臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第七二八號
上 訴 人 僑果實業股份有限公司
法定代理人 陳清福
訴訟代理人 劉邦寧
被上訴 人 頂順工程有限公司
法定代理人 姚玉連
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十六日台灣台北
地方法院八十八年度訴字第三八五九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠證人孫方珍雖於原審證稱上訴人委託其設計時，並未交付系爭銷售建材表及銷售 海報，為上訴人與被上訴人與證人間，乃分屬不同之契約關係，上訴人縱未交付 銷售建材表及銷售海報與證人，未必代表上訴人未將之交付被上訴人，原審據此 推論上訴人亦未將銷售建材表及銷售海報交付被上訴人，實屬率斷。 ㈡系爭銷售建材表及銷售海報為本工程圖說之一部分，其所列之工程項目自屬被上 訴人承攬之工作範圍。又上訴人於本工程招標時，確已交付係爭銷售建材表及銷 售海報予被上訴人。
㈢本件承攬合約之總價應為新台幣（下同）五千八百三十七萬五千一百二十九元， 於八十四年一月二十四日決標時，被上訴人報價最低為五千八百三十七萬五千一 百二十九元，本合約之總價金即應為此數額。惟被上訴人勾串上訴人承辦人員， 以詐欺方式將報價抽換，至上訴人誤認被上訴人得標金額為六千二百萬元，以此 金額與之簽約，然上訴人已撤銷此被詐欺之意思表示，故被上訴人就承攬工程合 約價金應僅五千八百三十七萬五千一百二十九元整。超過之三百六十二萬四千八 百七十一元部分，被上訴人應無請求權。
㈣雙方就十八萬七千零八十五元部分，已達成折讓之合意。 ㈤系爭冷熱水管接頭、彎頭應以銷售建材表所載之不鏽鋼管或無氧銅管施作，上訴 人並未指示被上訴人得改以鍍鋅彎頭及接頭施作。 ㈥本工程並未完工，遑論有驗收合格之事實。退言，如任本工程已完工並驗收完畢 ，上訴人因工程預期應有逾期罰款，上訴人爰就被上訴人請求工程款之範圍內主 張抵銷。
㈦由證人李振容與周懋廷之證言可知本案工程實際尚未全部完工。 ㈧上訴人因工程施作，遭管委會求償之項目金額計有：地下商場自動灑水系統三十
萬元、地下室垃圾冷凍處理系統五十萬元、樓層空調機電水塔系統維修二十萬元 、冷熱水管接頭非不銹鋼配件一百六十萬元、衛浴設備部分非阿爾卑斯五十萬元 、智慧型監控系統五十萬元、洗臉盆不堪使用四十萬元，以上合計三百六十六萬 元，此損害發生係因被上訴人未依約完工所致，上訴人主張就此金額與其所得請 求之工程款債權抵銷。
㈨工作物瑕疵請求權之時效，因本件工程為土地上工作物，依民法第四百九十九條 規定為五年，與一般承攬工作物之瑕疵請求權依同法第四百九十八條時效為一年 ，尚有不同。
㈩被上訴人主張上訴人已付工程款為五千八百五十五萬七千九百十五元，尚有工程 款三百四十四萬二千零八十五元（其中包括保固款一百二十四萬元未給付）。然 被上訴人則主張未付之工程款僅有尾款二百零一萬五千元及保固金一百二十四萬 元，其中差額十八萬七千零八十五元，即被上訴人提出由上訴人製作營業人銷貨 退還進貨退出或折讓證明單上所載出折讓金額加計營業稅後之數額。本次折讓過 程，乃被上訴人原係開立一紙八十六年九月五日含營業稅共四十萬三千元之發票 請款，因部分承購戶不需配置冰箱等設備，而被上訴人亦未將冰箱等設備交付， 雙方同意此部分予以折價，故上訴人乃開立一紙面額二十一萬五千九百一十五元 ，八十六年十九月十二日到期之支票，及差額十八萬七千零八十五元，品名載為 合江市場工程款（第五期）之營業人銷貨退還進貨退出或折讓證明單交付，經被 上訴人無異議予以收受，事後亦未見被上訴人將此折讓證明退還或主張不同意折 讓，顯見雙方當時已就此部分之工程款達成折讓之協議無疑。在多次請款過程中 ，僅有該第五期請款，就未付部分出具折讓單，顯見折讓單金額並非屬保留未付 款，而確係雙方合意折讓抵銷工程款。
