台灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第一一六號
上 訴 人 滿和營造股份有限公司
法定代理人 林藍麗琴
訴訟代理人 林建新
法定代理人 林信得
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年七月七日臺灣臺北地方
法院八十八年度重訴字第一二七九號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發
回更審，並為訴之減縮，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰玖拾伍萬捌仟元，及自民國八十八年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。本判決第二項所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾玖萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰玖拾伍萬捌仟元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百六十六萬八 千零九十七元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）八十八年五月 十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第㈡項所命之給付，願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠按氣候因素為工程規劃、進度計算及其監督控制之重要基礎，在國際工程合約 範本中，惡劣氣候條件為承攬人之免責事由。在國內工程契約約定為工作天者 ，氣候因素達到不能實際工作時，即不得計算工期，其效果與不可歸責事由相 同。本件工程合約雖係以日曆天計算工期，但由於工程性質特殊，仍需考量天 候因素而無法施工之天數。
㈡本件工程設計所依憑資料係二十多年前馬祖地區舊資料，且只限於平均風速與 風向，對本件工程設計規範所要求之不得施工之各項天候條件，未曾在工程設 計之初加以考量。
㈢本件工程合約附件之機場工程施工技術規範就天候因素達不得施工之情形設有 規定，則原約定施工期間內即有三十七天不得施工，於工程遲延期間內更有五 十二天不能施工，可見造成本件工程遲延之主要因素係天候因素。 ㈣本件工程之所以遲延，除天候因素外，被上訴人堅持使用國內僅中國石油股份 有限公司（下稱中油公司）獨家代理銷售之RC-70特快乾塗料柏油，不肯替換 其他相類似塗料，而中油公司復遲遲無法提供該塗料，始造成上訴人遲延完工
，此當屬不可歸責於上訴人之事由。
㈤本件工程遲延期間並未造成被上訴人受損害，其自不能主張逾期而扣款，否則 即有違誠信原則。
三、證據：除援用原審及發回前本院之立證方法外，並補提出內政部七十九年六月十 五日台內字（七九）內營字第七九四六二二號函為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠本件工程係以日曆天計算，則於此期間內之晴、雨等天候因素，自不得任意執 為不可歸責之事由。況本件加鋪工程合約內就有關工期延長設有約定，自須符 合上開約定始屬不可歸責於上訴人之事由，而得延長工期。 ㈡機場工程施工技術規範及民航機場工程施工一般規範均為本件加鋪工程合約之 一部分，此為上訴人施工時必須注意之施工條件及施工方法，上訴人對此已同 意而簽訂本合約，即難認此非上訴人簽約所能預測之情事，而屬不可歸責於上 訴人之事由。
㈢本件工程合約簽訂之初既已約定使用RC-70特快乾塗料柏油作為舖設道面工程 材料，自不容上訴人以其與中油公司間未能如期供應所需工程材料而責令被上 訴人負有變更契約內容之義務。
㈣被上訴人因上訴人遲延完工，致需另支付財團法人中華顧問工程司（下稱中華 顧問工程司）遲延工期八十七天（即八十七年一月二十一日起至同年四月十七 日止）之監造費用為一百零六萬三千零四十二元。三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。 理 由
壹、程序方面：
