臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第一四三號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○○
右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十五日臺灣
桃園地方法院八十九年訴字第一二九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有坐落桃園縣龍潭鄉○○○段四方林小段五四一地號，面積
一○一四平方公尺，權利範圍全部之土地，以桃園縣大溪地政事務所溪字第○○七八
四二號於民國八十一年五月十四日所為抵押權設定登記之新台幣參佰萬元抵押債權不
存在。
被上訴人應塗銷就上訴人所有坐落桃園縣龍潭鄉○○○段四方林小段五四一地號，面
積一○一四平方公尺，權利範圍全部之土地，以桃園縣大溪地政事務所溪字第○○七
八四二號於民國八十一年五月十四日所為抵押權設定登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人並未向被上訴人借款，又未授權葉發鈞抵押借款，亦無表見代理之適用， 故系爭抵押債權對上訴人應不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件上訴人空口否認被上訴人登記內容所示之權利，卻不能證明該項登記有何其 可否認之其他原因事實，亦不能舉證所主張為真實，上訴顯無理由。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本。 理 由
一、上訴人主張坐落桃園縣龍潭鄉○○○段四方林小段五四一地號土地（下稱系爭土 地），為伊所有，伊於申請系爭土地登記謄本時，始知該土地於八十一年五月十 四日以桃園縣大溪地政事務所溪字第○○七八四二號為被上訴人設定新台幣（以 下同）三百萬元之抵押權，債務人及設定義務人均為上訴人。惟上訴人並未向被 上訴人借款，亦未同意為被上訴人設定系爭抵押權，爰依民法第七百六十七條規 定，訴請（一）確認被上訴人對上訴人所有系爭土地於民國八十一年五月十四日 登記之三百萬元之抵押債權不存在。（二）被上訴人應塗銷對上訴人所有系爭土 地，於民國八十一年五月十四日所設定三百萬元之桃園縣大溪地政事務所登記字 號溪字第○○七八四二號抵押權登記。
被上訴人對上訴人所有系爭土地於八十一年五月十四日以桃園縣大溪地政事務所 溪字第○○七八四二號為被上訴人設定三百萬元之抵押權乙節不爭執，惟否認上
訴人未同意設定系爭抵押權及伊對上訴人無三百萬元之抵押債權，辯以係上訴人 授權其子葉發鈞向被上訴人借款三百萬元，為擔保借款債務而為被上訴人設定系 爭抵押權；縱認葉發鈞未經合法授權，惟上訴人亦應負表見代理授權人之責；況 葉發鈞已於八十五年間死亡，上訴人為葉發鈞之唯一繼承人，基於繼承關係，上 訴人應繼承葉發鈞之一切權利義務等語資為抗辯。 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）二、上訴人主張系爭土地，為伊所有，該土地於八十一年五月十四日以桃園縣大溪地 政事務溪字第○○七八四二號為被上訴人設定三百萬元之抵押權，存續期間為自 八十一年五月十一日至八十二年五月十一日，清償日期為八十二年五月十二日， 債務人及設定義務人均為上訴人等情，業據提出土地登記簿謄本為證，且為被上 訴人所不爭執，堪認為真正。
三、上訴人另主張其未同意為被上訴人設定系爭抵押權，其對被上訴人亦無該抵押權 擔保之三百萬元債務等情。被上訴人則否認之，並以上開情詞置辯。經查：１、被上訴人辯稱本件上訴人前於八十年五月間以系爭土地為訴外人羅勝錦設定抵押 權，借款二百萬元，應於八十一年五月十一日屆期償還，因上訴人無力償還，須 借新債還舊債，且上訴人之子葉發鈞於八十一年間與劉修寶（已於八十三年十月 一日死亡）等人開設「宏大汽車商行」亦需要資金，上訴人為籌措資金助其子葉 發鈞創業，而有以系爭土地設定抵押對外借款之議。八十一年四月中，劉修寶向 被上訴人配偶邱森男（已於八十三年十月一日死亡）表示，葉發鈞父子欲對外借 款三百萬元，並有土地可設定擔保，央請被上訴人夫婦惠予輸困，數日後，劉修 寶偕同上訴人代理人即葉發鈞至被上訴人處洽商借款細節，劉修寶稱錢借予上訴 人不會有問題，而且可用原來抵押借款之土地，為被上訴人設定抵押權，被上訴 人夫婦因信任劉修寶之言而同意借予三百萬元，商定以被上訴人之名義借予上訴 人，借期一年自八十一年五月十一日起至八十二年五月十一日止，每月支付利息 ，以上訴人系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權，兩造達成借款及設定抵押權之 合意，八十一年五月十一日，被告夫婦、劉修寶與上訴人代理人葉發鈞及宏大汽 車商行會計鍾瑞緣共五人會同辦理撥款事宜，待農會撥款五百萬元入被上訴人帳 戶後，隨即提領三百萬元依上訴人代理人葉發鈞之指示交付二百萬元入羅勝錦帳 戶，一百萬元入劉修寶帳戶，完成交付借款之契約義務等語。上訴人則否認授權 其子葉發鈞向被上訴人借款三百萬元。茲就被上訴人抗辯是否有理由，審酌如次 ：
