臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三五六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林明弘
被 上訴人 新青投資股份有限公司
法定代理人 黃鴻源
右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年五月十四日臺灣臺北地方法院
八十九年度重訴字第二０三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰陸拾伍萬叁仟玖佰捌拾壹元，及其中新台幣叁佰叁拾肆萬元自八十九年七月七日起，新台幣叁拾壹萬叁仟玖佰捌拾壹元自八十九年十一月四日起，均自清償日止，按週年利息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。本判決所命之給付，於上訴人以新台幣壹佰貳拾貳萬元，為被上訴人提供擔保後，得為假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰陸拾伍萬叁仟玖佰捌拾壹元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百六十八萬元，及其中三百三十四萬元 自民國八十六年七月七日起，另三百三十四萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至 清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠違約刪除社區大門口迎賓廣場設計部分：被上訴人稱係為擴大汙水處理場面積而 變更社區大門口迎賓廣場設計，惟擴大面積後之汙水處理場寬度未變，僅將原長 方型設計之後方延長為三角形，對社區大門口之寬度並無影響，故原設計應可照 樣施作，是被上訴人以此為由，將原廣告上美侖美奐之迎賓廣場、花台、碑石。 路面上鋪磚及緊臨大門口後方之林木、綠地等設施全部刪除，改為小格調之鐵門 及為掩飾汙水處理廠之假山，實有違事實，即使假山上貼有「新光河山」之字樣 ，亦與原迎賓廣場宏偉之設計相差太遠，顯以不實廣告矇騙上訴人。 ㈡分配露天停車位土地持分與契約約定「無償使用」不符之部分：Ｄ、Ｅ區每戶每 坪單價比同社區Ａ、Ｂ、Ｃ大樓區高達五萬元之多，故契約明定Ｄ、Ｅ區住戶享 有「永久無償使用」露天停車位，而未要求多分擔該停車位之土地持分，是被上 訴人擅自更改土地持分之分配，顯係違約。
㈢車位號碼不符之部分：因停車位與住家距離之遠近必直接影響房價，而減少其預 定之效用，是原審以面積未減少，亦未減少價值及效用，認無瑕疪存在，且以存 証信函未列明此項瑕疪為由認上訴人不得再主張同時履行抗辯，顯有違誤。
㈣室內隔間使用輕隔間之部分：因紅磚之隔音及防火效果優於矽酸鈣板，故國內一 般住宅室內隔間習慣使用紅磚砌牆，僅一般辦公大樓及商場採用輕隔間之矽酸鈣 板建材。以今年汐止東方科園區火災為例，因其全屬辦公場所使用矽酸鈣板為隔 間建材，故全棟隔間牆均化為烏有。被上訴人既使用國內非一般住宅所使用之隔 間建材，即有告知之責，惟其於契約書內隻字未提，顯係故意隱瞞及欺罔，且其 使用之矽酸鈣板未經檢驗合格，此由其提出之輸入檢驗合格證明書之日期係一九 九八年十一月二日，距系爭房屋內部工程八十五年完工時有三年之久，及進口報 單上總淨重與輸入檢驗合格證書不符，不能證明是同一批貨物等情，即可得知。 ㈤屋後擋土牆未依約施工部分：依廣告圖（本院卷一第六十六頁）系爭房地Ｅ４區 後方標示有綠化植栽護坡之擋土牆，然被上訴人於施工期間僅作臨時性無筋噴護 坡（見本院卷一第一六七頁照片），至今仍是水泥噴漿破損、雜草叢生，依八十 二年八月（八二）建字第五一七號建築執照案之「水土保持計劃變更設計說明（ 一）計劃目的第五項說明及（二）計劃變更範圍第五項說明：．．．．低層建築 區Ｅ１至Ｅ４棟住宅後方之陡邊坡，施工期間僅做臨時性無筋噴漿護坡，須改做 永久性護坡綠化（即依廣告圖標示之植栽綠化），足見水土保持部分護坡工程仍 有二分之一尚未完工，瑕疪仍存在，並非原審認定之嗣後已補正。另前揭變更設 明（六）水土保持設施第三項邊坡隱定設施（５）載明：「Ａ２樓高樓後方及低 層建築區Ｅ１Ｅ４棟住宅後方之邊坡，因屬斜向與逆向開挖，於施工期間僅以臨 時性噴漿式護坡保護坡面，今為長久計，變更為隨坡勢之噴鑄水泥砂漿格子框架 式植生護坡。本變更計劃將拆換原噴漿面而改採場鑄ＲＣ格子框植生護坡。」， 第（八）項預定施工方法則載明：「．．．．⒉Ａ２棟．．．．Ｅ１－Ｅ４棟住 宅後方邊坡部分，早在民國八十四年底就已完成開挖整地、擋土構造物、房屋結 構體工程，目前坡面仍存留施工期間所用臨時性噴漿護坡。本變更計畫，將拆換 原噴漿面而改採場鑄ＲＣ格子框植生護坡工法，做為永久性邊坡保護設施，其主 要項目與施工程序如下．．．．。⒊其他變更部份之擋土構造物，均只剩最後階 段之岩錨工程。」，惟查系爭社區後山陡邊坡除Ｄ４－Ｄ５及Ｅ１－Ｅ２有做擋 土牆外，竟未依規定及已核准之圖樣於於Ｅ３－Ｅ４棟及Ｄ１－Ｄ３棟後方分別 施作場鑄ＲＣ格子框植生護坡及Ｄ１－Ｄ３陡坡擋土牆，仍維持最初整地開挖時 之臨時性噴漿護坡，且有破損情形及野草雜生，而未改採場鑄ＲＣ格子框植生護 坡作為永久性邊坡保護設施，並以政商關係非法取得使用執照，罔顧社區住戶生 命財產安全，足以構成重大瑕疪。
