台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一一○號
上訴人即被上訴人 環泥建設開發股份有限公司
法定代理人 李嘉明
被上訴人即上訴人 甲○○
被上訴人即上訴人 乙○○
右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年一月十六日
臺灣台北地方法院八十八年度重訴字第二六四八號第一審判決，提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○、乙○○後開第二項之訴部分，暨關於反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人環泥建設開發股份有限公司應再給付上訴人甲○○新台幣陸拾萬元、上訴人乙○○新台幣肆拾壹萬貳千元，及均自民國八十八年十二月廿二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○、乙○○其餘上訴駁回。
上訴人環泥建設開發股份有限公司之上訴駁回。第一審關於反訴訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人甲○○、乙○○上訴部分，由上訴人甲○○、乙○○負擔十分之七，餘由被上訴人環泥建設開發股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴人環泥建設開發股份有限公司上訴部分，由上訴人環泥建設開發股份有限公司負擔。
本判決所命給付，上訴人甲○○、乙○○分別以新台幣貳拾萬元、壹拾參萬捌仟元或同面額之台灣銀行可轉讓定期存單為被上訴人環泥建設開發股份有限公司供擔保後得假執行。
事 實
壹、上訴人環泥建設開發股份有限公司（下稱環泥公司）方面：一、聲明：
Ａ、本訴部分：
(一)原判決廢棄。
(二)甲○○應將如附表一所示之不動產移轉登記於環泥公司。(三)乙○○應將如附表二所示之不動產移轉登記於環泥公司。Ｂ、反訴部分：
(一)原判決不利於環泥公司部分廢棄。
(二)廢棄部分，甲○○、乙○○於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、本訴部分：
(一)兩造所訂系爭買賣契約書內文中，或銷售廣告文宣中，並無支句片語涉及系爭房 屋「得合法施作夾層」之具體描述，或「夾層」二字，遑論曾為系爭房屋「能否 施作（合法）夾層」之約定？上訴人除於銷售廣告中載有「月付一萬九起，買挑 高三米五，可裝潢活動樓板，神奇空間一房＋一廳＋一廚＋一衛＋一作室」等詞 外，於同一廣告內文中更載有「十五坪浪漫個性空間挑高三米五可精心裝潢出更
出色的自我天地」等語，同時並搭配散發載有「加即多自動昇降設備、房間立現 」、「挑高屋、一般住家通通適用」、「昇隆高度變化由四○公分至一○○公分 ，可適用於所有場合」等詞之產品說明，衡情應屬「將來裝潢之建議」性質，且 此建議內容明白揭示：此裝潢方式不僅適用於「挑高屋」、且於「一般住家」乃 至於「所有場合」均適用，難謂係在表彰「系爭建物本身之使用效用」亦非在強 調系爭建物之特性，至為顯然。原審一方面認系爭廣告整體效果之廣告文宣及樣 品屋，並不足使具有普通知識經驗之消費者，產生系爭房屋可施作合法夾層之印 象，卻一方面以廣告文宣及樣品屋及處分書、訴願決定書（業經撤銷）為憑，率 為係上訴人對於系爭建物具有「得合法施作夾層」之表徵之認定，且認兩造均應 受此拘束，未免有速斷之嫌。
(二)系爭買賣契約書第七條第二款、附件九房屋局部變更處理辦法第一條等約定，可 知是否裝潢活動昇降樓板，確僅屬環泥公司於銷售時對於甲○○、乙○○所為「 將來裝潢內容之建議」而非對於系爭建物本身「效用之約定」，否則，何以須另 於前揭條款中約明甲○○、乙○○如需將其房屋變更設計或增減設備工程，應經 環泥公司核可後始予施工等語？另甲○○、乙○○所買受之系爭建物平面圖，已 經兩造於締立買賣契約時添附在系爭契約書中作為附件，依該平面圖所示，明顯 並無夾層之設計，為甲○○、乙○○締約時所明知之事項。從而，承前所述，甲 ○○、乙○○如需將系爭建物屋內局部變更或增減設備工程，尚且需申請環泥公 司核可乙情，則於甲○○、乙○○依於前揭約定，向環泥公司申請室內局部變更 並經環泥公司核可施工以前，尚難謂系爭契約已就系爭建物約定有「可合法興建 夾層」之效用至灼。則甲○○、乙○○於民國 (下同) 八十八年七月廿二日以存 證信函主張系爭房屋存在不能合法施作夾層之瑕疵，並催告補正或行使同時履行 抗辯權，藉以拒絕給付買賣價金，即屬無據。故環泥公司以甲○○、乙○○給付 遲延為由，依系爭契約第五條第一項、第十六條第一款前段約定，另於八十八年 十月四日存證信函向甲○○、乙○○聲明解除系爭契約，自有理由。(三)甲○○、乙○○未依前揭約定申請環泥公司辦理設計變更，而在受領系爭建物後 ，將為如何之裝潢，其裝潢是否符合法令之要求，究屬另一問題，非環泥公司所 得過問原審判決認定：許文彬律師有代理環泥公司受甲○○、乙○○行使同時履 行抗辯權通知之權限乙節，似有違誤。甲○○、乙○○固於原審提出：八十八年 九月二十日台北吳興郵局第一六九九號存證信函，主張業已行使同時履行抗辯權 云云，惟依民法第九十五條第一項前段，卷查前揭函之受通知人乃為許文彬律師 ，有原審反証廿六之收件人欄及回執聯可稽。環泥公司既未受領通知，自難謂此 同時履行抗辯權之行使已對環泥公司發生效力，原審判決僅以環泥公司曾授權許 文彬律師處理系爭買賣糾紛，即謂伊有代受抗辯權之意思表示通知之權限，似有 違誤。