⑴、證人鍾瑞緣於原審證稱：「（問：你在八十一年五月十一日有與被告夫婦去銀行 辦理撥款事宜？）是的，當天我與被告夫婦、劉修寶、葉發鈞他們去銀行時，領 一百萬元出來，尚有兩百萬元是直接匯款。」，「（問：這些錢是匯給誰？）羅 勝錦。他是劉修寶、葉發鈞的朋友」，「（問：為何會將錢交給羅勝錦？），因 為劉修寶、葉發鈞有向被告夫婦借錢，所以先把錢還給羅勝錦。」，「（問：這 些錢是誰的？）是被告夫婦的。」，「（問：當天用誰的名義去借錢，你知否？ ）我當天只是跟被告等人去銀行，詳細情形我並不清楚。」，「（問：是否曾經 為原告交付利息給被告？）我只是拿過幾次的利息給被告，是葉發鈞叫我拿給他 的。他說是要還借款三百萬元之利息。」，「（問：這件事與乙○○有何關係，
你知否？）這件事一開始是乙○○的兒子葉發鈞與我接觸，利息也是葉發鈞交給 被告的，後來葉發鈞身故，葉發鈞的二哥有來找我，問此件事，我當時有向他說 明。他完全知情，對於乙○○本人是否知情我並不清楚。」，「（問：當天是否 葉發鈞確實有拿到三百萬元？）是的，葉某確實有拿到三百萬元，後來他的二哥 來找我時，當時我有告訴他此事，所以他知情，他二哥說那塊地不值錢，他們要 這塊地，就給他。當時我並有給他，他們的電話，他二哥說會與他們聯絡。」等 語（見原審卷第七一、七二、七五頁）。
⑵、證人羅銀珍（即辦理本件抵押權設定之代書）於原審證述「這件事已經過很久了 ，詳細的情況我已經記不得了，…，這件事有無委託書我已經記不得了。」（見 原審卷第七四頁）。
⑶、證人黃永城於原審證述「約在八十六年時，被告來找我，由我太太代他寫存證信 函，寫完後，被告就拿回去寄，後來（約一、二個月後）被告有約我去原告（乙 ○○）的家中談債務之關係，後來就不了了之了。」，「（問：就你所知這筆的 借款債務人是誰？）據被告說：是原告的兒子所借，由原告提供土地設定抵押。 」，「因為土地謄本上所設定的抵押債務人是原告，所以我就找原告，但是實際 上他們之間的債務我不是很清楚。」（見原審卷第八一、八二頁）。⑷、證人葉發烟（即上訴人之子）於原審證述「此件事是葉發鈞去世後，我父親很傷 心要將他自己的財產過戶給我們兄弟，才發現這件事，發現土地被設定。我知道 後，按照土地登記簿謄本上記載的地址去找對方，對方告訴我說，是我的弟弟拿 給他們設定的，…」等語（見原審卷第一二四頁）。⑸、依上述證人所述，堪認本件係由上訴人之子葉發鈞與被上訴人接洽借款事宜，且 被上訴人亦係依葉發鈞之指示將二百萬元匯入羅勝錦帳戶，另一百萬元交予葉發 鈞，嗣葉發鈞曾數次託證人鍾瑞緣拿利息予被上訴人。又依證人所述，無從證明 葉發鈞以上訴人名義借貸系爭款項及辦理抵押權設定時，出具上訴人授權之證明 。從而，被上訴人抗辯係上訴人授權葉發鈞向被上訴人借款，並設定系爭抵押權 以擔保借款債務乙節，尚不足採。
２、被上訴人另以上訴人於八十年間，曾向羅勝錦借款，清償期為八十一年五月十日 ，並以系爭土地為羅勝錦設定抵押權以為擔保，而葉發鈞交付二百萬元予羅勝錦 以清償上訴人之上開借款，葉發鈞持有上訴人之印鑑章、土地所有權狀、及印鑑 證明等情及被上訴人於八十六年間委請黃永城代書寄發存證信函請上訴人償還借 款，上訴人知悉後，未為反對之表示，又葉發鈞去世後，上訴人知悉本件借款及 抵押設定，並未為反對之表示等情，認上訴人應負表見代理授權人之責等語。上 訴人則否認交付印鑑章、土地所有權狀、印鑑證明予葉發鈞，辯以土地權狀本由 葉發鈞持有，上訴人之印鑑章、身分證係葉發鈞竊取，印鑑證明係葉發鈞自行聲 請，羅勝錦之抵押權亦係葉發鈞設定云云，本件並無表見代理規定之適用。經查 ：
⑴、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或明知他人表示為其代理人而不為反對 之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知 者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。又所謂知他人表示為其代理人而 不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負
