臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三五號
上 訴 人 全如意建設股份有限公司
法定代理人 游任和
被 上訴人 甲 ○
丁○○
丙○○
乙○○
戊○○
複 代理人 馮慧娟
右當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十二日臺
灣板橋地方法院九十年度重訴字第六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人之公司名稱原係「如田建設股份有限公司」，嗣於民國九十年八月十 二日變更為「全如意建設股份有限公司」，有卷附上訴人公司名稱變更後經濟部 核發之公司執照可稽（見本院重上字第三五八號卷第三五頁）。雖上訴人公司之 名稱有所變更，惟對於訴訟當事人之同一性並不生影響，故得許上訴人依變更後 之公司名稱繼續進行本件訴訟程序。
二、被上訴人甲○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○(下稱被上訴人等)起訴時，係 主張依上訴人及被上訴人等之被繼承人游德華於八十年九月二十八日簽訂之「合 作興建房屋契約書」（見本院重上字第三五八號卷第五三至六二頁）及八十六年 三月三日簽訂之「協議書」（見同卷第一○○頁）之約定，請求上訴人將附表所 示之不動產所有權按應有部分各五分之一移轉登記予被上訴人等（見原審卷第六 頁起訴狀），核其訴訟標的之請求權基礎為上開合建契約之不動產所有權移轉登 記請求權。雖被上訴人等之訴訟代理人於本院言詞辯論時改依八十年九月二十八 日簽訂之「合作興建房屋契約書」及八十二年五月十二日簽訂之「合建房屋分配 協議書」(見本院重上字第三五八號卷第六三至七一頁)為請求之依據，至於八十 六年三月三日簽訂之「協議書」僅係被上訴人等之防禦方法而已，並非本件之訴 訟標的，已據被上訴人等之訴訟代理人於本院言詞辯論時陳明在卷 (見本院卷第 九七頁) ，是以被上訴人等於本院併依八十二年五月十二日簽訂之「合建房屋分 配協議書」為請求之依據，僅屬基於同一合建契約而生之不動產所有權移轉登記 請求權，並未涉及訴訟標的之變更問題，自應准許。上訴人認屬訴之變更而不表 同意，尚有誤會。
三、上訴人於原審提起反訴，其主張之請求權基礎係民法第一百七十九條之不當得利 返還請求權（見原審卷第二一九頁、二二二頁），雖於本院追加民法第二百四十 條之受領遲延費用賠償請求權（見本院重上字第三五八號卷第二一二頁），惟其 請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五
條第一項第二款之規定，仍應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人等主張：被上訴人等之被繼承人游德華於八十年九月二十八日提供 其所有重測前坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段第182、182-2、182-3、 105-12、181-54等地號土地與上訴人合建房屋「摩登帝國」，由游德華分得「摩 登帝國」其中六十三戶，並委託上訴人代為預售，只售出十四戶，另有三戶遭購 買者退屋，即尚餘如附表所示之四十九戶（其中門牌號碼台北縣中和市○○路二 一號一、二樓以二戶計）。上訴人又於八十二年五月十二日與游德華簽訂「合建 房屋分配協議書」，具體列明游德華所應受分配之房屋，並於八十六年三月三日 再與游德華簽訂「協議書」，載明上訴人須於八十六年三月二十三日前，將房屋 移轉登記所需各類文件及契稅收據，交由游德華指定之代書林明堂辦理所有權移 轉登記，惟至八十九年十二月四日被上訴人等人繳清遺產稅，上訴人猶藉辭推拖 ，拒不辦理系爭房屋之所有權移轉登記，被上訴人等均係游德華之法定繼承人， 起訴前既已就被繼承人游德華與上訴人合建所得分配之系爭房屋協議按應有部分 各五分之一移轉登記，被上訴人等自得以游德華之法定繼承人身分提起本訴，請 求上訴人將附表所示之不動產所有權按應有部分各五分之一移轉登記予被上訴人 等。