Ｂ、反訴部分：
(一)暫代收款並非買賣價金之一部，縱本件依民法第二百五十九條第一項第一款解除 ，環泥公司所應返還者，乃現本於買賣契約所受領之對待給付（即價金），至於 暫代收款係緣於另依委任契約關係而來，於該委任契約尚未解除前，不生返還與 否的問題。
(二)按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依職權酌減至相當之數額，有 民法第二百五十二條明文規定，且有最高法院四十九年度台上字第八○七號判例 可資遵循。是縱本件環泥公司有違約，然環泥公司業將系爭建物建築完成，並辦 妥移轉登記，已為一部履行，甲○○、乙○○因此獲有利益，則甲○○、乙○○ 如解約取回全數價金，即無任何損害可言，原審將違約金酌減至百分之一，並無 不當。
(三)關於甲○○、乙○○主張應獲得合法夾層屋利益部分所為答辯：⒈系爭契約及所 附建物平面圖，並無隻字片語涉及系爭房屋「得合法施作夾層」，既夾層並非系 爭買賣契約之內容，甲○○、乙○○何有無法興建夾層之損害？⒉甲○○、乙○ ○依系爭契約約定移轉買賣價金所有權予環泥公司，就該價金所生孳息利益，原 則上不歸屬甲○○、乙○○，縱依民法第二百五十九條第二款規定解除契約，環 泥公司除返還價金外，並償還法定利息，甲○○、乙○○何來利息損害？⒊甲○ ○、乙○○主張系爭房屋一樓店面租金利益之損害，蓋與本件無關，非屬系爭買 賣履行或不履行所生之利益獲損害。⒋就甲○○、乙○○主張其他利益部分，實 與系爭買賣無關。⒌就甲○○、乙○○主張購買戶被斷頭沒收金額利益部分，屬 於第三人間法律關係，與本件無關。⒍就甲○○、乙○○主張土地增值稅提前轉 嫁購買戶承擔利益部分，係依系爭契約第十二條辦理，環泥公司依約定履行，並 無不當。況土地若有增值，此係土地所有權人之利益，依法律規定所生，並非系 爭買賣履行或不履行所生之利益獲損害。⒎就甲○○、乙○○主張環泥公司詐欺 本棟夾層屋金額部分，環泥公司否認詐欺行為，亦否認受有夾層屋金額之利益， 且本項主張，亦與系爭買賣履行與否無關。(四)關於甲○○、乙○○主張財產損害部分所為之答辯：⒈甲○○、乙○○主張未作 合法夾層之損害、未能依約交屋出租之租金損害、未能獲得銀行利息之損害，均 與前揭財產上利益之主張重複。就甲○○、乙○○主張支出費用之損害，則與本 件無關。⒉非財產上損害部分，系爭買賣屬契約之法律關係，與人格權之侵害無 關。
(五)環泥公司 否認系爭買賣存在任何瑕疵及詐欺情事，已於原審詳述。貳、上訴人甲○○、乙○○方面：
一、聲明：
Ａ、本訴部分：上訴駁回。
Ｂ、反訴上訴部分：
(一)原判決關於甲○○、乙○○反訴敗訴部分廢棄。(二)右開廢棄部分，環泥公司應給付甲○○新台幣（下同）二百九十萬七千六百元， 及自八十八年十二月廿二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)右開第一項廢棄部分，被上訴人應給付乙○○二百零一萬四千六百元，及自八十 八年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(四)右開第二項、第三項請求，甲○○、乙○○願提供現金或同額之台灣銀行可轉讓 定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、本訴部分：
(一)本件違約者係環泥公司，並非甲○○、乙○○。八十五年五月十一日環泥公司經 理方瑞宏當場向甲○○、乙○○保證系爭房屋可施作合法夾層屋，並指示交付包 括系爭自動升降設備等廣告予甲○○、乙○○，則環泥公司辯稱「建議」施作夾 層屋，顯非實在。甲○○、乙○○訂屋時，先有方員保證，嗣後有環泥公司於八 十七年十二月三日通知可施作合法夾層函，且有台北市政府建管處八十七年十二 月廿三日函釋系爭建物係非法違建夾層屋，及市政府於八十八年三月卅一日北工 建字第八八三○七三八八○○號函釋，證明系爭房屋列屬「台北市違建夾層屋處 理方案」規定內，列入分期分類拆除，則環泥公司無法給付合法夾層屋已確定， 環泥公司甚於八十七年十二月三日來函，及八十八年三月來電，可由八十八年度 偵字第一七六○六號可證。上訴人故意不依消費者保護法第十一條及施行細則規 定，將「給付合法夾層屋」列入系爭買賣契約，違反同法第廿一條、廿二條，則 環泥公司主張自屬無據。