㈥樓梯間寬度不足及開關箱突出部分：建築物樓梯及太平梯之寬度，會直接影響人 員通行速度與安全，故建築法令所稱建築物樓梯及太平梯之寬度係指淨寬，即樓 梯扶手以內實質可資通行之寬度，故原審認定寬度應計算至粉刷層內，有違建築 施則篇之規定。經上訴人測量之結果，一樓樓梯口淨寬為八十八點五公分、一樓 上二樓處為八十三公分，一至二樓中間平台只有八十公分，與建築平面圖標示之 樓梯淨寬九十五公分差達十五公分之多。
㈦樓梯間外牆應為坡璃惟幕式部分：依廣造透視圖所示，從二樓至四樓為玻璃帷幕 式外牆（藍色部分表示玻璃），惟上訴人擅自變更為每層僅開一個一點一公尺平 方之小窗口，將原有之整面明亮玻璃採光及景觀化為烏有。
㈧後山未開發之部分：完工後之後山完全未開發，仍為原來坡度約四十五度之陡峭 山林，野草雜木混生，與銷售廣告透視圖所示後山坡為有經開發坡度約二十度之 山坡地，廣闊有如花園農場，地表鋪植草坪及花木井然有緻之情形不符。且被上 訴人於陡峭之山地上設簡單之休閒設施如步道、烤肉架等，並無實益，且原規劃 在山坡上之菜圃，事後雖補正改設在山下社區道路上，惟此路將來須供後鄰地山 社區通行使用，屆時此臨時改設之菜圃勢必被拆除，亦屬重大瑕疪。 ㈨污水處理廠部分：系爭社區之汙水處理廠是以機械動力運轉，並非一般住宅大樓 所設之無動力化糞池，對此具機械動力之重大設施，被上訴人應有主動告知承購 戶之義務，而非要求上訴人應主動詢問。況國內一般住宅大樓之化糞池乃設於地 下最低層或社區後方少人進出處，而系爭社區之大型汙水處理廠竟設於社區大門 口，並與飲用自來水蓄水池相連並排，相距僅四十五公分，違反台北市自來水事 業處「用水設備設計、施工、檢驗、作業規範」其中圖１－６蓄水池斷面圖所標 明之蓄水池應與汙水池距離三公尺以上之規範設計，且汙水排水外管線與飲用給 水外管線同一地下管道，由Ｄ八棟沿路邊至兩池處並排，是其設置違反汙水處理 場設施應避免接近民眾活動場所及風頭處之設計原則及國人一般慣例與衛生原則 ，足以構成重大瑕疪。至被上訴人所指之台北市自來水用水設備標準第九條第三 項規定，係針對蓄水池與「其他結構」應保持之距離，而非指與「汙水池」之距 離。
㈩游泳池部分：二葉式游泳池之造型及使用面積及功能均明顯不如三葉式，有如豪 華與陽春式之別，上訴人既未依法設申請設置，復無法正當理由擅自變更設計為 二葉式且水深只有二十公分之戲水池，且明知依內政部八十六年二月十二日台內 （八六）內營字第八六七二二五０號函，政府已開放可設置私人游泳池，以戲水 池名義違規使用之私人泳池可依法變更為合法，竟不申請變更，實有重大瑕疪。 出席八十八年四月十五日第六次協調會之住戶並非均同意每坪折價新台幣一萬零 五百元之減價條件，故協議記錄第五項第四款及第六項載明：個別戶問題請新青 投資公司繼續追蹤處理，是上訴人在協議上簽名僅表示同意與被上訴人就瑕疪部 分繼續協調，並不表示上訴人同意接受減價條件，是原審認上訴人參予協調即不 能主張同時履行抗辯，顯有疏漏。
被上訴人所抗辯之各項依法變更，僅是行政管理上之變更核准，買賣雙方仍應以 所訂之契約內容為準。
上訴人分別於八十六年十一月六日以（八六）新青建字第八六００六號函及於八 十七年六月十八日以（八七）新建字第七０一七號函，要求上訴人暫緩繳付第三 十六期之期款，至交屋前另函通知，可見當時系爭房屋確有瑕疪存在，仍未改善 ，才發文要求上訴人暫延繳款。又系爭社區之承購戶於八十六年八月二十日以（ 八六）字第誠律０一一號函及於八十七年八月十七日以（八七）字第誠律字０六 八號函，向被上訴人抗議有諸多瑕疵要求改善，故被上訴人才於第六協調會同意 折讓部分價金，亦可見系爭房有瑕疵存在未予改善。 被上訴人抗辯依買賣契約第十條第三項及第十二條第一項及第七項，上訴人有先 為給付之義務，惟依國內一般預售屋交屋作業流程，工程竣工後建商須通知承購 戶於交屋到場辦初驗、複驗，驗收通過後才辦理銀行貸款對保手續，買方取得名
義權狀過戶及銀行貸款手續完成，建商通知買方到公司結帳付清尾款，建商同時 交屋並交付房地權狀予買方，是前揭約款違反誠信原則，對消費者顯失公平，依 消費者保護法第十二條及第十一條第一條及第十四條至十六條之規定，應屬無效 。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：系爭社區Ｃ區四樓買賣契約書、建築工程自 動化新工法新材料應用現況調查與分析、汐止東科大樓火災照片、污水處理場設 備工程平面配置圖、汙水工程學精要、現場照片、使用執照附表（三）、水土保 持計劃變更設計說明、建築管理法規與實務節本、Ｄ區擋土牆配筋圖、現況圖、 隨坡勢之噴鑄水泥砂漿格子框架式植生護坡設計圖，業務部建議交屋作業流程及 控制表、銷售模型照片、間接用水水質評估及飲用水管理策略之規劃期末報告、 台北市自來水事業處「用水設備設計、施工、檢驗、作業規範」、樓梯淨寬照片 、輸入檢驗合格證書、進口報單、Ｅ棟正立面圖、內政部（八六）內營字第八六 七二二五０號函為證，並聲請訊問證人李慶元及楊安民。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠後山未開發及擋土牆部分：依上訴人提出之「登山步道剖面圖」，其上並未註明 以等比例方式繪製，上證之二亦僅有等高線之記載，無坡度之記載，是其主張 後山坡為四十五度，係屬臆測。另依上證三十八之二之竣工圖Ｇ－２，Ｅ３棟至 Ｄ３棟主要安全構造係ＲＣ擋土牆，而現場確有施作ＲＣ擋土牆，Ｅ３棟至Ｄ３ 棟ＲＣ擋土牆後方，依圖示應細草地，並非隨坡勢場鑄噴漿格子框架式植生護坡 ，上訴人稱應施作框架式植生坡云云，應屬誤會。本件有關擋土牆部分之現狀與 前揭竣工圖相同，而該圖與水土保持計畫變更設計說明中附圖四「變更後之邊坡 穩定設施配置圖」相同，足證系爭標的均係依主管機關核准之圖說施工，並無不 法。
