臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第二一九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張豐守
李慶松
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蕭顯榮
右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第二五三六
號中華民國八十六年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署
八十五年度偵字第一六八六０號、第二０六六三號），提起上訴，經判決後由最高法
院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。
丁○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利，丁○○處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年；乙○○處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年。所得財物新台幣壹佰柒拾叁萬壹仟元，應予追繳發還臺中縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○係前臺中縣大里市市長，負責綜理推動與執行大里市之市政業務；乙○○ 則為前臺中縣大里市公所（以下簡稱為大里市公所）之工務課課長（於民國「下 同」八十四年四月二十六日調任建設課長），負責督導都市計畫、違章查報、公 共工程交通安全等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。丁○○、乙○○ 二人均明知坐落臺中縣大里市○○段地號第七號之土地（即市一用地），係臺中 縣政府所管理之公有土地，且未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管 維護，大里市公所並無權出租該土地，竟因大里市內新里里長甲○○（業經本院 前審判決無罪確定在案）欲在該土地上設置黃昏市場、夜市攤販出租圖利，並於 八十三年十月間透過市代表潘清江等人向市長丁○○爭取該土地之承租權，丁○ ○、乙○○等二人為圖利甲○○，使其承租該地後，經營攤販市場，再行轉租牟 利，遂基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由丁○○、乙○○將申請前述「市一土 地」出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之大里市公所工務課課員洪志朋 辦理，並在八十三年十一月十七日向大里市市民代表會提出出租該土地之議案， 會議中雖有市民代表張秀貞、吳昌明等質疑市公所無權出租該縣有土地，丁○○ 、乙○○乃向市民代表保證出租前述土地合法性絕無問題，代表會遂通過該提案 ，同意大里市公所將該「市一用地」出租，經洪志朋以公告地價之百分之五計算 三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價。再由甲○○找同賴春逢 、傅樹能（以上二人均經本院前審判決無罪確定在案）等人事先談妥底價加入陪 標公開比價，以求形式上附合比價之規定，並如約定由甲○○於八十四年一月七 日以二百五十五萬六千元，取得該「市一土地」三年之承租權，共同不法圖得甲 ○○私人不法出租之利益為一百七十三萬一千元（三個月收一次租，共得一百九