(二)上訴人環泥公司並無依法解除買賣契約，請求回復環泥公司系爭房地所有權移轉 登記之權，此有民法第三百五十四條明揭其旨。甲○○、乙○○向環泥公司買受 系爭房屋，兩造約定環泥公司應給付「可合法施作夾層之房屋」及依約定無瑕疵 之房屋，因而系爭房屋不具兩造上開約定之效用而存有瑕疵，環泥公司就該等瑕 疵自負有補正之義務。惟甲○○、乙○○於八十八年九月十六日接獲環泥公司八 十八年九月十四日催告限期給付買賣價金之存證信函前，早於八十八年七月廿二 日即以存證信函催告，但環泥公司並未補正，甲○○、乙○○又於八十八年九月 廿日以存證信函催告環泥公司補正瑕疵，並主張同時履行抗辯權拒絕給付買賣價 金，自不發生遲延責任之違約問題。從而，環泥公司以甲○○、乙○○給付遲延 價金違約為由，依合約書第五條第一項、第十六條第一款前段約定，於八十八年 十月四日以存證信函向甲○○、乙○○聲明解除契約並沒收已付價金，於法顯有 未合，是環泥公司主張系爭買賣契約業已解除，並據此依民法第二百五十九條第 一款規定，請求甲○○、乙○○將系爭不動產所有權移轉登記予環泥公司，依法 顯屬無據。
(三)環泥公司於八十八年九月十四日以環字第○四○號函通知，關於系爭房屋已委由 許文彬律師為環泥公司全權代表，則甲○○、乙○○於八十九年九月廿日存證信 函（一六九九號）向環泥公司代理人許文彬律師催告表示補正瑕疵，並主張同時 旅履行抗辯權拒絕給付買賣價金，自對環泥公司發生效力。Ｂ、反訴上訴部分：
(一)原判決既認定甲○○、乙○○合法解除契約，請求返還價金有據，則依民法第二 百五十九條第一項第一款，環泥公司仍應返還暫代收款（預估費用），分別為五 萬七千六百元予甲○○、五萬七千六百元予乙○○。關於環泥公司重大惡性詐欺 部分，約為：
⒈環泥公司於八十五年興建系爭房屋前，未向台北市建管處申請夾層屋執照，卻故 意詐欺消費者購買。
⒉環泥公司副理（現任經理）方瑞宏於工地現場坐鎮指揮時，明知未向台北市政府 申請夾層屋之建造，竟向甲○○、乙○○保證樓高四‧一五米，可施作一層合法 夾層屋。
⒊環泥公司明知系爭房屋使用執照不得興建合法夾層屋，卻於八十七年十二月三日 函告甲○○，自使用執照核發四個月內，應完成隔層裝潢，並拍照送市政府存查 ，以完成夾層屋手續云云，顯係故意詐欺。
⒋系爭房屋交屋日原為八十八年七月一日，然環泥公司經理方瑞宏於八十八年三月 初電告甲○○、乙○○完成交屋手續，並施作夾層裝潢甚至保證合法，此係蓄意 詐欺之行為，不可原諒。
⒌八十九年二月廿二日刑事檢察署偵訊筆錄及錄音帶內容可證：環泥公司確有故意 詐欺。
⒍系爭房屋樓地板面積四○○‧七五平方公尺，而環泥公司設計超出三‧○三平方 公尺，法定容積率為四六○‧七七％，而環泥公司設計短少○‧○四％，法定容 積率業已用盡，依現行法令，無法以變更設計方式申請補建夾層，瑕疵無可補正 ，環泥公司仍以口頭保證、書函發給、施作非法樣品屋，詐欺消費者購買。 ⒎環泥公司於八十五年販賣系爭房屋預售屋時，傳單宣稱十五坪智慧空間，勝過郊 區廿一坪家居二房的享受，然十五坪房屋，扣除公共設施面積，再受容積率及建 蔽率影響，室內面積僅為九坪多，如不施作夾層，如何創造廿一坪家居二房？證 明環泥公司系爭廣告故意詐欺消費者。
⒏環泥公司以精美夾層之樣品屋欺騙消費者。
⒐環泥公司於銷售期間發散「加即多自動昇降設備」資料九張，由上開資料右上角 蓋有「環泥建設開發股份有限公司」及前揭廣告屋室內之配置，環泥公司故意告 知消費者購屋後可施作夾層。
⒑環泥公司違反公平交易法，經該會於八十九年三月卅日公處字第○三九號對環泥 公司施予處分，經訴願審議委員會於八十九年七月廿八日（八九）公訴字第○二 五五九號、八九公訴決字第○九三號將其訴願駁回在案，可見環泥公司確實有故 意詐欺消費者之事實。
(二)系爭房屋違約之處甚多，除未依約建造合法夾層屋、樓高不足四‧一五米、無法 懸掛側懸式廣告招牌、本棟後陽台增設鋁門窗及冷氣外移，尚有： ⒈環泥公司未依建字第三一一號Ａ２－５「竣工圖」施工，原應在甲○○、乙○ ○夫妻大門安裝「ＳＤＩ電動鋼捲門」，及應在乙○○店面防火巷內安裝「ＳＤ Ｉ乙種電動鋼捲門」，然環泥公司均違約未有裝設，僅以電動鐵捲門、落地大玻 璃窗應付了事。按「竣工圖」乃是建築完工後向建管處核報之建築圖，不能任意 更改，環泥公司辯稱未裝設「鋼捲門」，乃是配合法令之變更或配合基地外觀而 變更設計，純屬臨訟編造之詞，並無依據。又系爭房屋於八十七年九月完工，「 竣工圖」應於該時完成，呈報建管處，則竣工圖編號應為八七年，環泥公司卻擅 自更改為「建字第三一一號」，殊屬違法。
⒉系爭建物樓高不足四‧一五米：依松勤街五號一樓（即Ｂ７一樓）樓地板厚度為 一二‧七公分，室內淨高三九四公分，凱聚磁磚F4605(40×40公分) 之厚度為○ ‧七公分，水泥砂漿厚度為一‧○三公分，合計為四○八‧四三公分。依松勤街 七號一樓（即Ｂ８一樓）樓地板厚度為一○‧七公分，室內淨高三九四公分、凱 聚磁磚F4605(40×40公分) 之厚度為○‧七公分，水泥砂漿厚度為一‧○三公分 ，合計為四○六‧四三公分。