㈡污水處理廠部分：依台北市政府於八十二年修正發佈之台北市自來水用水設備標 準第九條第三項規定：「蓄水池之牆壁、平頂應與其他結構分開，不得連接，並 應保持四十五公分以上之距離」，本件蓄水池與污水處理池距離五十五公分以上 ，自與法無違。
㈢游泳池部分：本件建築執照於八十二年取得，而有關開放民間設置游泳池之游泳 池設置規範係於八十六年間頒布，依法律不溯既往原則，游泳池部分不須申請許 可，且合約及法令均無明定須為建物所有權登記。本件游泳池採康濾根「游泳池 循環過濾系統」，水深為一百一十公分，具有泳池、淨水功能，被上訴人自無違 約。
㈣樓梯寬度部分：買賣契約書及建築平面圖並未明定樓梯間之寬度為九十五公分， 且依上訴人所提之建築法規暨實務一書第一八四頁，系爭房地之用途類別為第四 類，即其樓梯淨寬度只要七十五公分以上即可，並非上訴人主張之九十五公分方 符合規定。又原審已至現場履勘測得樓梯間之淨寬度為九十三點五公分，上訴人
當時亦不爭執，其事後持無法證明與系爭標的物有關及測量時左右兩端位置之照 片主張應為九十五公分，顯屬無據。
㈤隔間建材為矽酸鈣板部分：該建材係於八十五年間進口，進口報單之貨物名稱與 輸入檢驗合格證書所載之貨物品名相同，足證該產品確經檢驗合格。 ㈥大門口設計部分：系爭社區入口處雖無直立式之「新光河山」地標，但於大門入 口處有「新光河山」貼於假山上，該社區入口處之假山配合新光河山之字體及拱 門式之裝飾，其美化社區之效果顯不低於原設計之地標，是自不得以被告未設立 「新光河山」之地標，即認系爭房地有瑕疵。
㈦被上訴人二次通知上訴人暫延繳付第三十六期期款是因當時之林肯大郡倒塌事件 ，台北市政府工務局要求被上訴人就擋土牆部份加強其安全結構，是被上訴人乃 通知上訴人延期繳款，而非工程有瑕疵。又上訴人同意折讓部份價金，乃考量契 約之目的在交屋，鼓勵承購戶儘速辦理交屋，俾被上訴人得取得價金，是上訴人 以此謂系爭房地有瑕疵，顯係臆測。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：產權用印及銀行貸款對保通知、現場照片、 使用執照、竣工圖、台北市自來水用水設備標準、游泳池照片、康濾根「游泳池 循環過濾系統廣告為證。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九００號卷宗。 理 由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第 一項第二款至第六款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追 加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限：民事訴訟法第四百四十六條第一 項及第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人起訴主張伊向被上訴人 購買之房地有諸多瑕疵，在瑕疵修補前，伊得行使同時履行抗辯權，拒付其餘房 地價款，被上訴人竟未修補瑕疵，亦經合法解約，即將房地轉賣第三人，此係可 歸責於被上訴人之事由致給付不能，爰依民法第二百五十六條解除契約，請求返 價已給付之價金三百三十四萬元及利息與違約金。嗣於本院併主張因買賣標的物 有瑕疵，依民法第二百二十七條不完全給付之規定及同法第三百五十四條第一項 瑕疵擔保之規定解除契約，請求返還已付之價金、利息及違約金，核其請求之基 本事實同一，依前揭規定，自應予以准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十三年四月十一日向被上訴人訂購位於台北市○○ 區○○段二小段第六十九地號等十九筆土地內，預訂興建命名「新光河山」社區 Ｅ區二樓編號第四號之建物乙戶及其基地（下稱系爭房地），總價款一千一百二 十六萬元，並已繳交價款三百三十四萬元。惟該預售屋完工後，無論私有建物或 公共設施，均有未依約施工之情事，如違約社區大門口迎賓廣場設計與廣告圖不 符、分配露天停車位土地持分與契約約定「無償使用」不符、車位號碼不符、室 內隔間使用輕隔間、屋後擋土牆未依約施工、樓梯間寬度不足、後山未開發及污 水處理廠之設置不符衛生原則等重大瑕疵，故於被上訴人催繳價金時，伊即曾以 存證信函通知被上訴人於瑕疵未改善前主張同時履行抗辯權，暫緩繳交價金。詎