舉證之責（最高法院六十八年台上字第一０八一號判例意旨參照）。⑵、系爭土地於八十年五月十四日為訴外人羅勝錦設定本金最高限額二百萬元之抵押 權，存續期間自八十年五月十日至八十一年五月十日，清償期為八十一年五月十 日，設定義務人及債務人均為被上訴人，該抵押權登記於八十一年五月八日收件 ，於八十一年五月十八日塗銷登記（原因：清償，原因發生日期：八十一年五月 八日），有土地登記簿謄本可按（見本院卷第七二、七三頁）。又本件依被上訴 人主張其係於八十一年五月十一日獲龍潭鄉農會撥款五百萬元，其並於同日轉帳 二百零一萬五千四百五十六元入羅勝錦帳戶，一百萬元入劉修寶帳戶（參見原審 卷第三八至四一頁）。被上訴人並未提出其主張之葉發鈞以上訴人名義借款三百 萬元之任何書面證據，則自難認上訴人就葉發鈞向被上訴人借款三百萬元部分有 何「由自己之行為表示以代理權授與他人」之情。另被上訴人提出之存證信函， 其內容略以「台端（即上訴人乙○○）提供擔保品…設定抵押權向本人借款新台 幣三百萬元正，清償日期至八十二年五月十二日屆，迄今兩年多…」等語（見原 審卷第五０頁），則該存證信函應係八十四年間所為，惟依證人黃永城上述證言 ，被上訴人係於八十六年間找黃永城，由黃永城配偶代寫存證信函，則被上訴人 於原審提出之存證信函內容是否真正已不無疑異？且上訴人否認收受該存證信函 ，被上訴人亦自陳無法提出該存證信函送達上訴人之證明（參見本院卷第三五頁 ），從而被上訴人主張上訴人收受存證信函後，未為反對之表示，而認上訴人應 就葉發鈞所為之借款負表見代理授權人之責，自無足取。又依證人黃永城證言， 被上訴人曾約黃永城至上訴人家中談債務之事，後來不了了之；及證人葉發烟上 述證言，亦難認葉發鈞亡後，上訴人知悉本件借款後，並未為反對之表示，而應 負表見代理授權人之責。
⑶、依上所述，本件無從認上訴人就葉發鈞向被上訴人借款三百萬元部分，應負表見 代理授權人之責，則上訴人對被上訴人自無該三百萬元債務存在。又本件所設定 者乃一般抵押權，係從屬於債權而存在，葉發鈞所借款三百萬元既不能認為上訴 人所借，則縱上訴人就葉發鈞持有系爭土地權狀及其印鑑證明、印鑑章、身分證 等為被上訴人設定之系爭抵押權登記應負表見代理授權人之責，惟因被上訴人對 上訴人並無抵押權擔保之債權存在，則上訴人亦可訴請塗銷該抵押權登記。３、被上訴人復主張葉發鈞已於八十五年間死亡，上訴人為其繼承人，基於繼承關係 ，上訴人應繼承葉發鈞一切權利義務，上訴人提起本件訴訟，仍係無理由等語。 查葉發鈞死亡，上訴人為葉發鈞之繼承人，固應繼承葉發鈞對被上訴人所負借款 債務，惟被上訴人對葉發鈞之借款債權並非系爭抵押權擔保效力所及。又系爭抵 押權乃葉發鈞未經上訴人授權為被上訴人設定，嗣葉發鈞死亡，本件情形與民法 第一百十八條第二項「無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分 自始有效。」規定不符，是亦無從認葉發鈞亡後，系爭抵押權擔保效力及於葉發 鈞對被上訴人所負借款債務。
四、綜上所述，本件為一般抵押權，而被上訴人對上訴人並無系爭抵押權擔保之三百 萬元借款債權存在。從而上訴人訴請確認被上訴人對其所有系爭土地以系爭抵押 權擔保之抵押債權三百萬元不存在，並訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記為有理 由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當
，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄，並改判如主文第二、三項所示。五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不另一 一論述。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日 臺灣高等法院民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 陳 金 圍 法 官 滕 允 潔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日 書記官 邵 淑 津
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。