⒊乾式施工法確實無法懸掛懸側式懸式廣告招牌，系爭房屋屬住商辦公大樓，甲○ ○、乙○○所購為商業店面，因而直立式廣告招牌（又稱側懸式廣告招牌）之設 置，為商業界所必備，為此甲○○、乙○○請示台北市政府公寓大廈科，信義計 劃區可否設置側懸式廣告招牌，又乾式施工法無法掛上側懸式廣告招牌，如何處 理時，該科於民國八十九年三月四日以北市工建寓字第八九六二二九三六○○號 函覆稱：台北市信義計劃區可設置側懸式廣告招牌，惟需依相關法規辦理，因而 本件環泥公司空口辯稱信義計劃區不能架設直立式廣告招牌，依法無據；且乾式 施工法之施工方式，應責由承包廠商研擬施工方法再行施做。因此環泥公司應為 購買戶設想，請承包廠商研擬施工方法補行施做，使全體一樓店面可掛直立式廣 告招牌。
⒋本棟後陽台增設鋁門窗及冷氣外移，顯已違約：系爭建物Ａ棟後陽台每戶增設鋁 門窗及冷氣外移，是屬兩造不爭之事實，在增設鋁門窗上有一橫排「黑色塑膠調 整之排氣窗」、「排氣窗中有一圓形金屬排氣管」，二者均為冷氣外移。依系爭 房屋契約書附件六大樓管理公約第五條第十一款之規定：本大樓之外觀及公共設 施，應按建方設計交屋時之原貌，永久維護使用，各住戶不得因個別需要，自行 加以破壞、變更、違章後增改使用。及第七條第一款之規定：本約房屋室外裝飾 部份，為求本大樓整體之協調與配歲，買方同意絕不要求變更，並不得要求賣方 為其將來加蓋之準備或違建之施工。本件現在Ａ棟後陽台增設鋁門窗及冷氣外移 ，是由環泥公司二次施工所為；環泥公司之行為，除已違背上開契約之精神及大 樓美觀外，更已觸犯建築法規，嚴重破壞基地外觀。(三)環泥公司違約，應依系爭契約第十六條所載，按房地總價款百分之廿違約金予甲 ○○、乙○○，系爭房地買賣總價分別為一千五百萬元及一千零三十萬元，依據 上開約定，環泥公司自應分別給付甲○○三百萬元及乙○○二百零六萬元之違約 金。系爭房地買賣契約於八十五年訂立，環泥公司，屬台南幫統一集團八大關係 企業之一，系爭房地買賣合約書均由環泥公司擬定條款，相較甲○○、乙○○乃 小學老師，屬經濟上之弱者，毫無選擇餘地均按照環泥公司所擬定的合約條款簽 訂，依約履行合約，按期給付價款。而約定違約金係環泥公司按當時一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，審慎判斷後訂為條款，卻因惡性詐 欺情事，故意違約屬實等（及甲○○、乙○○購買本件房地之利益獲得合法夾層 屋之利益、一樓店面租金之利益、購買房屋未來漲價之漲價利益）、環泥公司不 依約交付房地之利益（獲得甲○○、乙○○所繳的房地價款及暫代收款之利息收 入及其運轉之高利、未施作夾層屋之利益、詐欺本棟夾層屋金額之利益、購買戶 被斷頭沒收金額之利益、土地增值稅提前轉嫁購買戶承擔之利益）、一般客觀事 實（夾層屋之理賠，依學者、建築師、營造業及個案鑑定，至少在房地總價一成 以上至二成五）、社會經濟狀況（安定繁榮）、當事人所受損害（本案因環泥公 司違約致使甲○○、乙○○到處請教、交涉、奔波所支出之指導費、交通費、規 費、打字等費，以及甲○○、乙○○精神、心理、身體等所受之一切損害），理 應由環泥公司依約賠償之，並有最高法院四十九年台上字第八○七號判例、五十 一年台上字第一九號判例可參。然原判決違背民法第二百五十二條、民法第二百 五十條第一項法理，將本件違約金酌減至「百分之一」，實違反最高法院五十一
年臺上字第一九號、最高法院四十九年臺上字第八○七號等判例意旨，顯有認事 用法之違誤。
(四)本件甲○○、乙○○財產上利益損失：⒈甲○○、乙○○應獲得合法夾層屋之利 益，依學者、建築師、營造業及個案鑑定，至少在房地總價一成以上至二成五， 則環泥公司不依約交付房地，甲○○可得利益為一百五十萬元至三百七十五萬元 、乙○○可得利益為一百零三萬至二百五十七萬五千元，此有甲桂林不動產鑑定 公司之鑑定報告所載未施合法夾層屋之補償金額、李淂璋教授統計施作夾層屋之 房地售價金額、中山國小建築師家長、營造業家長實際查得施作夾層屋之房地售 價金額所統計。⒉甲○○、乙○○應獲得利息收入，甲○○為一百零四萬四千九 百廿五元、乙○○為七十二萬零八百四十二元。⒊甲○○、乙○○應獲一樓店面 租金之利益，甲○○可獲系爭一樓Ｂ７租金利益六十一萬五千零八十元、乙○○ 可獲系爭一樓Ｂ８租金利益四十八萬五千零五十六元。本件甲○○、乙○○其他 利益，包括享受購買房屋未來漲價生活快樂之精神利益及漲價利益，甲○○為一 千一百九十二萬一千元、乙○○為九百四十萬八千元。(五)本件甲○○、乙○○之一切損害：⒈財產上損害，有未作合法夾層屋之損害，甲 ○○為二百十八萬一千一百五十元、乙○○為一百六十八萬一千六百五十元；未 能依約交屋出租之租金損害，甲○○為六十一萬五千零八元、乙○○為四十八萬 五千零五十六元；未能獲得利息之損害，甲○○為一百零四萬四千九百廿五元、 乙○○為七十二萬零八百四十二元，及相關支出費用十三萬八千六百廿元。⒉精 神上損害，甲○○因此胃痛、下痢、失眠、精神損害估計為二千萬元，皆因環泥 公司多次惡性詐欺故意違約（事實同前）加害甲○○、乙○○所導致。(六)環泥公司不履行交付房地所獲利益重大：⒈環泥公司可獲得未施作夾層屋之利益 ，就甲○○部分，環泥公司可獲利一百五十萬元至三百七十五萬元；就乙○○部 分，環泥公司可獲利一百零三萬至二百五十七萬。