被上訴人無視伊可主張同時履行抗辯權，復於八十八年六月二十四日來函催繳尾 款並主張逾期不辦貸款即解除契約，不另通知云云，伊乃再於八十八年七月二日 以木柵郵局第九支局第二號存證信函，列舉十二項瑕疵通知被上訴人於瑕疵未改 善前暫緩繳款，伊既已主張同時履行抗辯權，價金給付即未遲延，被上訴人主張 解除契約自不合法。惟被上訴人竟於八十九年九月七日將系爭房地出售並移轉登 記予訴外人賴宏忠，顯已給付不能，且係可歸責於被上訴人，上訴人自得於八十 九年九月十九日發函解除契約，又依物之瑕疵擔保規定及民法第二百七十七條不 完全給付，規定伊亦得解除契約，爰依民法第二百五十九條第一、二款之規定， 請求判決被上訴人返還已收價金三百三十四萬元並附加自受領時起算之利息。另 依系爭買賣契約書第十七條第一項之約定，被上訴人應給付同額價金為違約金。二、被上訴人則以：依系爭買賣契約第十條第三項之約定，上訴人有先為給付之義務 ，並無同時履行抗辯權。且依上開買賣契約第十二條第一項、第七項之約定，上 訴人有先為對保、付款之義務，除系爭房屋有重大瑕疵外，亦不得以系爭房屋有 瑕疵為由拒絕付款，而公共設施之點交本在上訴人繳清款項辦完貸款手續之後， 尤無權以公共設施之問題主張同時履行抗辯之餘地，況系爭房地亦無上訴人所稱 之瑕疵，其以此為由主張同時履行抗辯權，實屬無據。本件被上訴人曾數度通知 上訴人辦理貸款手續給付房屋尾款，均未獲置理，被上訴人不得已再於八十八年 六月二十四日去函限期七日催告，逾期即以該函作為解除契約之意思表示，然上 訴人於八十八年六月二十五日收受該信函後仍未履行，兩造間合約於八十八年七 月二日即告解除，其已繳價金已由被上訴人沒收，自無請求返還之理。兩造間契 約既經合法解除，被上訴人自有權將系爭房地另行出售，上訴人主張應依約加倍 賠償已繳價金云云，洵無足採等語置辯。
三、本件上訴人主張其於八十三年四月十一日向被上訴人訂購系爭房地，總價款一千 一百二十六萬元，並已繳交價款三百三十四萬元，惟完工後上訴人認為系爭房地 有前揭瑕疵，乃於八十七年十月十五日以存證信函通知被上訴人於瑕疵未改善前 ，拒絕辦理尾款之貸款手續，被上訴人除於八十七年八月十二日通知上訴人辦理 銀行貸款外，並於八十八年六月二十四日以台北郵局第四十七支局第三八０號存 證信函催告上訴人於七日內辦理貸款手續，逾期以該函送達為解除契約之意思表 示，不另通知，並沒收已繳價金。嗣因上訴人仍以瑕疵未改善為由拒辦貸款，被 上訴人即於八十九年九月七日將系爭房地轉售並移轉登記予訴外人賴宏忠，上訴 人則另於八十九年九月十七日發函主張依民法第二百五十六條之規定解除買賣契 約等情，為兩造所不爭執，並有預訂房地買賣契約書、統一發票、兩造往來之存 證信函、掛號郵件收件回執、土地及建物登記謄本可稽（原審卷第十頁至第六十 二頁）。是本件應審究者，厥為上訴人所主張之前述瑕疵是否存在？上訴人得否 以此為由拒絕辦理貸款？被上訴人解除契約是否合法？茲首先就爭房地是否有上 訴人主張之前述瑕疵審酌並分述如下：
㈠樓梯寬度不足部分：上訴人主張依平面配置圖所示，系爭房屋之公共樓梯間寬度 應為九十五公分，惟完工後樓梯實際之寬度不足九十五公分，且被上訴人又施作 凸出式之開關箱，影響通行安全及速度等情，業據其提出被上訴人不爭執形式真 正之房屋平面配置圖及樓梯間照片為證（見本院卷一宗第二九六頁、第二九七頁
、第二九八頁），被上訴人雖否認有寬度不足之情事，惟查前揭房屋平面配置圖 已清楚標示系爭房屋一樓至二樓之樓梯間為九十五公分，有該平配圖可按（見本 院卷一第二九六頁），而經原審至現場履勘結果，系爭房屋樓梯不包括電器箱之 寬度為九十三點五公分，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第二一二頁）參照前揭 照片，尚有更窄者。按建築物樓梯及太平梯之寬度，直接影響人員通行速度與安 全，故建築法令所稱建築物樓梯及太平梯之寬度係指淨寬度（即樓梯扶手以內實 質可資通行之寬度）而言，內政部六十年三月二十三日六０台內地字第四０五一 七二號函可資參照，是前揭平面配置圖所載之九十五公分，應指扣除電器箱之寬 度後實際可資通行之寬度，準此，被上訴人所施作之樓梯間寬度顯有不足，欠缺 契約約定應有之品質及效用，是上訴人主張有此部分之瑕疵，堪予採信。 ㈡游泳池部分：上訴人主張被上訴人未依廣告圖及原設計圖施工，將三葉式之游泳 池變更為二葉式等情，為被上訴人所不爭執，並有游泳池之建築設計圖、現場照 片、竣工圖（見原審卷第十七四、第二二二頁、本院卷一第二八九頁、本院卷二 第十二頁）可證。按兩造之預定買賣契約書第十八條第三項約定：「因法令變更 、結構安全考量或其它正當原因，在不變更甲方（指上訴人，下同）本戶位置及 面積之原則下，乙方（指被上訴人，下同）對建築或公共設施得為合於建築法令 規定之變更設計。」按游泳池之核發執照乃屬雜項執照，徵論系爭建物之建築執 照係八十二年所核發（見本院卷一宗第一五六頁），依八十六年台內營字第八 六０二四九三號函示：開放民間游泳池申請應併同建築執照一併審查等文義，則 本件被上訴人尚無法取得合格有照之游泳池（見本院卷第二宗第九頁、第四十頁 至第四十三頁），亦不論變更後為二葉式之水池，依被上訴人之設計圖僅係「兒 童戲水池」（見本院卷二宗第四十四頁上證第六八號），縱令其水池深度如被上 訴人所陳為一百一十公分（見本院卷第二宗第七三頁、第八七、八八頁），而非 如上開設計圖所示水池深二十公分，此情能否如廣告圖所示：「陽光游泳池．． ．．