本件上訴人上訴聲明第一項及第二項原為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人四百六十六萬八千零九十七元及自八十七年四月十八日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息（見本院卷第十五頁）；嗣於準備狀載為：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人六百九十七萬九千零四十元及自八十七年四月十八日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第二一頁），旋具狀更正 為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人四百 六十六萬八千零九十七元及自八十七年四月十八日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息（見本院卷第七一、七二頁），經核上訴人僅係將上訴聲明予以更 正，並未為訴之變更或追加，且被上訴人亦表示無意見（見本院卷第七七頁）， 於法並無不合，應予准許。上訴人嗣又將利息部分，減縮自起訴狀繕本送達之翌 日即八十八年五月十四日起算（見本院卷第九八頁），依民事訴訟法第四百四十 六條第一項準用同法第二百五十五條第一項第三款規定，亦應准許。合先敘明。貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十六年十月二十三日與被上訴人簽訂「馬祖北竿機 場道面加鋪工程」合約，約定總價金為三千四百萬元（依被上訴人所提出之實際
結算總價金為三千三百九十九萬九千九百九十七元－見本院更㈠卷第二○頁）， 並約定應於八十七年一月二十日完工，伊至八十七年四月十七日完工，經被上訴 人認定逾期八十七天，扣款五百九十一萬六千元及逾期監造服務費一百零六萬三 千零四十元。惟伊遲延完工係因訴外人中油公司供應之RC-70特快乾塗料柏油延 誤至八十七年一月十二日始交貨，致該塗料運抵馬祖北竿工地時已逾約定完工期 限，期間又有三十七天因天候因素等不可抗力之事由，致伊無法施工，因此本件 工程遲延實不可歸責於伊；且縱有遲延，雙方所約定之違約金亦屬過高，被上訴 人上開扣款亦屬無據等情，求為命被上訴人給付六百九十七萬九千零四十元並加 付法定遲延利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，本院 前審改判命被上訴人給付上訴人四百六十六萬八千零九十七元及加付法定遲延利 息，而駁回上訴人其餘上訴，嗣僅被上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴人就其 敗訴部分未聲明不服而告確定。最高法院僅廢棄並發回本院前審判命被上訴人給 付部分）。
被上訴人則以：上訴人向中油公司訂購鋪設路面工程主要塗料RC-70特快乾塗料 柏油，遲至八十七年一月十二日始交付，於此期日前，上訴人已無完工之可能， 且當初將工程期限限定於八十七年一月二十日前完工，實已將季節氣候等因素考 慮在內；又債務人於遲延中，對不可抗力而生之損害，亦應負責等語，資為抗辯 。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就九十一年四月八日準備程 序中兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院更㈠卷第五一頁、第七七頁）。 茲查兩造於八十六年十月二十三日簽訂系爭加鋪工程合約，約定工程總價金為三 千四百萬元（實際結算總價金為三千三百九十九萬九千九百九十七元），上訴人 於八十六年十月三十日開工，至同年四月十七日完工，經被上訴人於八十七年五 月七日驗收，並認定上訴人逾期完工八十七天，而自上訴人工程款中扣除六百九 十七萬九千零四十元（含五百九十一萬六千元之逾期罰款及一百零六萬三千零四 十元之逾期監造費）之事實，有加鋪工程合約、工程驗收紀錄表、營繕工程結算 驗收證明書及被上訴人八十七年七月九日北站（八七）會字第四六二七號函（見 原審卷第十二頁至第十八頁、第三三頁至第三五頁）可證，且為兩造所不爭執， 自堪信為真實。是本件兩造之爭執點僅為：
㈠上訴人雖主張系爭工程之期限依合約第四條之約定，係自開標第三天為開工日 （即八十六年十月三十日）至八十七年一月二十日止，雖以「日曆天」計算工 程期限，惟依同為合約內容之機場工程施工技術規範及民航機場工程施工一般 規範（見原審卷第三六頁至第四○頁），對施工方式及條件設有天候及氣溫之 限制，故工期並非單純以「日曆天」計算，實另有「工作天」因素之考慮云云 ，惟為被上訴人所否認，復查依兩造所簽訂之系爭工程合約第四條就工作期限 約定：「本工程應於開標後第三天為開工日‧‧‧於民國八十七年元月二十日 完成」（見原審卷第十二頁背面），顯已明白約定以日曆天計算系爭工程之完 工期限，此亦為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第三八、七七、九九頁），再依 工程慣例，所以約定「日曆天」，自係有別於「工作天」，除契約另有約定或