十四萬四千元，繳予大里市公所之三年租金為二百五十五萬六千元，亦即三個月 須繳租金二十一萬三千元，以三個租金一百九十四萬四千元扣除三個月所繳予大 里市公所之租金二十一萬三千元）。嗣因甲○○承租該「市一土地」後，又另行 起意，意圖為自己不法之利益，竊佔鄰近之臺中縣大里市○○段地號第二、三、 四、五、六號之土地（即停一用地，此竊佔部分業經公訴人另案以八十五年度偵 字第一二一三號提起起訴），並搭設棚架出租攤位牟利，始為民眾向臺中縣政府 檢舉，臺中縣政府遂於八十四年五月廿三日發函大里市公所，說明不得就上開「 市一土地」作出租之行為，大里市公所始於八十四年七月卅一日函知甲○○解除 契約。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）丁○○坦承係前臺中縣大里市巿長，負責 綜理推動與執行大里市之市政業務，明知上開「市一用地」係臺中縣政府所管理 之公有土地及於前開時間有向大里市民代表會提出出租該土地之議案，在市民代 表會審議該議案時有向市民代表保證出租該土地合法性絕無問題，及大里市公所 嗣曾以二百五十五萬元之價格訂約出租予甲○○三年等事實不諱（詳見本院更二 審卷第二六頁至第二九頁、第一二九頁至第一三二頁），惟矢口否認有圖利之犯 行，辯稱：伊要代表大里市公所出租該筆土地時因剛接任大里巿長不久，並不知 該筆土地尚未完成撥用手續，當時為了大里市之市容及市公所之收益，始向大里 市民代表會提出上開議案，伊認為臺中縣政府既已將該筆土地交由大里市公所看 管維護，大里市公所當然有權出租，另伊在大里市代表會，未審核過該案，課長 即乙○○表示係伊叫乙○○此做顯與事實不符。而代表會係採合議制，只要伊提 出之方案，吳昌明、張秀貞每次為反對而反對，代表會的決定伊並不能影響云云 。上訴人即被告（以下簡稱為被告）乙○○亦坦承係大里市公所之工務課課長， 負責督導都市計畫、違章查報、公共工程交通安全等業務之執行，明知上開「市 一用地」係臺中縣政府所管理之公有土地，大里市公所於前開時間有向大里市民 代表會提出出租該土地之議案，及在市民代表會審議該議案時有向市民代表表示 臺中縣政府於八十年間已同意撥用該筆土地，嗣代表會通過該議案後，大里市公 所曾以二百五十五萬元之價格訂約出租予甲○○三年等事實不諱（見本院更二卷 第二六頁至第二九頁、第一三四頁至第一三七頁），惟矢口否認有圖利之犯行， 辯稱：伊是從七十七年十月至八十四年間擔任建設課課長，在民國八十三年是由 丁○○當市長，出租事項交代課員洪志朋辦理，本件只是第二次審核，最後還是 要由市長決定，當時因市長丁○○到工務課對伊及洪志朋說上開土地長期被丟棄 垃圾，為了維護環境衛生及公庫之收益，要工務課提出合法議案給市民代表會審 議，故工務課始尋程序提出上開議案，在市民代表會審議時，伊認為臺中縣政府 既已將該筆土地交由大里市公所看管維護，大里市公所就可以出租。又在該筆土 地出租招標時，伊並不知甲○○有找賴春逢、傅樹能等人事先談妥底價加入陪標 公開比價之事云云。惟查：
１、坐落臺中縣大里市○○段地號第七號之土地即「市一用地」係臺中縣政府所管理 之公有土地，有土地登記簿謄本在卷可稽（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十四
年度他字第一四一一號卷第四十八頁至第四十九頁）。又大里市公所為設置攤販 市場曾於七十九年間向臺中縣政府申請撥用上開土地，經臺中縣政府先後函復大 里市公所稱：「‧‧‧大里市○○段地號第六、七號為縣有地請撥用一案，本府 原則同意辦理，仍應依省有財產管理規則第二十八條規定檢具撥用土地計劃書及 圖說送府轉報省政府核准撥用。」（見同上他案卷第二十二頁、臺中縣政府、 １、八十府建公字第九五八一號函）、「經查貴所曾於八十年初以辦理臨時攤 販集中場計劃向本府申請撥用該兩筆土地，雖經本府同意辦理撥用，惟迄今四年 餘貴所並未依法定程序辦理撥用手續，現該計劃是否存在或執行，均應重新考量 。本府曾於八十年十月二日府建公字第一六八九九九號函同意貴所所請因該地環 境衛生等因素委託貴所就近看管、維護，惟並未同意為使用及收益。」