賺取較高額利息，客觀上核與被告方 傑勝擔任被告臺北富邦銀行板橋分公司行員之職務無關，屬 其個人私下行為，被告二人自無須對原告負侵權行為之連帶 賠償責任。至於銀行法第45條之1及第61條之1規定係規範銀 行關於營運、金融秩序及行政管理之事項，並非為規範銀行 與客戶間之行為，並非民法第184條第2項所指之保護他人之 法律，況原告與被告方傑勝間之行為，僅係單純民事借貸， 尚難認被告方傑勝所為係屬侵害他人權利或法益之行為。綜 上所述，原告主張被告臺北富邦銀行板橋分公司，應依民法 第188條規定負侵權行為之連帶賠償責任云云，並無理由， 不應准許。
㈡、原告與被告方傑勝間就本件150萬元（包括預扣利息）借款 部分有無借款之合意？
經查，本件面額150萬元、號碼為AA0000000號之支票雖由游 美玉簽發，被告方傑勝僅擔任背書人；且為擔保該150萬元 （包括預扣利息）之借款債務，另由游美玉提供其所有之不 動產設定第二順位抵押權予原告，惟支票之交付、不動產抵 押權之設定均係作為借款之擔保，而擔保物非借款人所提供 者，所在多有，與民間貸放實務及社會常情相符，要不足以 支票或不動產非為被告方傑勝所提供，逕以推論原告與被告 方傑勝間無成立消費借貸契約之可能。又證人游美玉於本院 證稱：「…我不是向被告方傑勝借錢，是他拿我的房子去設 定抵押權向別人借錢…」、「…我從來沒有看過原告，我都 是跟被告方傑勝接觸…」云云（見本院99年12月23日筆錄第 155頁）。然前開款項高達150萬元（包括預扣利息），且原 告必須利用房屋增貸之方式始取得款項，依社會常情若非有 相當之信賴關係，不可能為此借貸，然原告與游美玉並不認 識，雙方亦不曾見面或簽立任何借據，游美玉均係聯絡被告 方傑勝，原告亦係將款項138萬元匯入被告方傑勝之合作金 庫銀行帳戶，是該150萬元（包括預扣利息12萬元）借款部 分，就原告、被告方傑勝與游美玉間之主、客觀事實觀之， 乃被告方傑勝向原告借款，被告方傑勝再將借得款項轉貸予 游美玉，亦即原告與被告方傑勝、被告方傑勝與游美玉間， 各自成立互相獨立之消費借貸契約，雖被告方傑勝於向原告 借款時，曾交付游美玉所簽發之支票一紙作為清償工具，並 提供游美玉所有之不動產為原告設定第二順位抵押權以擔保
借款債務，然此僅係擔保關係，並不因此使原告與游美玉間 直接成立消費借貸契約，故原告主張本件150萬元（包括預 扣利息）借款為被告方傑勝向其借貸等情，應屬可採。㈢、原告依消費借貸之法律關係請求被告方傑勝給付210萬元及 法定遲延利息，是否有據？
１、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明文。又債權人除前條限定之 利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條 亦有明文，故自貸與金額中預扣利息，即屬民法第206條之 巧取利益，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本 金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。是利 息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依 實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固非法所不 許。但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛 數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸 與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最 高法院63年12月3日63年度第6次民庭庭推總會決議參照）。 查，原告收受本件二紙支票（號碼為AA0000000號、AA00000 00號）時實際交付被告方傑勝之借款分別為138萬元、58萬 6,000元，其餘12萬元、1萬4,000元部分均係以利息之名義 預扣，既未實際交付，依上開說明，自不發生金錢消費借貸 法律關係，故本件借款本金分別為138萬元、58萬6,000元。２、又本件借款本金為138萬元部分，原告與被告方傑勝間約定 之遲延利息達月息四分（即週年利率48％），為兩造所不爭 執，固然超過民法第205條規定之法定最高利率即週年利率 20％，惟此規定僅使債權人無請求權而已，並非該約定無效 ，而謂其債權不存在。換言之，超過部分僅為自然債務，尚 非無效，債權人請求時，債務人對於超過部分得拒絕給付， 但已為任意給付者，債權人受領仍有法律上之原因。債務人 只要依自己意思而為給付時，縱不知民法第205條之規定， 仍不得請求返還。再按「清償人所提出之給付，應先抵充費 用，次充利息，次充原本」，民法第323條前段定有明文。 本件被告方傑勝就借款本金138萬元部分所陸續提出之給付 ，合計為34萬元，其均係以先充利息之意思支付予原告，有 對帳明細附卷可憑，雖然每一款項支付時其利息超過年息20 ％，且上開款項於支付後均無超過期間內所累積之利息，而 無法抵充原本，計算式詳如附表所示（因原告與被告方傑勝 間並未同意將遲付之利息滾入原本，故本件應受民法第207 條第1項前段「利息不得滾入原本再生利息」規定之限制）
，然既經被告方傑勝任意給付，自不得再由已給付之利息抵 充本金。是經清償後，被告方傑勝就該筆借款累積至99年8 月5日止，尚積欠本金138萬元、利息38萬3,111元（該筆借 款依雙方原約定之利率即年息48％計算，所累積之利息為91 萬9,466元，計算式詳如附表所示。但被告方傑勝對於尚未 給付且超過週年利率20％部分拒絕給付，故原告僅得請求91 萬9,466元48％20％＝38萬3,111元之利息）並未給付。３、另外，本件借款本金為58萬6,000元部分，原告與被告方傑 勝間約定之遲延利息為週年利率5％，亦為兩造所不爭執， 嗣被告方傑勝於98年1月6日就該筆借款提出20萬元之給付， 經原告先抵充在此期間所累積之利息合計3,131元（計算式 ：借款本金58萬6,000元年息5％借款期間39/365＝3,13 1元）後，尚得以剩餘之19萬6,869元再抵充原本，故該筆借 款經還款後應僅餘38萬9,131元（計算式：58萬6,000元－19 萬6,869元＝38萬9,131元）之本金。惟被告方傑勝自斯時起 即未再提出任何給付，累積至99年8月5日止，積欠本金38萬 9,131元、利息3萬2,783元（計算式詳如附表所示）未為給 付。從而，原告得請求之本利和為218萬5,025元（計算式： 本金138萬元＋利息38萬3,111元＋本金38萬9,131元＋利息3 萬2,783元＝218萬5,025元），然依民法第207條第1項前段 規定，利息不得滾入原本再生利息，故原告僅得就其中本金 合計176萬9,131元（計算式：本金138萬元＋本金38萬9,131 元＝176萬9,131元）部分，依民法第203條規定或約定請求 利息。而本件原告僅就上開數額請求其中之210萬元，自屬 有理由，應予准許，惟僅其中176萬9,131元部分得依年利率 5％計算利息。