是以不論八十六年三月三日簽訂之「協議書」是否有效，被上訴人等依八十 年九月二十八日簽訂之「合作興建房屋契約書」及八十二年五月十二日簽訂之「 合建房屋分配協議書」即有權請求上訴人將附表所示之不動產所有權移轉登記予 被上訴人等。爰提起本訴，求為命上訴人應將附表所示之不動產所有權按應有部 分各五分之一移轉登記予被上訴人等之判決（原審於本訴部分為被上訴人勝訴判 決，上訴人不服，於法定期間提起上訴）。並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上 訴。
二、上訴人則以：被上訴人等依其等之被繼承人游德華與上訴人於八十六年三月三日 所簽訂之「協議書」，請求上訴人移轉系爭不動產所有權登記，然游德華於該「 協議書」簽訂當天凌晨二時即已死亡，根本不可能委由被上訴人丁○○代理其簽 訂該「協議書」或為其他法律行為；且本人死亡時，已非權利義務之主體，游德 華縱曾授權被上訴人丁○○代其處理合建事宜，亦因游德華死亡而使被上訴人丁 ○○之代理權歸於消滅，該「協議書」之簽訂亦屬無效，被上訴人不得執該「協 議書」為本件請求，上訴人除依民法第九十二條第一項之規定，撤銷上開協議書 所為之意思表示外，並依同法第一百七十一條之規定，撤回簽訂協議書當日所為 之法律行為，被上訴人等再依該「協議書」為請求，即屬無據，又該「協議書」 第二條係規定與「摩登帝國」大樓有關之建築事宜，並非產權登記之約定，亦無 上訴人應移轉系爭房屋所有權予被上訴人等之約定，是以縱認該「協議書」有效 ，被上訴人等亦不得據以請求上訴人移轉系爭房屋之所有權。再者，⑴、依該「 協議書」第五條之約定，被上訴人等應將游德華、游茂仁在台灣省合作金庫中和 支庫（現更名為合作金庫銀行股份有限公司中和分行，下稱合庫中和分行）共同 開設第五九四八二號活期存款帳戶內之存款一百六十萬八千四百元及利息結清給 付上訴人，然上訴人迄未為之。⑵、游德華已於簽訂「協議書」當天死亡，上訴
人雖誤信該「協議書」之效力，而於八十七年一月二十日函請被上訴人等在八十 七年二月五日前辦理建物所有權移轉及點交事宜，並要求被上訴人等提供繼承系 統表、遺產分割協議書等移轉所需文件，乃被上訴人拒不辦理，致系爭房屋迄今 仍登記為上訴人所有，被上訴人等迄八十九年十二月間始完成繼承登記，上訴人 因被上訴人等之受領遲延而代墊①、房屋稅（八十七年至八十九年）一百十六萬 六千四百十九元、②、公共電費（八十七年至八十八年六月）十四萬二千五百七 十四元、③、電費（八十七年至九十年二月）二十四萬三千九百三十四元、④、 水費（八十七年二月至九十年一月）十六萬一千零九元，依民法第二百四十條之 規定，被上訴人等應賠償上訴人代為保管系爭房屋之前開必要費用。⑶、再者， 被上訴人等亦應給付上訴人系爭房屋自八十七年二月至九十年二月之「託管費」 ，每戶每月五千元，共四十九戶，即八百八十二萬元。⑷、且依系爭「合作興建 房屋契約書」第七條第二項之約定，被上訴人等應於所有權移轉登記完成交屋時 ，一次無息將保證金二千萬元返還上訴人。⑸、依系爭「合作興建房屋契約書」 第五條第二項規定，系爭大樓興建至第二十層結構體完成十天內，被上訴人等應 提供移轉登記所需之各類證件，交由上訴人指定之代書辦理土地移轉登記，上訴 人於八十四年十一月二十三日函知游德華，請其於文到十日內備齊證件交由上訴 人委請之代書林明堂辦理系爭土地所有權移轉登記，然被上訴人遲至八十六年二 月二十八日始交付系爭土地所有權移轉登記所需之各項文件，顯已違約，依系爭 「合作興建房屋契約書」第八條第二項之規定，被上訴人應加倍賠償上訴人所收 保證金即四千萬元，並賠償上訴人因此所受之損害。是以如認本件被上訴人等之 請求為有理由，上訴人亦得以上開各事項事由主張同時履行抗辯等語置辯。並於 本院上訴聲明：①、原判決關於本訴部分廢棄。②、右廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。