（見同上 他案卷第十頁、臺中縣政府、４、八四府建公字第五七六四八號函）、「貴 鄉○○段六、七地號等縣有土地，既經本府同意撥用貴所設置攤販臨時集中場在 案，在層報省政府未核准前請由貴所就近看管維護，請查照。」（見同上他案卷 第一○八頁、臺中縣政府、、、２八十府建公字第一六八九九九號函）「因 該地管理機關係本府，僅委託貴所就近看護，並不得作出租行為，如有出租應即 解除租約、土地並回復原狀，停車場、市場仍應以公辦為原則」（見同上他案卷 第九頁、臺中縣政府、、５、２３八四府建公字第一二五三三二號函），有各 該函之影本在卷可稽。足見大里市公所雖曾向臺中縣政府申請撥用上開土地，並 檢具撥用土地計劃書及圖說報請臺中縣政府轉請臺灣省政府核准撥用，然臺灣省 政府並未核准撥用，大里市公所於臺灣省政府核准撥用前，僅得就近看管維護之 保存行為，尚不得為使用收益之管理行為，至為顯然。況臺中縣政府於上開覆函 中已明白表示並未同意為使用及收益，益證大里市公所就上開土地並不得為出租 之行為甚明。雖依臺中縣大里市公所九十一年二月十九日里市民字第９１０００ ０４３０４號函謂：「‧‧‧丁○○於八十三年三月一日就任本市第二屆市長， 乙○○於八十四年四月二十六日就任本所建設課課長」等語（詳見本院更三審卷 第七十七頁），惟被告丁○○自承其自七十九年至八十三年均擔任大里市市民代 表會主席，其有四年之久擔任監督大里市公所事務之推行，而本件土地之聲請撥 用，臺中縣政府於八十年一月二十四日曾覆函指出上開新義段七（即前述所述之 市一土地）、六地號二筆為縣有地，該縣政府原則同意辦理，仍請依省有財產管 理規則第二十八條規定檢具撥用土地計劃書及圖說送府轉報省政府核准撥用，其 後該縣政府又於八十年十月二日函文指稱：「在層報省政府未核准前請由市公所 就近看管維護」等情，亦有臺中縣政府八十年一月二十四日八十府建公字第００ 九五八一號、八十年十月二日八十府建公字第一六八九九九函各一份在卷足稽， 被告丁○○於當時已擔任市民代表會主席，該案亦曾提出代表會中討論，業經被 告乙○○於調查時供述無誤，被告乙○○並於前述二份公文上分別批示擬照辦及 呈閱後擬予存查等字樣（詳見本院更二審卷第四十頁及臺灣臺中地方法院檢察署 八十四年度他字第一四一一號卷第一○八頁），上開臺中縣大里市公所九十一年 二月十九日里市民字第９１００００４３０４號函謂：「乙○○於八十四年四月 二十六日就任本所建設課課長」等語，仍無從認定乙○○對於上開公文毫無所悉 ，而非該項申請撥用土地之主管課長，此觀上開臺中縣政府八十年一月二十四日
八十府建公字第００九五八一號、八十年十月二日八十府建公字第一六八九九九 函有乙○○批示擬照辦及呈閱後擬予存查等字樣即明。是被告丁○○於八十三年 三月一日即就任大里市長，被告乙○○為該項申請撥用土地之主管課長，對於該 市不得出租前揭縣有土地之事實，即無從諉為不知。又縱臺中縣政府曾准大里市 公所就上開土地為看管維護，但看管維護僅能就該土地看護管理並加以必要維護 之保存行為，並不包括出租之使用收益行為在內。是被告丁○○、乙○○等二人 辯稱：臺中縣政府既已將該筆土地交由大里市公所看管維護，大里市公所即可出 租云云，及被告丁○○另辯稱不知上開土地未完成撥用云云，均無可採。２、證人即臺中縣大里市公所工務課課員洪志朋於法務部調查局中部地區機動工作組 （以下簡稱為中機組）調查時證述稱：「我本人承辦前述『市一用地』出租案， 係市長丁○○及工務課長乙○○於八十三年年底左右先後當面以口頭指示我撰擬 該『市一用地』出租案，俾便於同年十一月中旬之市民代表會中提案討論通過。 至於該『市一用地』所有權屬臺中縣政府所有，大里市公所依法無權出租使用乙 事，我當時並不知情，因課長及市長當面指示我撰寫該出租案，故我本人完全遵 照上級指示辦理簽呈。」