⒉環泥公司可獲利益收入利益 ：就甲○○部分，環泥公司可獲利一百零四萬四千九百廿五元；就乙○○部分， 環泥公司可獲利七十二萬零八百廿元。⒊購買戶被斷頭沒收金額之利益，如第三 人張家瀛遭沒收一百多萬元。⒋土地增值稅提前轉嫁買戶承擔之利益，依系爭買 賣契約書第九條、第十二條，本件土地產權過戶，應於八十八年七月一日交屋， 然環泥公司早於八十七年十二月十四日辦妥移轉登記，強迫甲○○、乙○○等支 付八十八年土地增值稅，估計獲利達一百六十二萬二千一百六十四元。⒌環泥公 司詐欺本棟夾層屋金額之利益，高達一億三千萬元。(七)環泥公司行為嚴重違反下列法規，足證環泥公司行為，嚴重違法，環泥公司自八 十四年八月廿八日取得建築執照，八十五年銷售房屋，以致八十七年十月十九日 竣工取得使用執照，均違反相關法規規定，則環泥公司於八十七年十二月三日發 函甲○○、乙○○施作合法夾層屋，並非好意通知，而是詐欺。⒈台北市違章建 築處理辦法。 ⒉台北市政府當前取締違建措施。⒊行政院公平交易法。⒋消費 者保護法暨施行細則。⒌內政部營建署建築設計施工編第一百六十四條之一。(八)環泥公司應無一部履行情事，縱環泥公司有一部履行，然因給付瑕疵甚多，且有 惡性重大詐欺，引起甲○○、乙○○之損害至鉅，顯然全未依約履行，因而環泥 公司之一部履行，全無意義及價值，本案應視為環泥公司全未履行。且自八十五
年五月十一日簽約迄今，甲○○、乙○○未領取系爭房屋鑰匙，亦未居住或休息 ，全由環泥公司上鎖，則環泥公司辯稱建構完成，辦理所有權移轉登記，然有何 用？甲○○、乙○○何利之有？如何是一部履行？(九)本件以利息計算，甲○○、乙○○自八十五年五月七日至八十八年四月五日繳納 價金共三年，以臺北銀行利息自五‧○五％至六‧八％，本件環泥公司係故意違 約且預謀詐欺，自應賠償。
(十)環泥公司辯稱甲○○、乙○○如得解約，因而所得之利益，及甲○○、乙○○得 解約而取回全部價金，並附加利息，已無任何損害而言。然訂金、簽約金、開工 款、結構體完成款（本係八十七年七月五日繳納，環泥公司卻提早於八十七年二 月五日繳納，上開金額與利率均高，例如訂金部分，八十五年五月七日繳納卅四 萬元，乙○○繳廿四萬元，二者年利率均為六‧八％；簽約金部分，八十五年五 月十一日甲○○繳納八十六萬元，乙○○繳五十九萬元，二者年利率均為六‧八 ％；開工款部分，八十五年九月十四日甲○○繳八十六萬元，乙○○繳五十九萬 元，二者年利率均為六‧四五％；結構體完成款部分，八十七年二月五日日甲○ ○繳卅四萬元，乙○○繳廿四萬元，二者利率均為六‧二五％。以上所繳金額， 甲○○佔去全部所繳價金五八‧三九％以上，而乙○○佔去五八‧二四％；其餘 分期付款部分，年利率均高在六‧一％至六‧七五％。因而本件如得解約，只能 依照法定年利率五％計算，兩者利息收入相距甚遠。 理 由
壹、本訴部分：
一、本件環泥公司起訴主張：甲○○、乙○○於八十五年五月十一日分別向環泥公司 訂購「ＹＥＳ世貿」大樓Ｂ７棟一樓、Ｂ８棟一樓，各訂有「預定房屋土地賣賣 契約書」，其第五條第一項規定，甲○○、乙○○應於環泥公司通知繳款期限內 ，以現金或即期支票繳付，如經催告十天內仍未繳付時，視為違約，即應依第十 六條規定處置。茲該大樓已全部竣工，環泥公司於八十七年十二月十四日將門牌 台北市○○區○○街五號、七號房屋連同基地及共同使用部分產權，分別移轉登 記予甲○○、乙○○，甲○○、乙○○自應依約繳清價金及各項稅費，並辦理交 屋。詎甲○○、乙○○竟諉詞推託屢催置之不理，環泥公司乃於八十八年九月十 四日委請律師許文彬去函催告，促其限期繳清所有價金、稅費，並辦理交屋，詎 甲○○、乙○○逾期仍不辦理，環泥公司乃依契約第十六條第一款前段之規定， 於八十八年十月四日去函聲明解除契約，沒收甲○○、乙○○已繳價金，並請甲 ○○、乙○○於解約函到十五日內將上開不動產所有權移轉登記返還環泥公司， 然甲○○、乙○○迄今仍拒辦理。按契約解除時，當事人雙方負回復原狀義務， 由他方受領之給付物應返還之，因本於民法第二百五十九條第一款規定，請求： ㈠甲○○應將座落台北市○○區○○段五小段四二地號土地，面積一二○一平方 公尺，所有權持分萬分之九七，連同其上六二二號建物，門牌台北市○○區○○ 街五號，面積四五、六七平方公尺所有權全部及七二八號建物面積二六八六三三 平方公尺所有權持分萬分之九六及七三○號建物，面積一○三○、七九平方公尺 ，所有權持分萬分之廿五，移轉登記予環泥公司。㈡乙○○應將所有座落前開地 號土地，所有權持分萬分之七三，連同其上六二三號建物，門牌台北市○○區○