二、綜上所述，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告方傑勝 給付210萬元及其中176萬9,131元自99年11月23日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
伍、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准 予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 即失所附麗，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊晉佳
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│附表：被告還款抵充借款利息、本金之計算 │
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│ 計息本金 │還款日期│ 到此期間所 │還款金額 │還款金額先充利息、後充原本後│
├────┬──────┤ │ 累積之利息 │ ├──────┬───────┤
│借款日期│借款金額 │ │（年息48％）│ │尚積欠利息 │尚積欠本金 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│97.9.10 │138萬元 │97.11.11│11萬2,517元 │6萬元 │5萬2,517元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │98.01.22│18萬3,182元 │3萬元 │15萬3,182元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │98.06.16│41萬6,327元 │3萬元 │38萬6,327元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │98.06.26│40萬4,475元 │3萬元 │37萬4,475元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │98.06.30│38萬1,734元 │5萬元 │33萬1,734元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │98.09.07│45萬6,955元 │2萬元 │43萬6,955元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │98.10.14│50萬4,102元 │2萬元 │48萬4,102元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │98.11.13│53萬8,546元 │1萬元 │52萬8,546元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │98.12.14│58萬4,805元 │2萬元 │56萬4,805元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │99.02.09│66萬8,248元 │2萬元 │64萬8,248元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │99.05.21│83萬1,542元 │2萬元5,000元│80萬6,542元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │99.05.24│81萬1,986元 │2萬元5,000元│78萬6,986元 │138萬元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │99.08.05│91萬9,466元 │0元 │91萬9,466元 │138萬元 │
└────┴──────┴────┴──────┴──────┴──────┴───────┘
┌───────────┬────┬──────┬──────┬──────────────┐
│ 計息本金 │還款日期│ 到此期間所 │還款金額 │還款金額先充利息、後充原本後│
├────┬──────┤ │ 累積之利息 │ ├──────┬───────┤
│借款日期│借款金額 │ │（年息5％） │ │尚積欠利息 │尚積欠本金 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│97.11.28│58萬6,000元 │98.01.06│3,131元 │20萬元 │0元 │38萬9,131元 │
├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │38萬9,131元 │99.08.05│3萬2,783元 │0元 │3萬2,783元 │38萬9,131元 │
└────┴──────┴────┴──────┴──────┴──────┴───────┘
┌──────────────────────────────┬──────┬───────┐
│合計 │ │176萬9,131元 │
└──────────────────────────────┴──────┴───────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 蘇炫綺
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