台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四四一號
上 訴 人 甲○○
被 上 訴 人 即 約漢建設有限公司
法 定 代 理 人 鄭
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十六日台灣基隆地
方法院八十九年度重訴字第三三號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額超過新臺幣貳佰壹拾伍萬陸仟陸佰壹拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人之其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面（下稱上訴人）：壹、聲明：
一、上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。 ㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠兩造間於本院八十六年度上字第一一六九號土地所有權移轉登記等事件中所為 之和解，係以被上訴人拋棄保證金新台幣（下同）一百萬元之請求為和解條件 ，且被上訴人亦未具狀撤回，故該和解筆錄上所載「其餘請求拋棄」，當係指 保證金一百萬元拋棄請求。
㈡雖兩造合建契約明定，以被上訴人出售未分割前係坐落基隆市○○區○○段六 ○○地號土地上之房屋（下稱系爭房屋）其中Ｃ、Ｄ棟價位之平均數為單價補 償之依據，然一般建築慣例，合建房屋係以營建價補償，況被上訴人並未實際 出售Ｃ、Ｄ棟房屋，其所提出之買賣契約書及發票，全係虛偽之記載。 ㈢被上訴人兩次點交房屋，均有瑕疵，並未修繕。叁、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出照片及土地增值稅（土地現值）申報 書為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面（下稱被上訴人）：壹、聲明：
一、答辯聲明：上訴駁回
二、附帶上訴聲明：㈠原判決關於不利被上訴人部分廢棄。 ㈡右開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人三百八十五萬七千一 百六十七元，及自民國（下同）八十九年七月十八日起至清償
日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠被上訴人自始均無拋棄一百萬元保證金請求權之意思。 ㈡被上訴人與訴外人葉田福等人間之買賣契約，及所開立之發票，均非虛偽。 ㈢系爭房屋Ａ、Ｂ棟與Ｃ、Ｄ棟，均於八十二年三月十日取得建造執照，依合建 契約約定及一般行規，無論系爭房屋是否已開始建築或是否已建築完成，建商 於取得建造執照後，即可出售分得之房屋。被上訴人於八十三年間將系爭房屋 其中Ｃ、Ｄ棟售予訴外人葉田福等人，自屬正常，況系爭房屋Ｃ、Ｄ棟係於八 十四年一月十一日開始基礎工程，並非於八十四年四月二十七日系爭房屋Ａ、 Ｂ棟之結構體完成後，始開始興建，上訴人所稱，顯然不實。 ㈣系爭房屋之Ｃ、Ｄ棟，平均單價每坪雖逾十五萬元，惟原審於另案八十五年度 訴字第二六三號兩造間請求土地所有權移轉登記等事件，係依每坪十五萬元認 定被上訴人因逾期領取使用執照，每逾一日應對上訴人給付一萬元之違約金， 尚非過高，上訴人對此亦不爭執，則系爭房屋Ｃ、Ｄ棟面積差額補償，每坪以 十五萬元計算，當屬合理。
㈤被上訴人遲延領得使用執照，與上訴人應履行之基地分割及土地移轉登記之義 務，不生影響。
㈥上訴人遲延交付相關證件，造成被上訴人遲延辦理房屋移轉所有權登記，而應 買受人之要求減少買賣價金，此部分損失自可歸責於上訴人。叁、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出系爭房屋建造執照及合建房屋契約書 為證，及聲請訊問證人羅淑女。