三、查被上訴人等主張伊等為游德華之繼承人，游德華於八十六年三月三日死亡，游 德華於八十年九月二十八日曾提供其所有重測前坐落台北縣中和市○○○段外南 勢角小段第182、182-2、182-3、105-12、181-54等地號土地與上訴人合建房屋 「摩登帝國」，由游德華分得「摩登帝國」其中六十三戶，並委託上訴人代為預 售，只售出十四戶，另三戶遭購買者退屋，即尚餘如附表所示之四十九戶（其中 門牌號碼台北縣中和市○○路二一號一、二樓以二戶計）等情，業據其等提出戶 籍謄本、繼承系統表、游德華另一繼承人林游春霞拋棄繼承之法院備查通知、「 合作興建房屋契約書」、「合建房屋分配協議書」等文件為證（見原審卷第六○ 至八六頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人等此部分之主張為真正。惟上 訴人否認應移轉系爭房屋之所有權予被上訴人等，並以前開情詞置辯。則本件應 予審究之爭點厥為：⑴、被上訴人等得否依八十年九月二十八日簽訂之「合作興 建房屋契約書」及八十二年五月十二日簽訂之「合建房屋分配協議書」，請求上 訴人將附表所示之不動產所有權按應有部分各五分之一移轉登記予被上訴人等？ ⑵、上訴人主張同時履行抗辯有無理由？茲分述如下：(一)、被上訴人等得否依八十年九月二十八日簽訂之「合作興建房屋契約書」及八十 二年五月十二日簽訂之「合建房屋分配協議書」，請求上訴人將附表所示之不 動產所有權按應有部分各五分之一移轉登記予被上訴人等：
１、被上訴人等之被繼承人游德華於八十年九月二十八日與上訴人簽訂「合作興建房 屋契約書」時，曾就「建物之分配及方法」訂有明文，即「一、地面上二十二層 分配方法：地上一層至第二十二層 (含騎樓與公共設施)依立體垂直分配方法， 甲方 (即被上訴人等之被繼承人游德華)分得每樓層４５％坪數，乙方 (即上訴 人) 分得每樓５５％坪數、整棟取得因分配房屋而發生無法整棟時，乙方願優先 讓甲方由第一層往上取得，或由第二十二層往下取得。二、地下二層分配方法： 除公共設施外，地下室一、二樓甲方分得４５％，乙方分５５％。三、地面騎樓 歸一樓所有，屋頂平台除公共設施外，歸頂樓管理使用。四、本建地相鄰４０米 道路旁一、二樓部分，雙方均須採集中排列方式取得，不得以零星挑選方式為之 。五、法定停車場用地，較之頒訂優待辦法所生之優待坪數，均按原持有比例分 配之。」，嗣被上訴人等之被繼承人游德華又於八十二年五月十二日與上訴人簽 訂「合建房屋分配協議書」，將雙方依「合作興建房屋契約書」之約定所分配之 房屋詳予記載，有該「合作興建房屋契約書」及「合建房屋分配協議書」在卷可 稽（見原審卷第六五至八六頁），並為兩造所不爭執，則被上訴人等之被繼承人 游德華依「合作興建房屋契約書」之約定，自有請求上訴人移轉其所分配房屋所 有權之權利，本件被上訴人等既係游德華之法定繼承人，自得請求上訴人移轉其 等之被繼承人游德華所分配房屋之所有權。雖上訴人辯稱依雙方簽訂之「合作興 建房屋契約書」，並無上訴人應移轉系爭房屋所有權予被上訴人之約定云云。惟 「合作興建房屋契約書」既已就建物之分配方法及分配比率有所約定，且「合建 房屋分配協議書」復就上訴人應移轉予被上訴人等之繼承人游德華之房屋戶數及 戶別列出明細，則上訴人應將被上訴人等之被繼承人游德華所分配房屋之所有權 予以移轉登記，即甚明確，此觀上訴人於八十七年一月二十日致被上訴人等之函 件及八十八年五月二十八日致被上訴人等之存證信函，均自承有移轉系爭房屋所 有權予被上訴人等之義務，足以證之，有該函件及存證信函在卷可憑 (見原審卷 第一二五至一二八頁及第二一六頁) ，自不得因「合作興建房屋契約書」上未載 明上訴人應移轉房屋所有權予游德華等字句，即謂上訴人無移轉游德華所分配房 屋所有權予被上訴人之義務。否則，被上訴人等之被繼承人游德華何需提供其所 有之土地與上訴人合建？「合作興建房屋契約書」何需約定房屋分配比率？「合 建房屋分配協議書」何需約定分配之房屋戶數及戶別明細？是以上訴人辯稱依「 合作興建房屋契約書」及「合建房屋分配協議書」之約定，伊無移轉系爭房屋所 有權予被上訴人等之義務云云，即非可取。