大人小孩都玩得痛快舒暢」，已非無疑（見本院卷一宗第六六頁）。又變更 前三葉式之游泳池，其遠超過社區○○○○○路平行線此有廣告圖及設計圖各一 紙可佐（見原審卷第一七四頁，本院卷一宗第八一頁，本院卷第二宗第十一頁） ，而變更為二葉式則僅止於社區大門與跌水井之聯線，其游泳池使用面積顯已退 縮至後院線內（見本院卷一宗第一五四頁現狀況及第二八九頁竣工圖）。被上訴 人雖抗辯係為減少池內動線交叉而改為長型設計，以提高其品質及效用，且離馬 路較遠，私密性較佳云云，惟上訴人否認之，被上訴人復未舉證以實其說，是被 上訴人既未舉證說明其有何符合前揭約定得以變更原設計之正當理由，且觀之前 揭廣告圖及現場照片，三葉式游泳池之造型及質感確實優於二葉式，另衡諸一般 賣方為吸引消費者購屋，均儘可能於最初之設計圖及廣告中呈現出較佳之設計及 品質等情，則上訴人主張三葉式之功能及品質較佳，應堪採信。是上訴人擅自違 約將原設計變更為二葉式，顯未依債務本旨給付，有減少其價值及契約預定效用 之瑕疪。至被上訴人抗辯其有鑑於神戶大地震及林肯大郡事件，特將游泳池內加 裝設合約未約定之鋁合金壁體增加防震、防水效果，工程款相對增加三百六十七 萬二千五百元，並提出營造廠建圖、工程追加項目之工程報價單為證，惟此係被 上訴人因避免地震災害而加裝，與游泳池之設計何以由三葉式變更為二葉式無涉
，非得據為變更設計之正當理由，亦不得以此即遽認二葉式之游泳池其價值及效 用不低於三葉式。
㈢社區大門口迎賓廣場設計與廣告圖不符部分：上訴人主張被上訴人將原廣告圖所 設計大門口之新光河山之地標、花台、碑石、路面上鋪磚緊臨大門口後方之林木 、綠地等設施刪除，改為貼有新光河山之假山及鐵門等情，為被上訴人所不爭執 ，並有廣告圖及現場照片可參（見本院卷一宗第七十九頁），被上訴人雖抗辯新 設計之美化效果不低於原設計云云，惟按消費者保護法第二十二條規定企業經營 者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者 保護法施行細則第二十三條亦規定廣告的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻 燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音 、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人 與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋， 自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以 廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容 之一部（最高法院八十九年台上字第七四六號判決參照）。本件係預售屋之買賣 ，為兩造所不爭執，被上訴人既於廣告圖中明確繪出社區大門口之樣式，依前揭 說明，自應依廣告圖施作，始符合債務本旨。惟完工後之大門設計與廣告圖明顯 有異，且社區大門係屬公共設施，被上訴人復未舉證說明其變更設計有何符合兩 造契約第十八條第三項所規定得變更設計之正當理由，其擅自變更設計顯係違約 ，不符合債務本旨，且變更後之設計將新光河山地標改貼於假山上，原具有美化 效果之多層花台、碑石、路面上鋪磚緊臨大門口後方之林木、綠地等均付之闕如 ，亦不見有迎賓藝術廣場之氣息，且其整體設計之美感顯不及原設計，就注重居 家品質之現代人而言，影響一般人對系爭房地之價值感，故應認具有減少其價值 及契約預定效用之瑕疵。
㈣分配露天停車位持分部分：上訴人雖主張被上訴人將其露天停車位之持分劃規其 所有，不符買賣契約第三條第二項約定：「地面層空地：本社區法定空地之使用 權甲方同意除一樓劃定圍牆內之庭院歸一樓各該戶管理，Ｄ、Ｅ區前露天停車位 歸Ｄ、Ｅ區各戶永久無償使用外，其餘歸全體住戶共用。」之意旨云云，查被上 訴人雖未於契約內載明Ｅ、Ｄ棟各戶須就其所占用之露天停車位面積多分配萬分 之七之土地持分，而係嗣後才告知等情，為兩造所不爭執，並有新光河山社區土 地持分分算原則說明可稽（見原審卷第一三九頁），惟本件買賣標的物依系爭契 約第一條第一項、第三項約定本含有停車位之土地持分，是以停車位之受領乃係 本於買賣契約的對價初非「無償」，此為上訴人所明知，至契約第三條，乃係因 Ｄ、Ｅ區之露天停車位設置於「法定空地」，「法定空地」本屬建築基地之一部 分（參照建築法第十一條可知），依契約由承購戶分擔亦無不合，又上訴人所分 配之停車位既屬「法定空地」而為公共設施（系爭契約第三條參照），倘未劃分 供少部分人專用，則將歸全體住戶共同矣，是系爭契約第三條第二項旨在規範該 停車位之專用權，無須就公共設施之使用另支付費用而已，並非無償取得，惟就 此停車位土地持分分擔之部分，被上訴人並未要求上訴人應多支付相當之買賣價 金，或多支付停車位之租金，是被上訴人確係無償使用該停車位，與契約之約定
並無不合，自不構成物之瑕疵。