丙、本院依職權調閱原審八十五年度訴字第二六三號及本院八十六年度上字第一一六 九號兩造間請求土地所有權移轉登記等事件卷宗。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十二年九月二十七日訂立土地合建契約書，約 定由上訴人提供其所有，未分割前係坐落基隆市○○區○○段六ＯＯ地號土地， 由被上訴人出資興建系爭房屋Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，並約定由上訴人取得Ａ、Ｂ 棟房屋及其基地，被上訴人取得Ｃ、Ｄ棟房屋及其基地。詎被上訴人將系爭房屋 興建完成，並已使上訴人取得Ａ、Ｂ棟房屋之所有權，且已點交上訴人，惟上訴 人仍有保證金二十六萬元，代墊之土地增值稅八萬七千零八十二元，分得房屋面 積差額補償金一百九十九萬四千五百五十六元、系爭土地遲延移轉之損害賠償三 百八十五萬七千一百六十七元，及各該項如原判決附表㈠所示之法定遲延利息應 返還予被上訴人等情，爰依系爭契約之約定，求為命上訴人給付六百零五萬三千 八百零五元及如原判決附表㈠所載起算日起至清償日止，按年息百分之五計算利 息之判決。
上訴人則以：被上訴人前於本院八十六年度上字第一一六九號兩造間請求土地所 有權移轉登記等事件審理時，由法官勸諭和解，被上訴人已拋棄其中一百萬元保 證金之請求，本件被上訴人再次請求，委無理由，即被上訴人得請求者，僅未拋 棄之一百萬元保證金。又依系爭契約書第四條房屋分配第三款之約定，被上訴人
得請求Ａ、Ｂ棟與Ｃ、Ｄ棟面積總和差額之半數，以被上訴人出售Ｃ、Ｄ棟價金 之平均數為單價，而補償之，此之「單價」，當以被上訴人依市場價格實際出售 之價格為準，而被上訴人提出之房屋買賣契約書均為虛偽不實；另兩造並無就土 地移轉遲延有何給付違約金之約定，被上訴人主張上訴人應給付土地移轉遲延之 損害賠償，難謂有據，況被上訴人迄今尚未將Ｃ、Ｄ棟之房屋實際賣出，又何來 該期間之損害可言。再者，被上訴人遲延完工，應賠償上訴人一百七十四萬元之 違約金，且被上訴人所建房屋有未施工及瑕疵部分，至少應賠償上訴人六十四萬 三千元，上訴人就此為抵銷之主張等語，資為抗辯。二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十一年四月十五日準 備程序中兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一二二、一二三、一三 三頁）。本件被上訴人主張兩造於八十二年九月二十七日訂立土地合建契約書， 約定由上訴人提供其所有，未分割前係坐落基隆市○○區○○段六ＯＯ地號土地 ，由被上訴人出資興建系爭房屋Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，並約定由上訴人取得Ａ、 Ｂ棟房屋及其基地，被上訴人取得Ｃ、Ｄ棟房屋及其基地，嗣被上訴人依約交付 上訴人保證金二百萬元，並已將系爭房屋興建完成，領得使用執照，完成產權登 記，內部裝修完成，並將應分與上訴人Ａ、Ｂ棟房屋及其基地交付上訴人之事實 ，業據被上訴人提出土地合建契約書、使用執照、建物登記謄本及點交書為證（ 見台灣士林地方法院八十九年度重訴字第一七Ｏ號卷第十三頁至第四九頁、原審 卷第三五頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件兩造之爭點僅為： ㈠被上訴人主張已交付上訴人保證金二百萬元，依合建契約書第六條約定，上訴人 至遲應於系爭房屋Ａ、Ｂ棟領得使用執照，點交上訴人管業時退還保證金，而其 中一百萬元已於另案原審八十五年度訴字第二六三號兩造間請求土地所有權移轉 登記等事件中，與上訴人所請求之一百七十四萬元違約金抵銷，然上訴人尚應返 還被上訴人另一百萬元保證金，並同意以之與上訴人尚得請求之七十四萬元違約 金相抵銷等語；而上訴人則抗辯被上訴人於該案進行至本院之八十六年度上字第 一一六九號兩造間請求土地所有權移轉登記等事件審理時，經由法官勸諭和解， 已聲明拋棄該一百萬元之請求，被上訴人所得請求者僅未拋棄之一百萬元，並主 張以之與一百七十四萬元違約金相抵銷云云。