、「八十三年十一月底十二月初，市長丁○○、課長乙 ○○、市民代表潘清江、內新里里長甲○○及我本人於大里市公所內討論『市一 用地』出租案之租金底價計算時，市長丁○○及潘清江代表告知我，代表會已決 議前述『市一用地』以每年新台幣五十萬元之租金出租，並要我據此辦理招標手 續，我受到前述指示後，找到臺灣省省有基地租金率辦法，其中明白規定租金金 額至少應為公告地價百分之五計算，我乃依其規定參照該『市一用地』之公告地 價計算租金金額應為八十餘萬元，故我將租金底價每年定為八十餘萬元，八十四 年初我簽公文請求批示，市長因底價未依原來指示之五十萬元簽陳，隨即找我及 主計主任當面詢問，經說明後才簽可」、「因出租底價在五百萬元以下，故得以 直接比價方式辦理，同時丁○○給我前述甲○○、賴春逢及傅樹能等三人名單， 要我聯絡他們前來比價，所以我才依丁○○市長指示通知甲○○等人前來投標比 價」、「經比價結果，甲○○以三年新台幣二百五十五萬六千元整得標，八十四 年一月七日簽定契約。當初丁○○「市一」（即前開臺中縣政府土地）及「停一 」均出租，因「停一」如也出租，而「市一」出租為攤販集中場，會造成交通不 便，我乃再簽文並經市長批准僅出租「市一」等語。核與共同被告傅樹能、賴逢 春等二人於調查及偵查中對事先議定投標價格，協助甲○○取得「市一」土地承 租等之供述情節相符。被告丁○○於中機組應訊時亦坦承「甲○○里長確曾於八 十三年十月底由潘清江，李榮裕二位代表陪同前來市公所市長辦公室向我爭取『 市一用地』之承租經營權」、「我乃指示承辦人通知甲○○前來比價，至於賴春 逢與傅樹能等二人係我自前來登記欲參加承租者中挑選出來住在內新里的人，指 示洪志朋前往通知參加比價」、「我原先係將『市一用地』出租作為夜市經營， 依舊有公有財產出租之租金計算辦法，係以公告地價之百分之三計算，認為該『 市一用地』應以每年五十萬元之租金，故於八十三年十一月底十二月初（詳細日 期已記不清楚）我與乙○○、洪志朋、潘清江、甲○○在市公所內討論該用地租 金之底價，指示洪志明以前述每年五十萬元之租金計算，後洪志朋自行依照臺灣 省有基地租金率辦法規定計算租金金額為公告地價百分之五，最後以每年租金八
十餘萬元辦理出租」各等情（見八十五年五月三十一日之調查筆錄），其供述亦 與上開洪志朋之證詞大致符合，益見證人洪志明之上開證詞應可採信。而證人即 大里市市民代表會代表張秀貞、吳昌明等人於市民代表會質疑出租縣有土地之合 法性乙節，亦有臺中縣大里市市民代表會第二屆第一次定期大會議事錄及其等在 中機組之調查筆錄在卷可稽。被告丁○○於中機組調查時供稱：「八十三年十月 間大里市市民代表會第二屆第一次定期大會開會前夕指示當時之工務課長乙○○ 及課員洪志朋撰擬提案並辦理該「市一」及「停一」用地之出租業務。」、「該 『市一』用地係大里市第一期市地重劃所取得之土地，屬臺中縣政府所有，大里 市公所曾於八十年間以欲在前述『市一』、『停一』等用地設置攤販臨時停車場 為由，由前任市長周芳村具名向臺中縣政府申請撥用，經縣府原則同意辦理，惟 縣府曾函覆稱在陳報省政府未核准前，請大里市公所就近看管維護。」、「大里 市公所向臺中縣政府申請撥用『市一』用地至今仍未完成撥用手續，因此臺中縣 政府並未核准撥用，大里市公所依法無權將該地出租。」、「我確實有請乙○○ 課長利用中午休會用餐之際與與會代表們協調溝通，當時我以為該『市一』用地 已完成撥用手續，遂與乙○○及相關課室主管向代表們保證合法性已無問題，請 代表們協助通過。」、「甲○○里長確曾於八十三年十月底來市公所市長辦公室 向我爭取『市一』用地之承租經營權，甲○○里長又於同年十二月中旬前來公所 拜訪我，詢問市『市一』用地招租案為何會遲遲辦理。」、「我答覆該土地係縣 府所有，由公所託管」、「我以為該市一用地已完成撥用手續，遂與乙○○及相 關課室管向代表們保證合法性已無問題，請代表們協助通過」（見八十五年五月 卅一日調查筆錄），而本件提案之通過係於八十四年十一月十七日早上提出經市 民代表質疑後先行保留，嗣於下午一時續會後才通過，有該次會議記錄可參，益 見本件係如同被告丁○○所述係經過中午協調溝通後始通過，被告乙○○前曾供 述未向市民代表協調，顯與事實不合，委無可採。