２、又關於系爭房屋所有權移轉登記乙節，「合作興建房屋契約書」叄之二約定「本 大樓建築工程，自台北縣政府工務局核准之日起，甲方 (即被上訴人等之被繼承 人游德華) 及所有地主之所有建築物騰空完畢三個月內開工，自開工之日起一千 三百個日曆天完工 (以申請使用執照送件日為完工日，並應於送件當時，副知甲 方知照) ．．．」、伍之三約定「本大樓取得使用執照日起十日內，雙方應備齊 建物所有權第一次登記複丈，房屋稅籍設立所需之一切證件，交由乙方 (即上訴 人)指定代書辦理上開各項登記時，手續不得有延誤情事，若因甲方 (即被上訴 人等之被繼承人游德華)遲延至影響本大樓之登記時，應負責一切損失賠償」(見 原審卷第七○頁) ，均未明確約定上訴人應於何時移轉系爭房屋之所有權予被上
訴人等之被繼承人游德華，即系爭房屋所有權應於何時為移轉登記，並未定有期 限，此兩造於本院言詞辯論時，亦復如是主張(見本院卷第九七頁)，是以依民法 第三百十五條「清償期除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他 情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」之規定，被 上訴人等自得隨時請求上訴人清償。
３、再者，被上訴人等請求上訴人移轉登記之附表所示房屋，即係八十二年五月十二 日簽訂之「合建房屋分配協議書」所列應分配予被上訴人等之被繼承人游德華之 房屋，為兩造所不爭執(見本院卷第九六頁)。而游德華之法定繼承人共有六人， 除被上訴人等五人外，繼承人之一之林游春霞已拋棄繼承，並向原法院聲請准予 備查，有戶籍謄本、繼承系統表及原法院八十六年三月十八日板院義民謙繼字第 一七五號通知在卷可考(見原審卷第六○至六四頁)，是以被上訴人等五人於提起 本訴之前，既已協議就被繼承人游德華與上訴人合建所得分配之系爭房屋按所有 權應有部分各五分之一為移轉登記，則揆諸前開說明，被上訴人等以游德華之法 定繼承人身分依前開「合作興建房屋契約書」及「合建房屋分配協議書」之約定 提起本訴，請求上訴人將附表所示之不動產所有權按應有部分各五分之一移轉登 記予被上訴人等，即屬有據。
(二)、上訴人主張同時履行抗辯有無理由：
１、關於合庫中和分行第五九四八二號活期存款帳戶內之存款一百六十萬八千四百元 及其利息部分：
⑴、按「代理權僅使代理人所為代理行為之法律上效果直接歸屬於本人之法律上地位 或資格而已，故代理權本質並非權利，自不得為繼承之標的，而代理權因本人或 代理人一方之死亡而歸於消滅。」最高法院八十九年度台上字第二二二號判決要 旨足資參酌。經查本件上訴人係依八十六年三月三日簽訂之「協議書」，主張被 上訴人等應給付合庫中和分行第五九四八二號活期存款帳戶內之存款一百六十萬 八千四百元及其利息，微論上訴人自行主張該協議書係屬無效 (見本院重上字第 三五八號卷第一四九頁) ，已難據為請求之基準，況該「協議書」係被上訴人丁 ○○以游德華代理人之身分於八十六年三月三日上午與上訴人所簽訂，已據被上 訴人丁○○於本院審理時陳明在卷，且有該「協議書」在卷可稽 (見原審卷第八 七、八八頁) ，並為上訴人所不爭執。而游德華於八十六年三月三日凌晨二時二 十一分即已死亡，有被上訴人等所提出而上訴人不爭執為真正之行政院國軍退除 役官兵輔導委員會台北榮民總醫院死亡證明書(見本院卷第一○○頁)及戶籍謄本 (見本院重上字第三五八號卷第三八頁)在卷可考，即游德華於被上訴人丁○○與 上訴人簽訂該「協議書」時業已死亡，是以游德華縱於生前即將合建事宜授權被 上訴人丁○○處理，被上訴人丁○○之代理權亦因游德華之死亡而歸於消滅。蓋 游德華既已死亡，則揆諸前開判例要旨，被上訴人丁○○之代理權即歸於消滅， 且游德華既經死亡，其權利能力已然終止，不復有承擔權利義務之權利能力存在 ，被上訴人丁○○以本人游德華名義與上訴人簽訂該「協議書」，其法律效果無 可歸附，自屬無效之法律行為，該協議書之約定條款，自無拘束兩造之效力可言 。