經兩造同意外，不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假日及休假日，均已包含 在「日曆天」內，應計入工期；復經參酌中華顧問工程司所檢送之系爭工程預 估工期及所依據資料，其中已考量例假日及天候因素，並於說明三、載明：「 本預估工期所考量之天候因素包括施工期間之下雨天及動員期間之風浪，並以 風速20.7m/sec以下（八級風）為機械可裝運天候，風速24.4m/sec以下（九級 風）砂石等建材可裝運天候」，此亦有該工程司八十八年十一月三日中工（八 八）土字第五五Ｏ八號函（見本院重上卷第八七頁）可按，並經證人王永東於 更審前在本院到場證述屬實（見本院重上卷第三六頁至第三八頁），足證兩造 工程合約所約定之施工期限，應係以日曆天計算。雖上訴人主張兩造所約定工 期並非單純以「日曆天」計算，實另有「工作天」因素之考量，既為被上訴人 所否認，又與一般工程慣例不同，依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人 自須就其主張兩造間約定之工程期限含有「工作天」考量之事實負舉證之責， 惟上訴人始終不能舉證以實其說，是上訴人所為之上開主張，殊不足取。 ㈡上訴人另主張自八十六年十月三十日（即開工日）至八十七年一月二十日期間 有二十四天為下雨天、十二天為七級風以上之暴風天、一天為氣溫在攝氏七度 以下，共三十七天，依施工規範不得進行施工之情形；又於八十七年一月二十 一日至同年四月十七日之施工期間，有四十四天為下雨天，六天為七級風以上 之暴風天、三天為氣溫在攝氏七度以下，共五十三天因不可抗力因素而不得施 工，自無可歸責於上訴人之情事，上訴人自不負遲延責任，應自遲延日數中扣 除云云，固據其提出民航局馬祖氣象站八十六年十月至八十七年四月之逐日雨 量溫度風力統計表（見原審卷第五○頁）為憑，然依兩造所簽訂之工程合約第 十三條及附件8.4.7.4.1，就有關工期延長，約定在颱風、水災、火災、地震 、戰爭、暴動，或合法之罷工，致不能工作時（見原審卷第十四頁），或不可 抗拒之災害，得照實際情況延長工期（見原審卷第四○頁），顯見兩造對於工 程無法在預定期間內完成而須延長工程期間之事由有所約定，自必符合上開約 定之情形，上訴人始可主張延長工期，否則須於約定之工程期限內完工；而上 訴人上開所主張下雨天、暴風天及氣溫低於攝氏七度以下等事由，均非兩造間 所約定得以延長工期之事由，是上訴人主張計算遲延完工日期，應扣除因上開 情事而無法施工之天數，委無足取。再經參酌系爭工程合約施工特訂條款第三 十七條載明：「承包商對本工程之工期、當地氣候及運輸環境需有深切之瞭解 ，對於動復員、施工大樣、材料送審與建驗等工作，必須確實把握時效，否則 因而發生之工期延誤，均由承包商自行負責」（見原審卷第六九頁），足見施 工地點之天候狀況及運輸環境，應係上訴人於準備投標或與被上訴人簽訂系爭 工程合約前即應預先計量之風險，而上訴人復不能舉證證明其於兩造約定之施 工期間及施工地區（即馬祖北竿）之天候有較以往異常之狀況而影響其施工， 自不能以施工地區天候不良，遽為有利於上訴人之認定。至上訴人主張於八十 七年一月二十一日至同年四月十七日之施工期間，有因下雨天、暴風天、氣溫 在攝氏七度以下，共計五十三天，依施工規範不得施工之天數，應為不可抗力 因素而無法施工，應自遲延完工日數中扣除云云，惟按債務人在遲延中對於因 不可抗力而生損害亦應負責，民法第二百三十一條第二項前段定有明文。上訴
人於約定完工日之八十七年一月二十日之翌（二十一）日起，即應負遲延責任 ，揆諸上開規定，縱屬遲延中不可抗力而生之損害，上訴人亦應負責；況上開 事由，並非兩造間約定得以延長工期之事由，已如前述。是上訴人所為此部分 之主張，均不足取，仍應就系爭工程遲延完工負責。 ㈢上訴人復主張因被上訴人要求使用中油公司獨家代理銷售之RC-70特快乾塗料 柏油，不肯以其他原料替換，而中油公司未依約按期交貨，致上訴人遲延完工 云云，固據其提出購買RC-70特快乾塗料柏油之統一發票及提交貨單（見原審 卷第二九頁至第三二頁）為證。惟按債之關係有其相對性，中油公司未按時交 貨，縱係造成上訴人無法施工而遲延完工因素之一，然此乃上訴人與中油公司 間履約之問題，僅為上訴人得否依其與中油公司間契約關係請求中油公司賠償 之問題，與上訴人遲延完工須對被上訴人負遲延責任無關，上訴人自不得執此 而主張不可歸責於己之遲延事由。至上訴人主張因被上訴人不願更換其他性質 相近之原料，致上訴人無法如期完工云云，然舖設道面工程之材料需使用RC- 70特快乾塗料柏油，係於簽訂工程合約時兩造即已約定，此亦為上訴人所自認 （見原審卷第六頁背面），嗣因上訴人無法自中油公司如期取得該原料，致無 法施作工程，此風險自應由上訴人自行承擔，而不能責令被上訴人因此須同意 更換其他替代原料；況被上訴人於簽訂系爭工程合約，即要求使用該RC-70特 快乾塗料柏油，應係基於其工程品質或設計上之特殊考量，且又係經由上訴人 同意而簽約，尤難謂被上訴人拒絕使用替代原料，即有違誠信原則。上訴人仍 應就遲延完工負責。