㈤車位號碼不符部分：查上訴人主張其實際分配之車位號碼為Ｅ４－４Ｆ，與原契 約約定之Ｅ４－２Ｆ不符，為被上訴人所不爭執，並有汽車停車場平面圖附卷可 稽（見原審卷第一四一頁），且經原審到場勘驗屬實，有勘驗筆錄可參（見原審 卷第二一二頁），惟依前揭平面圖所示，此二車位僅相隔一個車位，且其面積亦 未減少，自難認其有減少原有之價值或效用，上訴人復未舉證說明此一變動有如 何減少系爭房地之價值或效用，其指稱此部分亦構成瑕疵云云，自不足採。 ㈥室內隔間使用輕隔間部分：查兩造之契約書內並未約定隔間之材質，而被上訴人 係採用輕隔間之矽酸鈣板建材隔間之事實，為兩造所不爭，上訴人雖主張國內一 般住宅係採磚牆，磚牆之隔音及防火效果優於矽酸鈣板，且造價較高云云，惟此 為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，且因矽酸鈣板之品牌及規格並 非單一，上訴人既未能提出證據證明被上訴人所使用之系爭品牌及規格之矽酸鈣 板其品質及效用確實低於一般磚牆之隔間效果，且被上訴人有提出同一品牌及規 格之矽酸鈣板於八十七年十一月十八日經經濟部商品檢驗局檢驗合格之輸入檢驗 證書，有該合格證書及進口報單可稽（見本院卷二第十六、十七頁），是尚難認 系爭房屋之隔間建材欠缺一般住宅隔間應有之價值及效用，上訴人主張構成瑕疪 云云，亦不足採。
㈦屋後擋土牆未依約施工部分：上訴人雖主張被上訴人未依變更設計圖將系爭社區 Ｅ３－Ｅ４棟建物後方山坡，改施作場鑄ＲＣ格子框植生護坡，仍維持整地開挖 時之臨時性噴漿護坡云云，並以系爭社區之水土保持計劃變更設計說明為據（見 本院卷一第一四二頁）。惟依前揭變更設計說明（二）計畫變更範圍第二點所示 ：「．．．．Ｅ１－Ｅ４、Ｄ１－Ｄ５棟住宅位置及其後擋土牆位置詳附圖（四 ）．．．．」，又前揭變更說明（六）水土保持設施第三點邊坡穩定設施（４） 載明：「低層建築區Ｅ１－Ｅ４及Ｄ１－Ｄ５等棟住宅後方坡地，原開發挖整地 計畫採岩錨式ＲＣ擋土，由於確定該區段之開挖面積為斜向坡及逆向坡，無岩層 下滑之虞，經檢討認為採懸臂式ＲＣ擋土牆即可，並經建築建照之結構外審單位 同意。爰將Ｅ１－Ｅ４、Ｄ１－Ｄ３等棟住宅後方擋土牆變更為懸臂式倒Ｔ形Ｒ Ｃ擋土牆不用岩錨．．．．」，是上訴人所主張之前揭變更說明第八頁（５）所 載：Ａ２棟高樓後方及低層建築區Ｅ１－Ｅ４棟住宅後方之邊坡變更為隨坡式之 場鑄泥砂漿格框架式植生護坡等語，依前揭說明並對照上訴人不爭執與變更計劃 說明附圖四相同之現況圖可知（見本院卷一第二七三頁及第一五四頁），應係指 如圖所示Ａ棟至Ｅ２棟建築物後方之邊坡加設隨坡勢框架式植生護坡，Ｅ３－Ｅ ４住宅後方坡地主要安全構造仍係採ＲＣ擋土牆，，擋土牆後方係細草地，並非 隨坡勢框架式植生護坡無誤，此由系爭房地之建造執照附表（二）變更說明欄僅 載明原Ａ棟至Ｅ２棟建築物後方加設隨坡勢框架式植生護坡（見本院卷一第一五 六頁背面），亦足以證明。是上訴人稱依變更設計圖Ｅ３－Ｅ４棟建物後方山坡 應改施作場鑄ＲＣ格子框植生護坡云云，顯有誤會。而依現況圖即竣工圖所示Ａ 棟至Ｅ２棟建築後方確設有隨坡勢框架式植生護坡，Ｅ３棟至Ｄ３棟後方山坡設 有ＲＣ擋土牆（見本院卷一第一七三、一七四頁），而上訴人亦不爭執Ａ棟至Ｅ ２棟建物後方確實設有隨坡勢框架式植生護坡一節，並有現場照片可稽（見本院
卷一第一七一、一七二頁），且被上訴人亦已領有使用執照，為兩造所不爭執， 足見其已依變更設計圖施工，上訴人稱被上訴人未依圖施作擋土牆云云，顯不可 採。
㈧樓梯間外牆應為玻璃惟幕式部分：上訴人主張依廣告圖所示，從二樓至四樓藍色 部分為玻璃帷幕式外牆，惟上訴人擅自變更為每層僅開一個一點一公尺平方小窗 口云云，並提出廣告圖、照片及Ｅ棟正立面圖為據（見原審卷第一四三頁及本院 卷一第一三三頁、本院卷二第三十八頁）。惟被上訴人否認依約應施作玻璃牆， 且系爭契約附件六建材設備標準約定：「外觀：高雅的外觀設計採現代藝術造型 ，典雅氣派，四面均作正面處理，貼二丁掛或方塊磚。」（見原審卷第一二一頁 背面），並未約定電梯間外牆應施作玻璃牆，又前揭廣告圖，該Ｅ棟建物佔廣告 圖之面積極小，實難能正確清楚呈現原Ｅ棟立面圖外觀之設計，亦無從以此判斷 其應有之建材及設計，是尚難以該廣告圖即認被上訴人應施作玻璃惟幕式外牆。 ㈨後山未開發部分：上訴人主張依約被上訴人應將後山開發為如廣告圖所示為二十 度之緩坡，呈現花木景然有致之景象云云，惟此為被上訴人所否認。查前揭廣告 圖上載明：「山崗北側，保留原有林相地貌，做為社區專屬的私有森林，是台北 市前所未見的。」，雖其上所繪之圖與原有地勢略有不一，惟因下方之廣告文字 已明確表示係保留原有林相地貌，且未載明要開發為坡度二十度之緩坡，應不致 於使人誤認，是被上訴人依設計圖及廣告圖文字所示保留原有林相地貌加以植栽 整治，自無違約，上訴人主張被上訴人應將原有山坡開發為約二十度之緩坡云云 ，委無足採。又「新光河山」社區後方設有菜圃，菜圃下方則是果園，菜圃後方 有以石頭及枕木作成的步道，步道之盡頭有涼亭，三個健身設備及四個石頭作成 的烤肉架等情，業經原審至現場勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄可參，並有使用執照 竣工圖、照片附卷足稽，且上訴人已取得使用執照，足見其已依設計圖施工，自 無未依約開發之情事。雖菜圃部分被上訴人係變更設計改設在社區道路轉折尾端 處，為兩造所不爭，並有前揭使用執照竣工圖為憑，惟被上訴人稱此變更設計可 便利年長者及幼童，復為上訴人所不爭執，是尚不致使系爭房地價值及效用有所 減少，自難認其構成瑕疵。至上訴人主張該山下社區道路將來須供鄰地社區使用 ，屆時菜圃勢必拆除云云，並以使用執照附表（三）第二項之記載為據（見本院 卷第六十八頁），惟前揭文件上並無上開文字之記載，顯係上訴人個人臆測之詞 ，自不足採。