⑵、次按「人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，
故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民 法第五百五十條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不 能消滅者外，自應歸於消滅。」、「民法第五百五十條但書雖規定契約另有訂定 者，委任關係不因當事人之死亡而消滅，惟此時當事人既已死亡，自係由繼承人 承繼當事人在委任關係中之地位。又依民法第一百零三條第一項規定代理人應以 本人之名義為意思表示，故於受有代理權之委任，受任人於本人死亡後，應以其 繼承人之名義為法律行為。」最高法院五十一年度台上字第二八一三號判例要旨 及八十七年度台上字第二三四一號判決要旨亦足參酌。是以被上訴人等之被繼承 人游德華生前縱曾委任被上訴人丁○○處理合建房屋之相關事宜，依民法第五百 五十一條之規定，被上訴人丁○○得於游德華死亡後，繼續處理游德華委任之合 建事務，亦應以游德華之繼承人名義為之，而非仍以游德華本人之名義為代理行 為。惟本件被上訴人丁○○於其被繼承人游德華死亡後，卻係本於游德華代理人 之身分，以游德華之名義與上訴人簽訂該「協議書」，而非以游德華繼承人之名 義簽訂該「協議書」，有該「協議書」在卷可憑(見原審卷第八七、八八頁)，揆 諸前開判例及判決要旨，該「協議書」之簽訂即因委任人游德華業已死亡而無效 ，且該「協議書」既非以游德華之繼承人名義所簽訂，自不生游德華之繼承人承 認與否之問題，嗣後縱經游德華之繼承人承認，亦不生效力。被上訴人等主張依 民法第五百五十一條之規定，被上訴人丁○○於游德華死亡後，其代理權仍然存 在，且被上訴人丁○○以游德華之代理人身分簽訂該「協議書」後，游德華之其 他繼承人除已拋棄繼承之林游春霞外，均已同意，是以縱認被上訴人丁○○簽訂 「協議書」為無權代理，亦因全體繼承人之承認而補正，依民法第一百七十條第 一項之規定，該「協議書」亦屬有效云云，即非可採。⑶、從而，上訴人以該無效之「協議書」第五款之約定，認被上訴人等應給付合庫中 和分行第五九四八二號活期存款帳戶內之存款一百六十萬八千四百元及其利息， 而主張同時履行抗辯，即非可採。
２、關於代墊房屋稅、公共電費、電費、水費等部分：⑴、雖上訴人之訴訟代理人於本院言詞辯論時陳稱：「上訴人主張被上訴人等受領遲 延之催告有二次，第一次是證人林明堂於九十一年三月六日之證詞，但時間他未 說明，應該是八十六年三月三日協議之後催告的；第二次是上訴人在八十七年一 月二十日寄發之信函，是把所有的信函寄給丁○○，請他代轉，他們在九十年十 一月十六日之辯論意旨狀第八頁第六點有承認這點」等語(見本院卷第九七頁)。 惟查：
①、被上訴人等之被繼承人游德華於八十六年三月三日死亡後，其與上訴人所簽訂「 合作興建房屋契約書」之權利義務即由被上訴人等所承受，為兩造所不爭執。則 被上訴人等繼承之系爭房屋在未為分割前，即屬繼承人全體公同共有，是以上訴 人請求被上訴人等辦理系爭房屋所有權移轉登記之任何催告，即應對被上訴人等 全體為之，始生催告之效力。本件證人林明堂於八十六年三月三日簽訂該「協議 書」後，僅係口頭通知被上訴人丁○○一人辦理房屋過戶手續而已，並未告知游 德華之其他繼承人，已據證人林明堂於本院審理時證述在卷 (見本院卷第五七頁 ) ，是其縱受上訴人委託而為催告，亦非合法。