經查，被上訴人主張已交付二百萬 元之保證金予上訴人，為上訴人所不爭執（見本院卷第八八頁背面、第一二二頁 ），且被上訴人前另案向原審以八十五年度訴字第二六三號起訴請求上訴人移轉 分割後之基隆市○○區○○段六００之一地號，面積二七八平方公尺土地所有權 ，並返還保證金一百萬元及自八十四年五月九日起算之法定遲延利息，經原審就 請求移轉土地所有權部分，為被上訴人勝訴之判決；就請求返還保證金部分，認 被上訴人遲延完工，應給付上訴人一百七十四萬元之違約金，准許上訴人以之主 張抵銷，而駁回被上訴人此部分之請求，有該民事判決可稽（見原審卷第二五頁 至第二八頁）。兩造各就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，嗣經本院以八 十六年度上字第一一六九號審理時，由法官勸諭雙方和解，兩造同意被上訴人撤 回其附帶上訴部分，被上訴人並陳稱：「如照原審判決為和解條件，願撤回附帶 上訴」（見該卷第七三、七○頁－影本附於本院卷內）；另就移轉土地所有權部
分成立和解，作成和解筆錄，內容為：「一、上訴人願將坐落．．．土地．．． ，面積二百七十八平方公尺所有權全部移轉登記與被上訴人。二、被上訴人其餘 之請求拋棄」（見原審卷第二九頁），並經本院調取原審八十五年度訴字第二六 三號及本院八十六年度上字第一一六九號民事卷宗，經核閱屬實，足證被上訴人 當時係就原審判決駁回其一百萬元保證金部分提起附帶上訴，嗣撤回該附帶上訴 ，並非拋棄該一百萬元保證金之請求，應無疑義。足見上訴人所為此部分之抗辯 ，殊不足取。是被上訴人於該事件中，就請求一百萬元保證金部分，既已撤回附 帶上訴，則原審判決駁回被上訴人請求上訴人給付一百萬元保證金部分，即告確 定。按於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴；又主張抵銷之對 待給付其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法 第二百六十三條第二項及第四百條第二項分別定有明文。承前所述，被上訴人請 求上訴人給付一百萬元保證金部分，既經原審依上訴人所為抵銷之主張，為終局 判決駁回被上訴人此部分之訴後，並經被上訴人撤回此部分附帶上訴而確定，則 上訴人於該事件主張抵銷之一百萬元違約金請求權，依上開規定，自不得在本件 訴訟中更行主張。至上訴人另尚未抵銷之七十四萬元違約金請求權，被上訴人既 主張與本件請求之另一百萬元保證金抵銷後，祇請求上訴人給付剩餘之保證金二 十六萬元及自八十七年六月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息 （依系爭契約之約定，被上訴人可請求自Ａ、Ｂ棟房屋點交上訴人之翌日即八十 七年六月二日起算之利息，惟被上訴人僅請求自八十七年六月二十日起算之利息 ），自屬有據。足見上訴人辯稱其尚可以一百七十四萬元之違約金請求權主張抵 銷，殊不足取。