被上訴人之主張，意圖脫免違約責任不足採： １上訴人於施工過程中，曾就水管接頭未採不銹鋼材質之缺失，向被上訴人提出質 疑，被上訴人卻利用上訴人承辦人員因離職，不甚了解承攬契約內容，於八十七 年十一月三日工務協調會中，主張不銹鋼管另件現場施作材料與送審公司材料規 格符合，然其所提出送審型錄，為八十四年五月十五日，當時兩造尚未簽約，焉 有先確認施工材料型錄之理。故被上訴人主張不銹鋼管另件現場施作材料，與送 審公司材料規格符合，意圖推卸違約責任實無可採。 ２被上訴人其餘未施作部分，均以施工圖說中並未載明，而主張非屬契約工程範圍 。然依工程承攬合約書第十條第四項、正瑋工程顧問有限公司於消防設備工程施 工說明書中，亦均有關於自動灑水系統之記載，足見自動灑水系統之施作於施工 說明書中，已有詳細記述，自屬契約範圍無疑。被上訴人竟稱自動灑水系統於施 工圖說中並未載明，非屬其應施作工程範圍，其主張明顯與事實不符。添 ３被上訴人對另設有南京東錄地下一樓管理委員會，亦知之甚詳，而被上訴人明知 點交工作，應分別與南京東錄大廈管理委員會及南京東錄地下一樓管理委員會進 行，縱認已有驗收點交之意，亦僅係屬地面樓之管委會所出具，尚不能代表地下 一樓商場管理委員會，亦已完成點交。然被上訴人卻以移花接木手法，主張其「 原告為確實做好售後服務，於南京東錄大廈驗收移交確認書上，請該大廈管理委 員會日後若有發現有關本工程施做之任何缺失、修繕事項，不吝告知原告。惟原
告迄今並未接獲被告提出之南京東錄地下一樓管理委員會函件。」，蓋其所通知 者既係三樓以上之管委會，並非地下一樓管委會，又如何能謂經其通知，進而主 張其可免責。
４被上訴人雖一再主張上訴人未將銷售海報，房屋預售契約列入工程承攬合約，亦 未提供設計師參考。然上訴人係於八十三年十月間先行預售，與承購戶之買賣契 約中，已附有銷售建材表。且由被上訴人於原審主張「工程招標估價需知第十二 條係規定廠商估價，需符合本案之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以達到公 平交易法，並辦理完成交屋。上開規定係就廠商之估價予以規範，要求廠商提供 建材之品質及規格，需符合被告之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免被告 有虛偽不實廣告之糾紛；並非規定被告在銷售建材表及銷售海報所列之項目，均 為原告承攬之工程範圍」，亦可確認其於投標前已明瞭銷售建材及銷售海報之建 材項目、品質及規格，且被上訴人派駐於該工地之工程人員黃振堅於八十三年十 月廿八日，亦向訂購系爭地下一樓編號Ｒ４５號商場攤位乙戶，有房屋預定買賣 合約書，顯見被上訴人主張並無足採。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：房屋預定買賣契約書、工程承攬合約書 、工程招標估價須知、新雅、合江市場住宅大樓新建工程送審型錄封面、消防設 備工程施工說明書、喬果企業工程會議記錄表、南京東錄大廈驗收移交確認書、 工程標單、發票、簽呈單及扣款明細、施工說明書等影本為證，並聲請訊問證人 李振容、周懋廷、孫方珍。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭工程是否完工驗收，保固期限屆滿：
１被上訴人依工程承攬合約書第二十二條第二款之約定，會同上訴人交屋於上訴人 之客戶。上訴人請被上訴人通知南京東錄大廈管理委員會相關公共設施暨住戶保 固期屆滿一年，並會同南京東錄大廈管理委員會共同確認保固期已屆滿壹年。 ２被上訴人於八十七年十二月二十三日，致南京東錄大廈管理委員會之函件，係指 保固期滿後之服務，並非工程完工驗收。
３上訴人與其客戶訂立之房地預售買賣契約、上訴人給其客戶之銷售海報，均未列 入上訴人與被上訴人合約內容，亦非合約之附件，且亦未給與委託設計之技師事 務所作為設計之基礎。
４上訴人辯稱南京東錄地下一樓管理委員會，並非公寓大廈管理條例之管理委員會 ，而自稱地下一樓管委會主委之林顯德證稱：發電系統、備用電源系統不能用， 但所提出收據，卻為鐵門、消防栓、排煙罩、鐵架、消防廣播系統、水電材料、 機電工程工資、美化商場、空調、水電、垃圾處理系統、消防灑水系統、內部維 修費、燈管、路燈、路燈按裝費等收據，顯不相符。 ５宏蕣實業有限公司負責人詹益欽證稱：上訴人提出之收據係偽造的。 ６上訴人又辯稱代被上訴人墊付應施作或應改善「公共設施」部分之費用二百六十 六萬元與管委會，但其提出之上訴人與周懋廷簽署之協議書及南京東錄大廈管理 委員會向建方求償金額統計一覽表，其中大樓冷熱水管「接頭」非不鏽鋼配件，