②、又八十七年一月二十日之信函，上訴人係寄交被上訴人丁○○，並非直接送達游 德華之全體繼承人，且函內正本欄敘明由被上訴人丁○○代轉其他繼承人，有該 函件在卷可考(見原審卷第二一六頁)，雖被上訴人等否認被上訴人丁○○代轉該 信函，惟就其等於九十年十一月十六日向本院所提之辯論意旨狀觀之，被上訴人 丁○○似已將前開函件之意旨轉知其餘繼承人，難謂上訴人之該函件未送達全體 繼承人。然依「合作興建房屋契約書」伍之三之約定「本大樓取得使用執照日起 十日內，雙方應備齊建物所有權第一次登記複丈，房屋稅籍設立所需之一切證件 ，交由乙方(即上訴人)指定代書辦理上開各項登記時，手續不得有延誤情事，若 因甲方(即被上訴人等之被繼承人游德華)遲延至影響本大樓之登記時，應負責一 切損失賠償」(見原審卷第七○頁)，上訴人應通知被上訴人等將系爭房屋所有權 移轉登記所需之一切證件送交上訴人指定之代書辦理，而非如前開信函所載般之 要求被上訴人等應攜帶系爭房屋所有權移轉登記所需之相關證件及印章至上訴人 之公司辦理，是以上訴人之此一催告與「合作興建房屋契約書」有關系爭房屋所 有權移轉登記之約定顯非相符，自不生催告之效力。⑵、揆諸前開說明，上訴人要求被上訴人等辦理系爭房屋所有權移轉登記之催告既非 合法，則系爭房屋迄未辦理所有權移轉登記，即非可歸責於被上訴人等受領遲延 。從而，上訴人依民法第二百四十條之規定，認被上訴人等受領遲延而應賠償上 訴人代為保管系爭房屋而代墊之①、房屋稅（八十七年至八十九年）一百十六萬 六千四百十九元、②、公共電費（八十七年至八十八年六月）十四萬二千五百七 十四元、③、電費（八十七年至九十年二月）二十四萬三千九百三十四元、④、 水費（八十七年二月至九十年一月）十六萬一千零九元，而主張同時履行抗辯， 即非有據。
３、關於房屋託管費部分：
雖上訴人主張其已函催被上訴人等辦理系爭房屋所有權移轉登記，因被上訴人等 受領遲延，故系爭房屋自八十七年二月至九十年二月之「託管費」共計八百八十 二萬元，應由被上訴人等賠償云云。惟上訴人要求被上訴人辦理系爭房屋所有權 移轉登記之催告，並非合法而不生催告之效力，已如前述，是其認被上訴人等受 領遲延而應賠償系爭房屋之「託管費」八百八十二萬元，而主張同時履行抗辯， 亦非有據。
４、關於保證金二千萬元部分：
⑴、按「合作興建房屋契約書」第七條第二項係規定：「乙方（即上訴人）應於簽約 時一次付清，甲方（即被上訴人等之被繼承人游德華）並於過戶交屋之同時，一 次無息退還乙方。」等語(見原審卷第頁)，即上訴人於被上訴人等請求移轉系爭 房屋之所有權及交付房屋之同時，始得請求被上訴人等返還保證金。本件上訴人 迄未將游德華分配之系爭房屋交付游德華或其法定繼承人即被上訴人等，為兩造 所不爭執，則揆諸前開約定，僅請求移轉系爭房屋之所有權，而未及請求交付系 爭房屋，即不得同時請求返還保證金。
⑵、次查，本件被上訴人等僅係請求上訴人應將附表所示之不動產所有權按應有部分 各五分之一移轉登記予被上訴人等而已，並未一併請求上訴人交付系爭房屋，是 以上訴人主張被上訴人等應返還保證金二千萬元之同時履行抗辯，即非可取。
５、關於給付遲延應賠償二倍保證金即四千萬元部分：⑴、雖上訴人主張系爭房屋之第二十層結構體，已於八十四年十一月興建完成，伊已 於八十四年十一月二十三日以存證信函通知被上訴人等之被繼承人游德華於文到 後十日內備齊證件交由上訴人委請之代書林明堂辦理土地所有權移轉登記，然被 上訴人等遲至八十六年二月二十八日始配合辦理，已遲延一年多，顯已違約，應 賠償二倍保證金即四千萬元云云，並提出該存證信函為證 (見本院重上字第三五 八號卷第一○五至一○七頁)等情。惟查：
①、「合作興建房屋契約書」伍之二雖約定：「本大大樓興建至第二十層結構體完成 十天內，甲方（即被上訴人）應提供移轉登記所需之各類證件，交由乙方（即上 訴人）指定代書辦理土地移轉登記，將乙方分配建物應持有之土地持分移轉予乙 方或指定名義人。」等語 (見原審卷第七○頁)，惟「合作興建房屋契約書」捌 之二僅規定：「雙方若有其他違約情事，甲方違約時，應加倍賠償所收之保證金 外，並應賠償乙方因甲方違約所造成之一切損失。」等字句 (見原審卷第七二頁 ) ，並未對於「其他違約情事」有具體之約定，是以遲延交付土地所有權移轉登 記所需之各項文件，是否屬該約定之「其他違約情事」，而應為二倍保證金即四 千萬元之處罰，即堪置疑。