另被告乙○○供稱：「由於將 大里市之『市一』用地出租係市長丁○○授意且要求撰擬提案送代表會審議，丁 ○○市長且多次表示將該『市一』用地出租，除可以解決髒亂問題外，並能增加 市公所財政收入，故我雖明知市公所無權出租，但因市長丁○○之唆使及要求， 我不得不照辦」。又稱：「由於當初出租『市一』用地曾提請市民代表會議決， 即有代表發言指明『市一』用地非屬市公所用地，公所無權出租，故市長丁○○ 應該知情。」、「我於前述市民代表會中僅係向潘清江代表等人說明，市公所於 八十年間曾函請縣政府同意撥用前述『市一』用地，但尚未完成撥用手續，惟市 長丁○○為儘速通過本『市一』用地出租案，要求我向代表會表示合法性絕無問 題，等通過後再補提相關手續。」、「大里市公所並未完成撥用手續，即將前述 『市一』、『停一』用地委由公所民政課提案交由內新村（即內新里）辦公處就 近看管維護清潔，當時丁○○係擔任大里鄉鄉民代表會主席，曾審議過本提案故對於大里市公所並未完成『市一』用地之撥用手續，公所無權出租乙事應該很清 楚。另丁○○於擔任本屆大里市市長後，於八十三年十一月間指示我及洪志朋撰 擬將前述『市一』、『停一』用地出租案提請大里市市民代表會討論時，曾有張 秀貞、吳昌明、潘清江等多位市民代表發言質疑『市一』用地屬縣府財產，公所 僅係託管並無權利出租，丁○○市長全程參與並接受質詢，按理其應知『市一』
用地公所無權出租。」各等語 (見八十五年元月十五日調查筆錄）。參以該會議 事錄記載張秀貞代表發言：「這案據本席所知是縣產、所有權是縣政府，代表無 權決議，請建設課長詳查」等語，後被告乙○○說明：「‧‧市一縣政府重劃時 申請撥用」等語，亦僅說明係「申請撥用」，並未說明已撥用完成，另證人即市 民代表吳昌明於原審審理中亦供稱：「我與張秀貞猜該市一用地撥用未完成，不 能出租，因我們沒有看到撥用手續完成，依我的常識判斷才會判斷未撥用不能出 租」等語（見原審卷第一四六頁），當時市民代表吳昌明等人均強烈質疑不能出 租，該案並隨即被保留，且如前所述，臺中縣政府八十年一月二十四日八十府建 公字第００九五八一號、八十年十月二日八十府建公字第一六八九九九函，於被 告丁○○當時擔任市民代表會主席，曾提出代表會中討論，業經被告乙○○於調 查時供述無誤，被告乙○○並於前述二份公文上分別批示擬照辦及呈閱後擬予存 查等字樣，被告丁○○、乙○○二人應已知悉上情無訛，且縱認被告丁○○、乙 ○○等二人事先不知可否出租，被告丁○○、乙○○二人豈有在中午休息時間未 去查明之理。參諸上開被告丁○○自承其自七十九年至八十三年均擔任大里市市 民代表會主席，其有四年之久擔任監督大里市公所事務之推行，而臺中縣政府於 八十年一月二十四日曾覆函指出上開新義段七（即前述所述之市一土地）、六地 號二筆為縣有地，該縣政府原則同意辦理，仍請依省有財產管理規則第二十八條 規定檢具撥用土地計劃書及圖說送府轉報省政府核准撥用，其後該縣政府又於八 十年十月二日函文指稱：「在層報省政府未核准前請由市公所就近看管維護」等 情，衡情被告丁○○、乙○○等二人豈有不知之理？而依臺灣省有財產管理規則 第二十九條規定非公用財產之地經本府（即臺灣省政府）核准撥用前，不得先行 使用，同規則第二十七條另規定申請撥用非公用財產之土地者，應檢具撥用計劃 及圖說，報經其上級機關核明屬實，徵得管理及主管機關同意後，依土地法第二 十六條規定，送請當地縣市政府核轉本府（即臺灣省政府）核辦之，亦有該規則 附卷可憑。益徵被告丁○○、乙○○等二人均明知上開縣有土地不得出租，詎竟 預先共謀向代表會偽稱合法性沒有問題，取得代表會之決議作為掩飾，再以形式 上比價方式將上開土地出租予其預先設定之甲○○，足見被告丁○○、乙○○二 人主觀上具有圖利甲○○之犯意甚明。