㈡被上訴人另主張上訴人所取得之Ａ、Ｂ棟房屋，面積為一、二一五‧六三平方公 尺（折合三六七‧七三坪），被上訴人所取得之Ｃ、Ｄ棟房屋，面積為一、一二 九‧四八平方公尺（折合三四一‧六七坪），Ａ、Ｂ棟房屋與Ｃ、Ｄ棟房屋面積 總和差額之半數為四三‧○七五平方公尺（折合一三‧○三○一八七坪），依系 爭契約書第四條第三項之約定，被上訴人得請求上訴人就Ａ、Ｂ棟房屋與Ｃ、Ｄ 棟房屋面積總和差額之半數，以被上訴人出售Ｃ、Ｄ棟房屋價金之平均數為單價 補償之，為兩造所不爭執（見本院卷第八八頁背面、第八九頁正面、第一二二頁 ），並有建物登記謄本及土地合建契約書（見台灣士林地方法院八十九年度重訴 字第一七Ｏ號卷第十四頁、第二二頁至第四七頁）可證，是被上訴人所為此部分 之主張，應屬真實。則依被上訴人分得之Ｃ、Ｄ棟房屋，已分別出售並移轉登記 與訴外人葉田福、鄭婉華、林寶鳳、蕭五郎、蕭國雄、楊介文、鄭美惠、鄭美玉 及陳美芬等人，出售之平均價格為每坪十五萬三千零七十二元之事實，已據被上 訴人提出上開建物登記謄本、土地及建物預定買賣契約書及統一發票（見原審卷 第七○頁至第一三○頁）為證，並經證人葉田福、林寶鳳、蕭五郎、蕭國雄、楊 介文於原審到場證述明確（見原審卷第一七九頁至第一八二頁、第二○○頁至第 二○二頁）。雖上訴人對Ａ、Ｂ棟房屋與Ｃ、Ｄ棟房屋面積總和差額不爭執，惟 辯稱被上訴人與訴外人葉田福等人所訂立之買賣契約書係屬通謀虛偽不實云云， 然上訴人就此事實始終不能舉證以實其說，是其所辯，殊不足取。況兩造於另案 原審八十五年度訴字第二六三號事件中，對於系爭房屋之每坪市價約為十五萬元
均不爭執，且該判決亦係依此計算出被上訴人所應給付上訴人之違約金為一百七 十四萬元（見該判決第三頁），故被上訴人主張伊願以每坪十五萬元為單價計算 應補償之金額（見本院卷第一三三頁），自屬有據。依此計算，被上訴人所得請 求上訴人給付之面積差額補償金為一百九十五萬四千五百二十八元（150,000元 ×13.030187坪＝1,954,528元，元以下捨去）。又本件面積差額補償金並未約定 履行期限，依民法第二百二十九條第二項規定，經催告後而未為給付，自受催告 時起，上訴人始負遲延責任，故被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日即八十九 年七月十八日起，至清償日止，按年息百分之五加計利息，亦屬有據。 ㈢被上訴人又主張系爭房屋於八十五年七月二十六日取得使用執照，依系爭契約書 第五條第一項約定，上訴人應將土地權狀、印鑑證明、戶籍謄本及有關一切證件 交予被上訴人，以辦理土地所有權移轉登記手續，惟上訴人拒絕協同辦理土地所 有權移轉登記手續，被上訴人不得已訴請法院命上訴人協同辦理土地所有權移轉 登記，上訴人遲至八十七年三月三十一日始依本院八十六年度上字第一一六九號 和解筆錄辦妥土地所有權移轉登記；惟被上訴人分得之Ｃ、Ｄ棟房屋，因已預售 予訴外人葉田福、林寶鳳、蕭國維、蕭五郎、楊介文及鄭婉華等人，卻因上訴人 拒絕協同辦理土地所有權移轉登記手續，致被上訴人可得受領之尾款遭上開買受 人延後付款，並被買受人要求減少買賣價金，被上訴人因此而受有價差損失及尾 款利息損失，共三百八十五萬七千一百六十七元，此部分應由上訴人賠償云云。 經查，原審於審理另案八十五年度訴字第二六三號兩造間請求土地所有權移轉登 記等事件時，被上訴人自認依契約書第五條約定，上訴人應配合之文件均已交付 ，目前沒什麼未配合之處，被上訴人係擔心未來上訴人不配合（見該民事卷第三 八頁－影本附於本院卷內），且上訴人已於八十五年八月二十四日交付土地所有 權狀、印鑑證明、戶籍謄本及身分證影本等相關證件，由被上訴人所委託之代書 羅淑女簽收，並已向基隆市信義地政事務所辦理分割，僅因被上訴人使用執照上 建物坪數記載有誤，正由被上訴人申請更正中，此有代書羅淑女簽收之證明及基 隆市信義地政事務所案件補正通知書（見上開民事卷第四四頁－影本附於本院卷 內）為證，足見上訴人並無拒絕協同辦理土地所有權移轉登記手續之情事，而被 上訴人竟於八十五年十月十四日另案起訴請求上訴人將分割後之坐落基隆市○○ 區○○段六００之一地號，面積二七八平方公尺土地所有權移轉登記予伊，嗣兩 造於八十六年十一月二十七日在本院成立和解（八十六年度上字第一一六九號事 件），至八十七年三月三十一日始辦妥上開土地所有權移轉登記，自屬不可歸責 於上訴人，且兩造間既已就上開土地所有權移轉登記事件成立訴訟上和解，則被 上訴人嗣再次追究上訴人應負遲延責任，亦有違誠信原則。