②、次按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同 一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因 同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」臺灣高等法院暨所屬法院八十二年 法律座談會研討結果足資參酌。依「合作興建房屋契約書」捌之二之約定觀之， 被上訴人等違約時，上訴人除得請求被上訴人等加倍賠償所收之保證金外，並得 請求被上訴人等賠償因此所受之損失，足見加倍賠償保證金之性質係屬懲罰性違 約金。是以縱認被上訴人等遲延交付辦理土地所有權移轉登記所需之各項文件屬 「合作興建房屋契約書」捌之二所約定之「其他違約情事」，被上訴人等確有遲 延交付土地所有權移轉登記所需之各項文件，上訴人得請求被上訴人等加倍賠償 者，亦屬違約金之範疇，與其所負應將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人之義 務，顯非立於互為對待給付之關係，尚不生同時履行抗辯之問題，是以上訴人以 被上訴人等遲延交付移轉土地所有權所需之各項文件為由，認被上訴人等應給付 上訴人二倍保證金即四千萬元，而主張同時履行抗辯，即非可採。四、揆諸前開說明，本件被上訴人等依八十年九月二十八日簽訂之「合作興建房屋契 約書」及八十二年五月十二日簽訂之「合建房屋分配協議書」，請求上訴人將如 附表所示之不動產所有權按應有部分各五分之一移轉登記予被上訴人等，洵非無 據。而上訴人以前開各項事由主張同時履行抗辯，則非有據。貳、反訴部分：
一、本件上訴人主張：游德華死亡後被上訴人等遲未辦理繼承登記，此期間上訴人為 被上訴人等代墊之費用①、房屋稅（八十七年至八十九年）一百十六萬六千四百 十九元、②、公共電費（八十七年至八十八年六月）十四萬二千五百七十四元、 ③、電費（八十七年至九十年二月）二十四萬三千九百三十四元、④、水費（八 十七年二月至九十年一月）十六萬一千零九元，合計一百七十一萬三千九百三十
六元，被上訴人應依民法第二百四十條之規定，賠償上訴人代為保管系爭房屋之 前開必要費用。又依八十六年三月三日簽訂之「協議書」第五條約定，被上訴人 等應將游德華、游茂仁於合庫中和分行共同開設之活期存款帳戶第五九四八二號 內之一百六十萬八千四百元及利息結清給付予上訴人，被上訴人等迄未給付，上 訴人亦得依不當得利之規定請求返還。爰於原審提起本件反訴，求為命被上訴人 等應連帶給付上訴人三百三十二萬二千三百三十六元，及自反訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決 (此反訴部分之請求，原審為 上訴人敗訴判決，上訴人亦提起上訴) 。並於本院上訴聲明：①、原判決關於反 訴部分廢棄。②、被上訴人等應連帶給付上訴人三百三十二萬二千三百三十六元 ，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③、 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人等則以：被上訴人等曾多次向上訴人請求移轉系爭房屋，並於八十八年 五月二十日再以存證信函向上訴人催告，均遭拒絕，故被上訴人等並無受領遲延 情事，上訴人所稱關於系爭房屋自八十七年二月至九十年二月間之房屋稅、公共 電費、電費、水費等，本即應由上訴人負擔，與被上訴人等無涉，被上訴人等無 不當得利之可言。至於存入合庫中和分行活期存款第五九四八二號帳戶內之存款 一百六十萬八千四百元，係基於合建關係而存入，並非無法律上之原因，合建事 宜既未經結算，該筆存款究屬何人所有，尚未可知等語，資為抗辯。並於本院答 辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、茲就上訴人主張反訴之各項請求，分述如后：(一)、上訴人請求被上訴人等給付代墊費用（即房屋稅、公共電費、電費、水費）部 分：