且乙○○上開自白各節亦與證人洪志朋前 開證稱：「市長丁○○及工務課長乙○○於八十三年年底左右先後當面以口頭指 示我撰擬該『市一用地』出租案，俾便於同年十一月中旬之市民代表會中提案討 論通過。‧‧‧因課長及市長當面指示我撰寫該出租案，故我本人完全遵照上級 指示辦理簽呈。」、「八十三年十一月底十二月初，市長丁○○、課長乙○○、 市民代表潘清江、內新里里長甲○○及我本人於大里市公所內討論『市一用地』 出租案之租金底價計算時，市長丁○○及潘清江代表告知我，代表會已決議前述 『市一用地』以每年新台幣五十萬元之租金出租，並要我據此辦理招標手續，我 受到前述指示後，找到臺灣省省有基地租金率辦法，其中明白規定租金金額至少 應為公告地價百分之五計算，我乃依其規定參照該『市一用地』之公告地價計算 租金金額應為八十餘萬元，故我將租金底價每年定為八十餘萬元，八十四年初我 簽公文請求批示，市長因底價未依原來指示之五十萬元簽陳，隨即找我及主計主 任當面詢問，經說明後才簽可」、「因出租底價在五百萬元以下，故得以直接比
價方式辦理，同時丁○○給我前述甲○○、賴春逢及傅樹能等三人名單，要我聯 絡他們前來比價，所以我才依丁○○市長指示通知甲○○等人前來投標比價」、 「經比價結果，甲○○以三年新台幣二百五十五萬六千元整得標，八十四年一月 七日簽定契約。當初丁○○「市一」（即前開臺中縣政府土地）及「停一」均出 租，因「停一」如也出租，而「市一」出租為攤販集中場，會造成交通不便，我 乃再簽文並經市長批准僅出租「市一」等語大致相符，是其自白應可採信，且與 事實相符。
３、雖臺灣省政府地政處八十年五月十四日八十地三字第五七三五八號函稱：上開「 市一用地」既經臺中縣政府於都市計畫編定作為市場，自應依規定性質使用，如 該等土地目前尚無開闢計畫，請依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之 規定辦理等情，而都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法修正條文第四條第 一項第五款亦規定公共設施保留地臨時建築可作臨時攤販集中場，但該條款所規 定公共設施保留地臨時建築可作臨時攤販集中場，係指該公共設施保留地可由臺 中縣政府規劃建築為臨時攤販集中場，並非指該公共設施保留地可任由大里市公 所未經臺中縣政府之同意，擅自出租予私人即甲○○搭設棚架出租攤位牟利，是 並無法資為有利於被告丁○○、乙○○等二人之證明。另共同被告甲○○、賴春 逢、傅樹能等三人雖經本院前審判決無罪後，檢察官未上訴而告確定在案，但亦 無法據此即推定被告丁○○、乙○○等二人未涉有圖利甲○○之犯行，併此敘明 。
４、臺中縣大里鄉公所與甲○○訂定之市場用地租賃契約書雖未約定租賃物之用途或 約定使用方法，然依前開說明大里市公所出租土地係供承租人經營攤販市場之用 ，契約雙方早有此項認知，被告丁○○、乙○○等二人亦明知甲○○承租上開「 市一用地」係經營攤販市場，且甲○○經營性質上係劃分攤位出租於各種攤販營 業，以收取租金牟利，此見契約名稱訂明為市場用地租賃自明。雖上述契約第五 條亦定明乙方（即甲○○）擅自轉讓他人經營者，除保證金全部沒收外，並應解 除契約，由甲方收回經營，然此項所謂「轉讓他人經營」應係指市場用地整體之 經營而言，應不包括經營性質上將劃分攤位轉租予做零售攤販生意之攤販，殆無 疑義，此有臺中縣大里市都市計畫市場用地（市一）租賃契約書影本一份附卷可 稽（見第一四一一號他案卷第九十三頁至第九十四頁）。而實際上甲○○經營承 租之土地亦係劃分攤位出租予一般攤販營業人以收取租金，已據甲○○於調查中 供明在卷，並有攤位租賃契約書及照片附卷足稽（詳見臺灣臺中地方法院檢察署 八十五年度他字第一一六二號卷第七頁至第十頁、及第二八頁至第三六頁），且 期間長達一年多（八十四年一月七日至八十五年五月十九日），大里市公所亦未 見有何解約之舉動。嗣雖甲○○因搭鐵棚架出租涉及違建經民眾向臺中縣政府檢 舉，經臺中縣政府於八十四年五月廿三日函大里市公所不得將該「市一」土地為 出租行為，大里市公所於八十四年七月卅一日始通知甲○○解除契約，致甲○○ 三年之承租期間中途被解約，向攤販所收租金扣除包括所付大里市公所租金及經 營市場花費搭棚架及水電，清潔費等固尚未能收回，惟依卷附臺中縣政府大里市 公所八十四年三月三日八四里市建字第二七六三號函謂：「台端承租本市都市計 劃市場用地（市一），地號為新義段七號，在未層報臺中縣政府核准作為臨時攤