況經參酌於原審審理 時，證人葉田福僅證稱：「我是原告公司（指被上訴人公司）配合的包商，當時 因為鄭忠松（指被上訴人公司之法定代理人）告訴我說，他沒有資力續建系爭房 屋，想要以房子出售抵充工程款給我，請我幫忙，我才答應的．．．」（見原審 卷第一八○頁），尚難證明被上訴人係因上訴人遲延辦理土地所有權移轉登記， 始減價出售房屋予該證人；而證人蕭國雄亦僅證述：「．．．因原告有拖延交屋 ，減價二十五萬元」（見原審卷第一八○頁），證人蕭五郎證述：「．．．因原 告有遲延（交屋），有減價約三十萬元．．．」（見原審卷第一八一頁），證人
林寶鳳亦僅證述：「因原告遲延交屋，依契約，房屋應在八十五年交屋，這三十 萬元的減價是遲延交屋的賠償」（見原審卷第二○○頁），證人楊介文亦僅證述 ：「．．．後來因房屋遲未能交屋，．．因為這個房子問題很多，我就向原告要 求解約，但是原告沒錢，最後就只登記房子一半的所有權給我」（見原審卷第二 ○一頁），均難證明係因上訴人遲延辦理土地所有權移轉登記，致被上訴人須減 少買賣價金並受有尾款利息之損失。是被上訴人請求上訴人應就遲延辦理土地所 有權移轉登記負損害賠償責任，自屬無據。
㈣被上訴人復主張其分得之Ｃ、Ｄ棟房屋之基地，於上訴人移轉所有權予被上訴人 時，須繳納土地增值稅十一萬二千一百零二元，此項稅款已由被上訴人於八十七 年三月六日繳納；依系爭契約書第九條第二項約定，簽約日前之土地增值稅由上 訴人負擔，簽約日後之土地增值稅，按基地持分各自負擔，準此，上開土地增值 稅，應由上訴人負擔八萬七千零八十二元之事實，業據其提出土地增值稅免稅證 明書及土地增值稅繳款書（見台灣士林地方法院八十九年度重訴字第一七Ｏ號卷 第五二、五三頁）為證，且為上訴人所不爭執（見本院卷第八九頁正面、第一二 二頁），是被上訴人請求上訴人償還上開土地增值稅之代墊款八萬七千零八十二 元，自屬有據，惟此部分之請求權並未約定清償期限，如前所述，亦應自催告後 ，上訴人始負遲延責任，故被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年七 月十八日起至清償日止，按年息百分之五加計利息，亦屬有據。 ㈤按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於 物之交付後六個月間，不行使而消滅，八十九年五月五日修正施行前之民法第三 百六十五條第一項定有明文。被上訴人雖主張系爭Ａ、Ｂ棟房屋已於八十七年四 月三十日完成點交程序，交由上訴人管理使用云云，惟為上訴人所否認，並辯稱 被上訴人所興建房屋有流理台未按裝，房門、陽台、欄杆均未油漆，全棟未清潔 打臘、未預留瓦斯管穿牆費、二０八號一樓房屋漏水、浴缸拆除重舖磁磚二萬元 ，廚房水龍頭無法出水，二七八號、二八０號房屋夾層樓梯設計錯誤等多處瑕疵 ，兩造就此部分曾另立一份交屋協議書，因此主張房屋有瑕疵，合計為七十八萬 元，於扣除被上訴人在原審同意支付之十四萬五千元（見原審卷第六七頁背面、 第六八頁正面、第一六七頁）後，被上訴人尚應賠償上訴人六十三萬五千元（上 訴人誤載為六十四萬三千元），並以之與被上訴人請求上訴人給付之金額為抵銷 云云（見本院卷第八○頁背面及八一頁正面）。經查，被上訴人雖主張係於八十 七年四月三十日交屋，惟為上訴人所否認，而依上訴人所提出經被上訴人承認為 真正之兩造間於八十七年六月一日所書立之點交書第三點係載明：「即日起，乙 方（指被上訴人）將上開房屋（即系爭房屋Ａ、Ｂ棟）交予甲方（指上訴人）管 理使用，惟上列應改善完成之缺失，於一周內再次驗收‧‧‧」（見原審卷第三 五頁），且上訴人復於原審自認被上訴人已於八十七年六月一日將房屋鑰匙交付 ，然尚有部分瑕疵未改善（見原審卷第五四頁），足證系爭房屋Ａ、Ｂ棟，被上 訴人係於八十七年六月一日交予上訴人管理使用。如上訴人主張系爭房屋Ａ、Ｂ 棟有瑕疵而請求減少價金，依上開規定，應於交屋之八十七年六月一日起六個月 內為之，惟上訴人遲至本件原審於八十九年七月十七日審理時，始主張房屋有瑕 疵，而請求減少價金（見原審卷第十八頁），顯已逾六個月之除斥期間。雖上訴