１、雖上訴人主張伊於八十七年一月二十日即發函請求被上訴人等應於八十七年二月 五日前辦理系爭房屋所有權移轉登記及點交事宜，並要求被上訴人等提供繼承系 統表、遺產分割協議書等所需文件，乃被上訴人等拒不辦理，迄八十九年十二月 間始完成繼承登記，致系爭房屋迄今仍登記為伊所有，伊為被上訴人等代墊房屋 稅、公共電費、電費、水費等費用合計一百七十一萬三千九百三十六元，得依民 法第二百四十條之規定請求被上訴人等賠償因受領遲延所代墊之費用云云。惟查 兩造簽訂之系爭「合建房屋契約書」，僅泛稱「本大樓取得使用執照日起十日內 ，雙方應備齊建物所有權第一次登記複丈房屋稅籍設立所需之一切證件，交由乙 方 (即上訴人)指定代書辦理上開各項登記時，手續不得有延誤情事．．．」等 語，並未明文約定系爭房屋所有權移轉登記之確定日期。且上訴人要求被上訴人 等應於八十七年二月五日前辦理系爭房屋所有權移轉登記之催告並非合法，已如 前述，是以被上訴人等尚無負受領遲延責任可言，系爭房屋迄未辦理所有權移轉 登記，並非可歸責於被上訴人等之受領遲延。
２、從而，上訴人依民法第二百四十條之規定，請求被上訴人等賠償代為保管系爭房 屋而代墊之房屋稅、公共電費、電費及水費等費用合計一百七十一萬三千九百三 十六元，即非有據。
(二)、上訴人請求被上訴人等給付合庫中和分行第五九四八二號活期存款帳戶內之存 款一百六十萬八千四百元及利息部分：
雖上訴人主張依八十六年三月三日簽訂之「協議書」第五條之約定，被上訴人 等應將游德華、游茂仁在合庫中和分行，下稱合庫中和分行）共同開設第五九 四八二號活期存款帳戶內之存款一百六十萬八千四百元及利息結清給付上訴人 ，上訴人迄未給付云云。惟查八十六年三月三日簽訂之協議書係屬無效，已如 前述，是以上訴人以該無效之「協議書」第五款之約定，依不當得利之法則請 求被上訴人等給付合庫中和分行第五九四八二號活期存款帳戶內之存款一百六 十萬八千四百元及其利息，即非可採。
四、揆諸前開說明，上訴人於原審提起反訴，依民法第二百四十條之規定，請求被上 訴人賠償代墊之費用一百七十一萬三千九百三十六元，並以「協議書」第五款之 約定，依不當得利之法則請求被上訴人等給付存款一百六十萬八千四百元，並加 計法定遲延利息，均非可採。
參、綜上所述，被上訴人等依「合作興建房屋契約書」及「合建房屋分配協議書」之 約定，請求上訴人將附表所示之不動產所有權按應有部分各五分之一移轉登記予 被上訴人等，洵屬適當，應予准許；而上訴人依民法第二百四十條之規定及「協 議書」第五款之約定，請求被上訴人等連帶給付上訴人三百三十二萬二千三百三 十六元 (代墊費用一百七十一萬三千九百三十六元及存款一百六十萬八千四百元 ) ，則非適當，不應准許。是以原審就本訴及反訴併為上訴人敗訴判決，關於反 訴部分，並駁回假執行之聲請，均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件之「協議書」既屬無效，則證人張文堂 、高雲卿、林明堂、林坤瀛、馬建亞等人有關該「協議書」簽訂之前是否經過磋 商等證詞，即無審究之必要，且本件事證已臻明確，證人游炎山有關被上訴人等 是否同意系爭房屋以上訴人名義為起造人之證言及其他攻擊、防禦方法，經審酌 後，認與判決結果不生影響，亦無逐一論述之必要，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝 法 官 吳 麗 惠 法 官 黃 豐 澤
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日 書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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