○街七號，面積三五、九八平方公尺，所有權全部，及七二八號建物，面積六八 六、三三平方公尺，所有權持分萬分之廿四，及七三○號建物，面積一○三○、 七九平方公尺，所有權持分萬分之十九，移轉登記予環泥公司。二、甲○○、乙○○則以：依兩造買賣契約之約定，環泥公司應給付得合法興建夾曾 之房屋，環泥公司推案時亦以此為訴求吸引消費大眾，不料系爭房屋不能合法興 建夾層屋，甲○○、乙○○係受詐欺而購買，且系爭房屋不具備契約預定效用而 有瑕疵，又系爭房屋具有樓高確不足四米一五、無法懸掛直立式廣告招牌、未裝 設鋼捲門等瑕疵，甲○○、乙○○已於八十八年十二月十八日以存證信函撤銷因 受詐欺而為買受系爭房地之意思表示，並因甲○○、乙○○就系爭買賣契約以環 泥公司有給付不能、不完全給付之情事，為解除買賣契約之意思表示。再者，甲 ○○、乙○○於交屋前發現不能合法興建夾層屋，曾於八十八年四月六日、八十 八年四月十九日、八十八年五月三日、八十八年七月二十二日四度以存證信函請 求環泥公司解決，並於八十八年四月二十三日、八十八年五月七日、八十八年七 月七日三度聯合多人前往環泥公司會談，但環泥公司均不具誠意解決，後又於八 十八年七月一日交屋前發現環泥公司不依鄭秋榮建築師設計之八四建字第三一一 號竣工圖擅改「鋼捲門」為「鐵捲門」，以致未交屋前即已生銹，復不安裝乙○ ○（松勤街七號一樓）邊間防火巷之「鋼捲門」與「樓高不足」「無法裝設側懸 式廣告招牌」等諸多瑕疵，且經甲○○、乙○○以存證信函於八十八年六月二十 五日、八十八年九月二十日、八十八年九月二十七日、八十八年十月十二日、八 十八年十一月一日五次催告，但環泥公司均置之不理，依民法第二百五十四條之 規定，當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於 期限內仍不履行者，甲○○、乙○○得解除契約，系爭本案建物環泥公司既無法 給付得合法興建夾曾之房屋，屢經催告不補正瑕疵，渠違約在先，故環泥公司來 函要求甲○○、乙○○給付買賣價金時，甲○○、乙○○均以買賣標的有瑕疵及 不完全給付，一再去函加以抗辯，環泥公司卻置之不理，因而甲○○、乙○○拒 絕繳納買賣價金並無不當。另按買賣係互負債務之契約，於他方當事人未為對待 給付前，得拒絕自己之給付，今環泥公司就甲○○、乙○○去函置之不理，甲○ ○、乙○○自不負延遲責任，是環泥公司主張其已於八十八年十月四日以律師函 行使契約解除權，解除系爭買賣契約，自屬於法無據；因而系爭契約在有效存續 中，甲○○、乙○○依法解除契約，並無違誤等語。資為抗辯。三、查環泥公司主張其與甲○○、乙○○各訂立「預定房屋土地賣賣契約書」，約定 甲○○、乙○○各以總價一千五百萬元、一千零三十萬元向環泥公司購買系爭房 地，環泥公司已依約將系爭房地移轉登記予甲○○、乙○○，甲○○、乙○○卻 未繳清所有價金、稅費，並辦理交屋，經環泥公司於八十八年九月十四日委請律 師許文彬去函催告限期繳清價金辦理交屋，逾期仍不辦理，環泥公司乃於八十八 年十月四日去函聲明解除契約及沒收甲○○、乙○○已繳價金，並請甲○○、乙 ○○於解約函到十五日內將上開不動產所有權移轉登記返還環泥公司等事實，業 據提出預定房屋土地買賣契約書、土地及建物所有權狀、交屋通知單、交屋繳款 明細表、許文彬律師事務所八十八年九月十四日致環泥公司催告函及掛號回執、 許文彬律師事務所八十八年十月四日致原告解約函及掛號回執、土地登記謄本、
八十八年度房屋繳款書、建物登記謄本、北市稅捐稽徵處信義分處八十七年十一 月八日北市稽信乙字第八七○二八○五五○○號函等件為證，且為甲○○、乙○ ○所不爭執，固堪信為真實。惟甲○○、乙○○抗辯環泥公司解約不合法，並以 前開情詞置辯。
四、按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約 定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵。凡出賣之特 定物，其物之價值、效用或品質欠缺者，均屬之。又民法第三百五十四條有關物 之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物 之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之 特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人 仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於 複雜，損及買受人之權益。查甲○○、乙○○向環泥公司買受系爭房屋，兩造約 定環泥公司應給付「得合法施作夾層之房屋」，故本件首應審酌者為系爭房屋是 年五月十一日分別訂立預定房屋土地買賣契約書，由甲○○、乙○○向環泥公司 預購「ＹＥＳ世貿」樓高四米一五之一樓店舖即Ｂ７棟一樓及Ｂ８棟一樓，甲○ ○、乙○○各已支付價金四百十一萬元（含稅款計四百十六萬七千六百元）、二 百八十五萬元（含稅款計二百九十萬七千六百元），已如前述。環泥公司銷售「 ＹＥＳ世貿」廣告載有「月付一萬九起，買挑高三米五，可裝潢活動樓板，神奇 空間一房＋一廳＋一廚＋一衛＋一工作室」、「市心特區內面積四米以上，十五 坪智慧空間，勝過郊區二十一坪家居二房的享受」、「十五坪浪漫個性空間挑高 三米五可精心裝潢更出色的自我天地」等詞，並搭配散發「加即多自動昇降設備 ，房間立現」（一般俗稱油壓活動式夾層屋或活動樓板）之廣告產品說明（附有 各式裝設圖片、中華民國專利證書）載有：挑高屋、一般住家通通適用（特別醒 目標明）；適用範圍中載有：「挑高屋（樓高三米以上）」、「樓高三米四、三 米六、四米六之挑高屋」、「店面」；產品說明中載有：「昇降高度變化由四○ 公分至一○○公分，可適用於所有場合」等詞，並於工地現場建造二間樣品屋供 客戶參觀。