人抗辯於八十七年六月八日雙方再次複驗時，另簽訂有交屋協議書，故減少價金 請求權不受六個月除斥期間之限制云云，並提出八十七年六月八日交屋協商為證 （見原審卷第三六頁），然觀諸該交屋協商內容僅記載被上訴人須加強或修繕之 瑕疵，上訴人並未就房屋瑕疵，而請求減少價金，且被上訴人復否認兩造間有另 成立契約之意思存在，是上訴人所為此部分之抗辯，委無足取。則上訴人抗辯系 爭房屋有瑕疵而請求減少價金，並主張以之為抵銷，毫不足取。 ㈥準此，被上訴人得請求上訴人給付剩餘之保證金二十六萬元、房屋面積差價補償 金一百九十五萬四千五百二十八元及土地增值稅代墊款八萬七千零八十二元，已 如前述，再扣除被上訴人同意扣除之房屋瑕疵十四萬五千元（見原審卷第六七頁 背面、第六八頁正面、第一六七頁）後，被上訴人所得請求上訴人給付之金額為 二百十五萬六千六百十元（其計算式為：260,000元+1,954,528元+87,082元- 145,000元=2,156,610元）。三、綜上所述，被上訴人依據系爭契約之約定，請求上訴人給付二百十五萬六千六百 十元，及其中二十六萬元部分自八十七年六月二十日起；其餘一百八十九萬六千 六百十元部分（其計算式為：2,156,610元-260,000元=1,896,610元）自八十九 年七月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，自屬應予准許 ；至超過上開部分之三百八十九萬七千一百九十五元（其計算式為：被上訴人請 求之6,053,805元，-應予准許之2,156,610元=3,897,195元）本息部分之請求， 即屬不應准許。從而，原審就上開不應准許其中之四萬零二十八元（其計算式為 ：原審准許之2,196,638元減本院認為應准許之2,156,610元=40,028元）本息部 分，所為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決， 並無不合，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ；就上開不應准許其餘之三百八十五萬七千一百六十七元（其計算式為： 3,897,195元-40,028元=3,857,167元）本息部分，所為被上訴人敗訴之判決，並 無違誤，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦因失所附麗，應併駁回。四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。五、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、 第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日 民事第十三庭 審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 劉 清 景 法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕
本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日 書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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