㈩污水處理場部分：查系爭社區之污水處理場係設置於大門口左側假山內，與飲水 池相連，為兩造所不爭，並經原審勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄可稽（見原審卷第 二一二頁），上訴人雖主張設置地點違犯國人對風水之忌諱，且與蓄水池相連， 亦未於廣告圖標明，顯係刻意隱瞞云云，惟查系爭社區係延著山坡而建築，故該 大門口乃為該社區之最低位置，且該污水處理池亦以假山覆蓋，更不易讓外人知 悉，是本件污水處理池之設置地點並無不妥。上訴人主張設理想位置應設於社區 道路尾端旁較低處而遠離迎賓之大門口，並無依據。何況，污水處理池之設置首 重其能否正常運作，其地點尚不會影響一般消費者之購屋意願，上訴人所稱之風 水問題，亦事涉個人觀感，並非一般人所普遍關切，自難課以被上訴人告知之義 務或認以此即認其設置地點有何不妥。況且被上訴人已於銷售廣告圖所繪出污水
處理池位置，雖其上方未以文字標明為「污水處理場」，此為兩造所不爭，惟上 訴人既未於訂約時特別詢問，顯見其亦未以污水處理池之設置地點作為其訂約之 考量，是自不得以被上訴人未特別以文字標示即遽認被告有隱瞞詐欺。至上訴人 又主張該污水處理池與蓄水池相距僅四十五公分，違反台北市自來水事業處「用 水設備設計、施工、檢驗、作業規範」其中圖１－６蓄水池斷面圖所標明之蓄水 池應與污水池距離三公尺以上之規範設計云云，並提出現場照片及前揭台北市自 來水事業處之作業規範為證，惟上訴人所提之前揭作業規範中並未載明依法令規 定蓄水池應與污水池距三公尺，上訴人所引用三公尺之距離實係六十二年台灣省 政府所頒「台灣省自來水用水設備標準第九條」（見本院卷第一宗第二０四頁、 第二０五頁），徵論其已經修正，且與台北市政府所頒「台北市自來水用水設備 標準」之適用地域不同。是尚難以其中所繪蓄水池斷面圖之標示即認依法污水池 應予蓄水池相距三公尺。況且依台北市政府於八十二年修正發佈之台北市自來水 用水設備標準第九條第三項規定：「蓄水池之牆壁、平頂應與其他結構分開，不 得連接，並應保持四十五公分以上之距離」（見本院卷一宗第二七六頁），上訴 人雖稱「其他結構」不包括污水池，惟該標準中並無另行規定蓄水池應與污水池 保持多少距離，是前揭規定所稱之「其他結構」應包含污水池，是縱然上訴人所 稱汙水處理池與蓄水池相距四十五公分屬實（見本院卷一宗第二九一頁、第二九 四頁），被上訴人亦無違反前揭規定之處。又上訴人主張污水處理廠以機械運轉 時必會發出臭味，惟上訴人並未舉證以實其說，尚難憑信，且其亦未舉證蓄水池 有因此遭污水處理池污染之情形，是上訴人稱污水處理池之設計有違衛生原則， 自不足採。上訴人主張污水處理池之設置有瑕疵云云，難以採信。 前後陽台面之材質部分：被上訴人主張依系爭買賣契約附件六約定之材質，前後 陽台牆面應為方塊磚或二丁掛磚，惟被上訴人卻以採礫石權充，經上訴人發函通 知後雖改善，但並未完全改善等語。然查，依合約附件六〔建材設備標準〕陽台 部分係約定：「前陽台牆面貼二丁掛或方塊磚。」，故上訴人稱後陽台亦應使用 二丁掛或方塊磚，顯屬無據。且系爭房屋之前後陽台均使用方塊磚，僅於窗戶下 方修邊部分採礫石等情，亦有上開勘驗筆錄及上訴人提出之照片（見原審卷第二 二七頁）可按，是以，被上訴人自無違約之處。 門窗之材質：依買賣契約附件六建材設備標準有關「門窗」第四項係約定採用「 不鏽鋼發色鋁窗」，並非「不鏽鋼窗」，而被上訴人採用者亦係中國力霸股份有 限公司之不鏽鋼發色鋁窗，此有上訴人並不爭執其真正之中國力霸股份有限公司 備忘錄可憑（見原審卷第一三一頁），足證被上訴人並無違約之處。上訴人主張 依買賣合約約定窗戶為不鏽鋼窗等詞，即無足採。 土地增值稅負擔部分：上訴人主張其簽訂買賣契約時，曾質疑買賣契約第十條第 六項約定之合理性，乃要求修改以交屋時為基準，被上訴人則以社區最高建築物 結構體完成，應即接近交屋，遂將「八十五年六月三十日」修改為「本社區最高 建築物結構體完成」。然被上訴人興建完成時，購買戶發現其瑕疵甚多，致嚴重 延宕交屋時間，是依上訴人爭取修改契約時之真意及誠信公平原則，應計算至交 屋日始合理等語。微論上開約定是否合理，惟此既非標的物之瑕疵，上訴人自不 得以此為由主張同時履行抗辯權。況上開約定既經兩造合意而予以蓋章確認，且
亦無違反法律強制規定或公序良俗，上訴人自不得因嗣後交屋延宕而主張上開約 定條文之真意係以交屋時作為區分土地增值稅應由何人負擔之標準。 Ｄ棟樓梯採光遮雨罩部分：買賣契約書第十五條第二項固約定：「本大樓為求外 觀整潔美觀，甲方（即上訴人）不得於本戶外牆及可能改變房屋外觀之任何地點 ，裝設廣告或鐵窗、鐵架等任何型式之物體。」，惟此僅係規範買受人不得設置 廣告物或類似廣告之商業性使用物而已，採光遮雨罩乃住屋使用之附屬物，性質 有別。況系爭社區Ｄ棟樓梯雖由被上訴人裝設光遮雨罩，但其僅涉及是否屬違章 建築而須拆除之效果，並不因此使系爭房屋之價值或效用減少，且上訴人並非購 買Ｄ棟之房屋，遽以該棟裝設光遮雨罩，即認其購買Ｅ棟之房地有瑕疵，亦無足 取。