又環泥公司於興建「ＹＥＳ世貿」大樓中，因台北市政府於八十六年 八月十三日函頒「台北市政府違建夾層屋處理方案」分別就刻正在申請建照者、 已領建照尚未申報開工者、已領建照施工中未領使用執照者及已建夾層屋者訂定 處理方案，且命環泥公司就系爭建案依該方案切結報備，環泥公司並於同年九月 十三日向台北市政府工務局完成辦理報備，惟該局僅核准系爭建物一樓部分之報 備，將一樓違建夾層屋暫列入分類分期依序處理，而二樓以上部分因樓高不足三 、六公尺，不予核准，倘其涉及室內夾層違建，應即查報拆除。嗣環泥公司於八 十七年十月二十日取得使用執照，於同年十二月三日發文通知甲○○謂「台端所 購樓層為本大樓之壹樓，設計樓四米五，前經台北市政府要求應予列管；亦即申 請使用執照前需完成結構技師、消防機關等之簽證，今本公司已依規定自費申辦 相關簽證完竣，故能如期順利取得使用執照。台北市政府為執行建物使用管理， 針對前開簽證時效有特別規定：自使用執照核發日起四個月應完成「隔層裝潢」 事宜，並拍照提報市政府存查。以十月取得使用執照起算，至遲應於八十八年二 月底前完成之（農曆年前）；逾期，前開簽證作廢。屆時倘台端仍需辦理「隔層
裝潢」，則將無法另為申辦相關簽證工作，所施設之「隔層」勢必遭市府列為違 建。」，另系爭房屋因無法興建合法夾層，甲○○、乙○○主張環泥公司詐欺、 給付不能及不完全給付，於八十八年十二月十八日發函環泥公司撤銷、解除系爭 買賣契約等事實，有反訴原告提出「ＹＥＳ世貿」廣告單、「自動昇降設備，房 間立現」廣告單、環泥公司銷售小姐介紹樣品屋時之照片、預定房屋土地買賣契 約書、繳款明細表、環泥公司八十七年十二月三日函、台北市政府工務局八十七 年十二月二十三日書函、台北市政府工務局八十八年三月三十一日書函、台北市 政府工務局使用執照、甲○○、乙○○申請書及建築管理處書函、樣品屋拍攝照 片、台北市政府八十八年十一月二十六日書函、胡小琴申請書及八十九年一月十 一日台北市政府建築管理處書函、張勝東申請書及八十九年一月七日台北市政府 建築管理處書函、橫向剖面圖、行政院公平交易委員會處分書及訴願決定書等件 為證，亦為兩造所不爭，復有原審向台北市政府工務局建築管理處函查系爭建案 報備施作夾層屋之相關資料在卷可稽，堪信為真實。茲應再審究者，厥為兩造約 定環泥公司應給付之標的是否為「得合法施作夾層之房屋」，而系爭房屋是否確 實不能合法興建夾層？如是，甲○○、乙○○據以主張詐欺而撤銷買賣契約，及 主張房屋瑕疵、環泥公司不完全給付、給付不能而解除買賣契約，是否有據？五、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一 百五十三條第一項定有明文。當事人意思合致之內容為何？應綜合過去事實及一 切證據資料為斷定之依據。廣告原則上係屬「要約引誘」之性質，消費者保護法 第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務 不得低於廣告之內容。」云者，僅屬行政機關為管制消費秩序公平所為之措施， 固不能依此逕認廣告當然構成契約內容之一部，惟若依相關證據資料，堪認該作 為吸引顧客購買欲望之廣告內容，嗣後確經雙方當事人合意約定為給付內容者， 縱未形諸書面契約之文字，當事人雙方仍應受其拘束。經查：(一)甲○○、乙○○購買之系爭房屋面積甚小，扣除公設面積約在十至十三坪之譜， 若採單層設計之方式，能使用空間甚為狹隘，惟由環泥公司廣告標榜「月付一萬 九起，買挑高三米五，可裝潢活動樓板，神奇空間一房＋一廳＋一廚＋一衛＋一 工作室」、「市心特區內面積四米以上，十五坪智慧空間，勝過郊區二十一坪家 居二房的享受」、「十五坪浪漫個性空間挑高三米五可精心裝潢更出色的自我天 地」等詞，及搭配散發「加即多自動昇降設備，房間立現」之廣告產品說明（附 有各式裝設圖片、中華民國專利證書）載有：挑高屋、一般住家通通適用（特別 醒目標明）；適用範圍中載有：「挑高屋（樓高三米以上）」、「樓高三米四、 三米六、四米六之挑高屋」、「店面」；產品說明中載有：「高度變化由四○公 分至一○○公分，可適用於所有場合」等詞，並於銷售現場建有二間夾層設計樣 品屋，一為固定夾層，一為油壓活動式夾層屋（即上揭加即多自動昇降設備）， 且有銷售人員現場公開操作說明供客戶參觀（有甲○○、乙○○所提樣品屋實景 照片、行政院公平交易委員會處分書、訴願決定書在卷可稽，環泥公司辯稱二間 樣品屋均為加即多自動昇降設備設計裝潢乙節為不可採）等情。參以環泥公司將 上開廣告文宣置於銷售現場，供客戶參考取閱，於銷售現場所展示實景樣品屋， 固屬邀約引誘之性質，然按一般社會觀念，客戶於購買房屋之際所注意者，除價