販集中場前，請勿施設任何建物及固定設備，經查台端於地號新義段二、三、四 五、六地號建架等建物，請台端即日起停工，並恢復原狀」等語（詳見臺灣臺中 地方法院八十四年度他字第一四一一號卷第一○四頁），亦即甲○○所經營市場 花費搭棚架及水電，清潔費等固尚未能收回，惟依約甲○○即無施設任何建物及 固定設備之權利，其所為之施設之費用，即無從認係未能回收之部分，且甲○○ 於法務部調查局中部機動組調查時供稱：「我有承租大里市都市計劃『市一』用 地，作為黃昏市場，租約自八十四年一月七日至八十七年一月六日止，計三年‧ ‧‧我雖承租『市一』空地，但實際經營夜市攤販係在停一用地上，在前述空地 上我設置黃昏市場一百二十個攤位，每月租金五百元，另外在外圍設置五十個黃 昏市場攤位，每月租金五千元，自八十四年四月至十月間收得租金五百三十二萬 元，前述部分收入償還借款，搭蓋鐵棚‧‧‧費用約三百萬元。（問：前述你向大里市公所所承租『市一』用地，有無包括大里市○○地段地號二、三、四、六 即都市計劃編定「停一」用地？）答：沒有‧‧‧我於八十四年一月初即行文大 里市公所請准予在『市一』用地上搭建遮雨棚（事實上係在停一用地上搭建遮雨 棚）大里市公所在三月初以公文通知我所建的遮雨棚係屬必須拆除，我因預先向 攤販收了三個月租金，處境困難，即向大里市公所市代表會、臺中縣議會、縣政 府等單位陳情，請求緩拆，但無效‧‧‧迄六月底所有違建之遮雨棚均由我拆除 完畢」等語」（詳見臺灣臺中地方法院八十五年度他字第一六八六○號卷第二四 頁至第二十七頁），是本件所謂甲○○經營夜市攤販、設黃昏市場攤位、搭棚架 及水電、清潔費等均與本件被告丁○○、乙○○違法出租「市一」用地圖利甲○ ○部分無涉，又甲○○嗣係因違建遭拆除而經大里市公所解除契約，亦與其三年 租約可得之利益無涉，從而本件以甲○○於「市一」用地三個月所收取租金計一 百九十四萬四千元，又其所繳予大里市公所之三年租金為二百五十五萬六千元， 即三個月須繳租金二十一萬三千元，以甲○○已收得之三月租金一百九十四萬四 千元扣除甲○○三個月所得繳予大里市公所之租金二十一萬三千元，即為被告丁 ○○、乙○○已圖得甲○○私人之不法利益為一百七十三萬一千元。按本件被告 丁○○、乙○○等二人既有圖利之犯意並表現於行為，且已有圖得一百七十三萬 一千元顯已成立圖利罪至明。辯護意旨以本件被告甲○○出租所支出之費用大於 甲○○收取之租金，認被告丁○○、乙○○二人並未圖利甲○○，即有誤會，附 予敘明。
５、綜上所述，足證被告丁○○、乙○○二人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。此 外復有臺中縣大里市都市計畫市場用地（市一）租賃契約書及攤位租賃契約書等 影本各一份在卷足按（見臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度他字第一一六二號 卷第七至第十頁、第二八頁至第三二頁）。是本件罪證已臻明確，被告丁○○、 乙○○等二人右揭犯行均堪以認定。
二、按貪污治罪條例已於被告丁○○、乙○○等行為後之八十五年十月廿三日及九十 年十一月七日經修正公布，並分別於八十五年十月廿五日、九十年十一月九日生 效，比較修正前後該條例第六條之法定刑度，以修正前之規定（即八十一年七月 十七日修正之該條例）有利於被告丁○○、乙○○二人，自應適用八十一年七月 十七日修正之舊法，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前貪污治罪
