台灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一九八號
上 訴 人 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處
法定代理人 郭武盛
訴訟代理人 鄭石先
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 劉坤鎮
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十九日臺灣桃園地方法
院九十年度訴字第一九三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾柒萬肆仟柒佰肆拾元 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人甲○○於台灣桃園地方法 院刑事庭審理時曾自承因看見綠竹漂亮，所以就挖二、三支回家吃，足見被上訴 人曾到系爭土地，若非其所開墾，自不可能至如此偏遠之山地。而同案被告呂理 田亦供稱該地為被上訴人所開墾，證人李財源也見過其在該處出現多次。三、證據：除援用原審提出者外，請求訊問證人呂理田、李財源、熊曉泉、游增福、 陳輝安等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 被上訴人雖曾到過現場，但只是前往採竹筍而已。刑事庭採用二位證人即刑事被 告呂理田及林務局巡山員李財源前後予盾之證詞，即認係被上訴人犯有森林法之 擅自墾植罪，顯有違誤。
三、證據：援用原審提出之證據。
理 由
甲、程序方面
本件上訴人於原審請求被上訴人甲○○應給付上訴人十七萬四千七百四十一元， 並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並將所 竊占林地面積０．二六００公頃交還上訴人，經原審判決敗訴，而於上訴本院後 撤回請求返還占用林地部分，撤回上訴部分即告確定。乙、實體方面
一、兩造爭執要旨
上訴人於原審起訴主張：被上訴人甲○○於民國八十七年十月間為上訴人所屬大 溪工作站護管員李財源發現，被上訴人自不詳時間起竊占上訴人營管之坐落桃園 縣復興鄉國有林大溪事業區第五林班林地如原審判決附圖所示編號２之林地面積 ０．二六００公頃種植綠竹，其造成上訴人損害，計十七萬四千七百四十一元，
爰依侵權行為法律關係訴請被上訴人負賠償責任（其依所有物返還請求權訴請返 還占用林地部分，業據其撤回上訴而告確定），被上訴人雖自承曾多次前往該林 地採摘竹筍，但否認為其所開墾種植。
二、得心證之理由
（一）按主張有於己之事實者，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條家有明文 。本件上訴人主張被上訴人有上開侵權行為之事實，自應就該事實存在負舉證 之責。且按刑事判決所認定之事實，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束 。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證責任，必須證明其為真 實，被告於其抗辯事實，始應負證明之責，若原告先不能舉證以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。（最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照）。（二）本件上訴人主張被上訴人有上開侵權行為之事實，無非係以證人即上訴人之巡 山員李財源於原審之證詞為據，但核證人證稱：「．．．我們巡山時只看過被 告甲○○在附近走動，未曾看見他墾土種植或挖竹筍。我們有用電話先聯繫被 告甲○○，因聯絡不上，故透過被告呂理田轉達請被告甲○○到工作站解釋， 但被告甲○○都沒有來。後來我們沒再作其他求證。據被告呂理田指界確認被 告甲○○竊佔位置」等語，是證人甲○○之證詞，亦僅指證曾在現場看過被上 訴人而已，並非親自見聞被上訴人即係開墾種植之人。另證人呂理田，則於刑 事偵查中即八十八年八月二十日分別陳稱：「（問：如何知是甲○○在種？） 那塊土地他在整理，挖竹筍，沒有特別圍籬建設」、「（問：還有何補充？） 我只是經過看到甲○○在採竹筍，但不知是否是他的」等語，其前稱看到被上 訴人曾整理該地，後又稱不知是否為其所有，前後即有不一，亦難遽以認定是 被上訴人所開墾種植，自不能為有利於上訴人之證詞。（三）上訴人雖再請求訊問證人李財源及呂理田，但證人前即已於原審與刑事庭中證 述甚詳，即無再予訊問必要，另證人熊曉泉、游增福、陳輝安均為上訴人之測 量人員，亦僅是現場測量時，呂理田曾告以系爭土地為被上訴人墾植，即屬傳 聞而已，非為親自目睹被上訴人有開墾種植行為，核無傳訊必要。再者，上訴 人亦未舉證證明系爭土地確有種植如上訴人主張面積、品種之林木，即難認其 受有損害，是上訴人尚未盡舉證之責，其主張尚難採信。三、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張 本於侵權行為損害賠償法律關係，請求被上訴人給付新台幣十七萬四千七百四十 一元及按法定利率計算之利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日 書記官 黃 美 玉