格之外，房屋之室內可使用面積為重要考量因素，甲○○、乙○○受此邀約之引 誘後，進而與環泥公司銷售人員洽談買賣，並簽訂契約，環泥公司雖主張廣告文 宣、樣品屋僅供參考，惟以房屋使用面積狹小之情形，系爭房屋得否為夾層使用 乃預售屋買賣契約之要素，亦為買賣雙方甚為重視之處，在系爭房屋及預售屋尚 未建成之際，銷售人員持此廣告文宣並輔以樣品屋之夾層空間設計為甲○○、乙 ○○解說，甲○○、乙○○於銷售人員解說之後，認為系爭房屋得以夾層方式充 裕利用空間，始決定與環泥公司簽約，足證上開廣告文宣所載及樣品屋所顯示之 夾層屋特性已成為兩造所合致意思表示內容之一部，因而該廣告文宣、樣品屋， 雖未負於買賣契約之內，亦已屬契約文件之一部分，兩造自應受其拘束。環泥公 司雖以銷售現場所設置之兩間樣品屋及相關海報均係針對二樓以上之住家而為之 廣告，與甲○○、乙○○所買受之一樓店舖無涉等，抗辯兩造未以「得施作夾層 」作為約定給付之內容云云。然查，銷售廣告載有「買挑高三米五，可裝潢活動 樓板，神奇空間一房＋一廳＋一廚＋一衛＋一工作室」等詞，至多僅能證明環泥 公司以「可裝活動樓板」來引誘客戶購買二樓以上房屋之促銷手法，尚難據此謂 廣告中已表明一樓（挑高四米一五）不得施作夾層之意思，何況現場樣品屋非只 展示活動樓板夾層屋（加即多自動昇降設備），尚有展示固定式夾層屋，均未標 示僅二樓以上方可施作或僅限於住家使用，客戶參觀洽詢時，環泥公司亦未告以 有此區別，加上現場散發之「加即多自動昇降設備，房間立現」廣告文載：「挑 高屋、一般住家通通適用（特別醒目標明）」，適用範圍中載有「挑高屋（樓高 三米以上）」、「店面」，產品說明中載有「高度變化由四○公分公分至一○○ 公分，可適用於所有場合」等詞，並附圖片顯示各種場所之各種裝設方式，均足 令甲○○、乙○○認為其所購買者係可合法興建取得夾層屋之建物。再者，倘一 樓不得施作夾層（不管係固定式夾層或活動樓板夾層），環泥公司何須依「台北 市政府違建夾層屋處理方案」規定切結報備，何以於八十七年十二月三日通知提 醒甲○○於時限內完成「隔層裝潢」事宜？足見環泥公司所辯廣告僅二樓以上之 住家可施作夾層，與甲○○、乙○○所買一樓店舖無涉云云，顯不實在，要無可 採。環泥公司否認其負有給付「得施作夾層房屋」之義務，殊難謂合；又室內裝 潢之格局固屬建議性質，夾層之施作固應由承購戶自行為之，惟如前述，環泥公 司僅不負「施作夾層」之義務，並非不負給付「得施作夾層之房屋」之義務，環 泥公司所辯，即非可採。
(二)環泥公司於政府明令取締夾層屋後，就系爭建物一樓部分依「台北市政府違建夾 層屋處理方案」向台北市政府工務局切結報備，該局將一樓違建夾層屋暫列入分 類分期依序處理。而環泥公司於八十七年十月二十日取得使用執照後，於同年十 二月三日即發函通知提醒甲○○依規定期限內完成「隔層裝潢」事宜，此有甲○ ○提出八十七年十二月三日通知書一紙為證，觀諸該通知書所載「台端所購樓層 為本大樓之壹樓，設計樓四米五，前經台北市政府要求應予列管；亦即申請使用 執照前需完成結構技師、消防機關等之簽證，今本公司已依規定自費申辦相關簽 證完竣，故能如期順利取得使用執照。台北市政府為執行建物使用管理，針對前 開簽證時效有特別規定：自使用執照核發日起四個月應完成「隔層裝潢」事宜， 並拍照提報市政府存查。以十月取得使用執照起算，至遲應於八十八年二月底前
完成之（農曆年前）；逾期，前開簽證作廢。屆時倘台端仍需辦理「隔層裝潢」 ，則將無法另為申辦相關簽證工作，所施設之「隔層」勢必遭市府列為違建。」 ，益認系爭房屋「得施作夾層」確為兩造契約約定之內容，環泥公司確負有交付 「得施作夾層」之房屋之義務，否則環泥公司豈需切結報備，豈需通知提醒甲○ ○、乙○○施作「隔層裝潢」時限？甲○○、乙○○又何以一再去函相關主管機 關查詢可否施作夾層屋（包括固定式或活動樓板）？環泥公司雖抗辯伊係以售後 服務之立場協助承購戶云云，惟依前通書函之內容，顯非單純售後服務，環泥公 司所辯殊難憑信。
(三)至於兩造約定內容之「夾層施作」，究指合法夾層或包括違建夾層在內？參諸八 十五年間兩造訂約時政府機關尚未明令取締室內夾層，社會大眾包括建商在內， 就室內夾層係屬違建而非裝潢乙事並無認識，而環泥公司銷售房屋當時，就夾層 之施作乃視為「室內裝潢」並據以建議甲○○、乙○○，且系爭契約書並無任一 條文揭櫫夾層係屬違建之意旨等情，實難認為兩造明知夾層係屬違建而訂立買賣 契約，是故，兩造約定就系爭房屋所得施作之夾層，應係「得合法使用之夾層」 ，絕非違建之夾層。
六、甲○○、乙○○主張系爭房屋不能合法施作夾層乙節，固為環泥公司所否認，並 抗辯所建議之加即多自動昇降設備係活動樓板之裝潢，非一般夾層屋之構建，用 意乃圖展現更多樣之室內裝潢設計規畫以適應不同生活品味之消費大眾，且台北 市政府工務局覆函購買戶胡小琴、張勝東等人雖謂「本案台端擬施作依建商推薦 之加即多自動昇降樓板，倘如涉及室內違建夾層，依本府違建查報作業原則之規
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