綜上，上訴人主張系爭房地有樓梯寬度不足、游泳池與社區大門口之設計與原廣告 圖不符之瑕疵，堪以認定，其餘部分瑕疵之主張，尚非可採。四、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受 人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效 用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項定有明文；因此出賣人就其交付之買賣標 的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出 賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之 債務不履行責任。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適 用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則， 請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年 四月十九日第七次民事庭會議決議參照）。是民法第三百五十四條有關物之瑕疵 擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務 ，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物 於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不 為補正，買受人自得拒絕給付相當之價金（最高法院八十六年度台上字第二八０ 八號判決參照）。查系爭房地因樓梯寬度不足，影響上訴人通行之安全及速度， 且游泳池及社區大門之設計均與原契約約定不符，有減少其價值及契約預定效用 之瑕疵，已如前述，且前揭瑕疵均可認係可歸責於被上訴人所致，故被上訴人除 應負瑕疵擔保責任外，亦同時構成不完全給付，上訴人憑以行使同時履行抗辯權 ，即非無據，查被上訴人於八十七年八月十二日，通知上訴人辦理銀行貸款手續 （見本院卷一宗第一二二、第一二三頁），上訴人旋即委請律師謝易達致函被上 訴人表示行使同時履行抗辯權，八十八年六月二十四日被上訴人以存證信函催告 上訴人繳納房地屋款時，上訴人後以存證信函重申於被上訴人將瑕疵修補前行使 同時履行抗辯權，亦有彼此往來之存證信函三件附卷可憑（見原審卷第四十五頁 至第五十五頁）。而前揭瑕疵於被上訴人催告上訴人繳納屋款時，均未改善，非 惟有照片可佐，且經原審履勘現場屬實，亦有不起訴處分書一件可參（見原審卷 第二二一、第二二二頁、第二一二頁、第三十七頁），且依兩造買賣契約書第四 條第二項之規定，「本買賣合約雖分別約定建物與土地之價款，但仍一個買賣關 係，任何對土地或建物履行事項之違約，視為對全部合約之違約」，是上訴人以 系爭房屋有瑕疵存在，經催告被上訴人補正後仍未改善為由，於交屋前行使同時
履行抗辯，拒絕辦理貸款給付尾款，依揭說明，自屬有據。至被上訴人抗辯兩造 之預定買賣契約書第十條第三項約定：「乙方於甲方付清應繳款（含本約買賣價 款、工程追加款等）、各項稅費、並辦妥貸款手續及未有違約情事時，始將本戶 及本車位之房地產權證件交予甲方。」，第十二條第七項亦明定：「除本戶有重 大瑕疵外，甲方不得拒絕交屋，但乙方應在合理工期內對施工時發現之工程瑕疵 負責修繕或改善。」，第十二條第一項約定：「本戶房屋於領得使用執照後六個 月內交屋（不包括公共設施）．．．．公共設施則於管理委員會成立時由乙方點 交予管委會。」，故上訴人有先為對保、付款之義務，不得以有前揭瑕疵為由主 張同時履行抗辯，拒絕付款云云，惟因前揭第十條第三項係約定上訴人不得於付 清買賣價金前請求給付產權證明，第十二條第七項係約定上訴人除本之有重大瑕 疵外，不得拒絕交屋，同條第一項係規定交屋及公共設施點交之時間，均與上訴 人得否以有瑕疪為由拒絕付款無關，並未排除上訴人依前揭說明所得主張之同時 履行抗辯權亦難認為上訴人有先為付款之義務，是被上訴人認上訴人不得以有瑕 疵為由主張拒絕付款云云，顯不可採。又上訴人雖曾參與於八十八年四月十五日 第六次協調會，該會有達成「新青投資公司同意每坪折讓新台幣壹萬零伍佰元． ．．．各住戶即日起即可向新青公司領取折讓金」之結論，為兩造所不爭，並有 前揭會議記錄可參（見原審卷第八十五頁至九十頁），惟前揭會議紀錄結論第五 點第六項載明：「個別戶問題請新青投資公司繼續追蹤處理」，且證人即當時主 張協調會之議員李慶元亦到庭證稱：上訴人有代表參加，關於結論部分他有提出 其個人權益部分仍有意見，折衷結果我建議加了第六點，請新青公司就個別戶因
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