條例之規定處斷。又被告丁○○係臺中縣大里市市長，負責綜理推動與執行大里 市之市政業務，被告乙○○為臺中縣大里市工務課課長，負責督導都市計畫、違 章查報、公共工程等業務之執行；均係依據法令從事公務之人員。被告丁○○、 乙○○等二人對於其等監督之事務，直接圖利他人，核被告丁○○、乙○○二人 所為均係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利 罪。被告丁○○、乙○○二人間具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 又被告丁○○、乙○○二人利用不知情之洪志朋犯罪，為間接正犯。另被告乙○ ○於偵查中自白，應依同法第八條後段之規定減輕其刑。原審予以論罪科刑，固 非無見，惟查原審判決主文漏未記載丁○○、乙○○「依據法令從事公務之人員 」，已有未合。次查所謂對於主管之事務係指對於自己所主掌管理與執行權責範 圍內之事項而言，本件被告等二人對於出租上開「市一用地」之事務，均非有主 持或執行之權責，僅係對於承辦人洪志朋有監督事物權限之人，是被告丁○○、 乙○○二人應成立對於監督之事務直接圖利罪，並非成立對於主管之事務直接圖 利罪，原審認係成立對於主管之事務直接圖利罪，尤有違誤。第查原審漏未論以 間接正犯，及適用修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定論罪時，漏引 第一項，容有未洽。再查原審事實欄將被告乙○○於犯罪時之職稱工務課長誤為 建設課長，亦有可議。又被告丁○○、乙○○二人圖利之金額為一百七十三萬一 千元，亦未見原審判決詳為計算，亦有未洽。被告丁○○、乙○○等二人上訴意 旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上述可議之處，應由本院將原 審判決關於被告丁○○、乙○○等二人部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、 乙○○等二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所圖得之金額以及犯罪後之 態度等一切情狀，分別量處丁○○有期徒刑陸年；乙○○有期徒刑叁年，並依法 宣告丁○○褫奪公權叁年，乙○○褫奪公權貳年以示懲儆。又「市一」用地係臺 中縣政府所管理之公有土地，有土地登記簿謄本在卷可稽（見臺灣臺中地方法院 檢察署八十四年度他字第一四一一號卷第四十八頁至第四十九頁），被告丁○○ 、乙○○圖利甲○○之金額為一百七十三萬一千元應依貪污治罪條例第十條之規 定予以追繳發還臺中縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。三、據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百 九十九條第一項前段，修正前（即八十一年七月十七日修正）貪污治罪條例第六 條第一項第四款、第二條前段、第八條後段、第十條、第十六條，刑法第二條第 一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 劉 連 星
法 官 胡 忠 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 九十一 年 六 月十四 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第六條第一項：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。 Ｒ