三、上訴人就系爭工程原應於八十七年一月二十日完工，卻遲延至同年四月十七日始 完工，於同年五月七日經被上訴人正式驗收完畢之事實，既為兩造所不爭執，而 上訴人就該項遲延完工又須負遲延責任，已如前述，則被上訴人自得依系爭工程 合約第十九條約定請求逾期罰款。系爭工程合約第十九條雖約定：「由於乙方（ 即上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千 分之二，其所增加之監工費用按超過日數與原訂工期比率一併計罰」（見原審卷 第十四頁背面），觀諸該項約定，對上訴人未依合約約定期限完工，凡遲延一經 發生，不論上訴人於應完工期限屆滿時，實際工程進度如何，抑或遲延原因發生 於工程前期或後期，均應一體適用，亦即應課以逾期罰款及支付逾期工程監造費 用。惟如依被上訴人按上開約定計算，請求逾期罰款五百九十一萬六千元，已達 工程總價金五分之一，而上訴人僅係承包馬祖北竿機場道面加鋪工程，且違約金 之目的既僅在督促上訴人按期完工，其違約金之計算當以債務人如能如期履行債 務時，債權人即被上訴人可得享受之一切利益為衡量之標準，而系爭工程上訴人 業已全部完工，既為被上訴人所不爭執，則被上訴人所請求之上開逾期罰款即違 約金之數額，顯屬過高，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為 民法第二百五十二條所明定。爰斟酌系爭工程之總價金、上訴人遲延之情形及上 訴人業已全部完工等一切情狀後，認應核減為按每逾期一天處以工程總價金千分 之一計算之逾期罰款為適當，即自八十七年一月二十一日起迄八十七年四月十七 日止，共計遲延八十七天，應為二百九十五萬八千元（其計算式為：[實際結算 總價金33,999,997元X1/1000]X87=2,958,000元，元以下四捨五入）。至被上訴
人因上訴人遲延完工而另須多支付與中華顧問工程司之監造費用，既係因上訴人 遲延完工而造成之損害，自應由上訴人依上開約定負責，即上訴人應負擔之逾期 監造服務費為一百零六萬三千零四十元（其計算式為：[33,999,997元-60,126元 -1,619,047元] X3.1%X(1/82) X87＝1,063,040元，元以下四捨五入），上開兩 項合計為四百零二萬一千零四十元（其計算式為：2,958,000元+1,063,040元= 4,021,040元）。則被上訴人依系爭工程合約之約定，抗辯應自上訴人應領得之 工程款中扣除四百零二萬一千零四十元之逾期罰款及監造費用部分，應屬有據。 惟其中二百三十一萬零九百四十三元部分，業經本院更審前判決扣除確定，現尚 應扣除一百七十一萬零九十七元。
四、綜上所述，上訴人依據系爭工程合約之約定，請求被上訴人給付二百九十五萬八 千元（其計算式為：未確定部分4,668,097元-1,710,097元=2,958,000元）及自 起訴狀繕本送達之翌日即八十八年五月十四日起，至清償日止，按年息百分之五 計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之其餘一百七十一萬零九十七 元本息部分之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴 人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末查關於本判決主文第二項所 命被上訴人之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為 假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二 項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日 民事第十三庭 審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 劉 清 景 法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日 書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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