約八十戶，每戶二萬元，要求補貼一六０萬元；衛浴設備非阿爾卑斯系列，八十 戶，每戶二千元，要求補貼十六萬元；洗臉盆不堪使用，約八十組，每組五千元 ，要求補貼四十萬元。該冷熱水管「接頭」、衛浴設備、洗臉盆之數量均為八十 組，顯然係供住戶個別專用，而非供全體住戶共同使用之公共設施。因此，上訴 人之抗辯與其提出之證據，顯有不符。冷熱水管接頭、衛浴設備、洗臉盆，被上 訴人均依上訴人之送審型錄工程標單施作。
７監視系統部分，係「加裝」，並非上訴人與被上訴人合約範圍內。 ８南京東錄大廈驗收移交確認書，包括地下一樓商場。 ９上訴人辯稱於八十八年四月二十九日、八十八年十月二十二日，才發現系爭工程 部分未施作、部分有瑕疵云云，遲至工程完工後三年才發現，顯與常情有違。 ㈡關於是否逾期完工：
１上訴人領取使用執照之日期是八十五年九月二十四日。 ２上訴人將六樓Ｂ２、Ｂ３、Ｂ５三戶合併為一戶，由三個水表變更為一個水表， 必須變更設計圖，並於八十五年十月三十日經台北自來水事業處審查合格，有台 北自來水事業處八十五年十月三十日85北市水供字第一三八三五號函可徵。上訴 人於八十五年十一月三日將變更後之設計圖交給被上訴人。被上訴人必須將牆面 敲掉，重配室內管路（不但是六樓Ｂ２、Ｂ３、Ｂ５，而且包括六樓到屋頂管道 間），待配管完成後再封磚。被上訴人於八十五年十一月二十日完成後，送建築 師蓋章，重新申請送水。上訴人公司於八十五年十二月六日繳費，自來水公司於 八十五年十二月十四日送水完成，有上訴人公司劉副理得男簽署之工程洽辦單可 參。因為本件大樓係使用二萬二千伏特之高壓電，聲請台電公司送電，必須提出 電氣負責人之證照資料。因此，被上訴人催請上訴人提供電氣負責人之證照資料 ，有八十五年十月十七日工程會議紀錄表可參。上訴人於八十五年十月二十一日 提供電氣負責人證照，被上訴人立即於八十五年十月三十日完成送電，上訴人於 取得使用執照後變更設計圖，而且遲延交付電氣負責人證照資料，致使送水送電 慢了幾天，但這是可歸責於上訴人之事由。
３上訴人委請之電機技師並於八十五年十二月十八日同意支付被上訴人送水送電完 成款，有請款計價單可徵。依合約第六條第三項之約定，上訴人應於送水送電後 ，進行初驗之動作。但上訴人在完成送水送電之前，即急於交屋，於八十五年十 月交屋已達二十餘戶。上訴人於工程請款單上，原區分「公司初驗合格」（第五 十二期）、「公司複驗合格」（第五十四期）、「交屋完成」（第五十五期）。 但因急於交屋，故要求將工程請款單上之第五十二期、第五十四期、第五十五期 即初驗、複驗及交屋三個動作合而為一，以交屋比率支付「初驗、複驗及交屋款 」，有請款計價單、工程請款單可稽。因此，上訴人係將「初驗」「複驗」及「 交屋」三個動作合而為一，並未單獨做「初驗」的動作，顯然不得主張被上訴人 違反合約第六條第三款逾期完工。
４八十六年十月十四日，是指合約第二十三條約定之工程正式驗收合格及通知客戶 交屋日，即保固期之起算日，並非指完工日。此外，依合約第二十三之約定，個 別住戶部分，於交屋日起保固期起算，均早於八十六年十月十四日。公共設施部 分，於管理委員會成立後，才進行驗收之動作。八十六年十月十四日是指管理委
員會就公共設施完成驗收之日期，並非對個別住戶部分。 ㈢關於是否勾串上訴人公司承辦人員抽換投標單： １否認勾串上訴人公司承辦人員抽換工程標單，上訴人就其主張應負舉證責任。 ２上訴人提出之二張工程標單，其中一張未蓋上訴人公司任何印章，是被上訴人投 標時填寫的標單。另外一張蓋有上訴人公司法定代理人之印章作為騎縫章，是合 約上之工程標單。投標時，尚未簽約，上訴人不可能在任何一張工程標單上蓋章 。因此，上訴人主張在發包卷宗發現二張工程標單云云，顯屬不實。 ３本件工程標單係上訴人所製作，並非被上訴人所製作。八十三年十一月三十日係 上訴人製作、發出本件工程標單之日期，並非被上訴人製作工程標單之日期。 ４上訴人製作之水電、空調工程標單有九十多張，被上訴人必須逐項填寫，合計得 出總工程費。被上訴人若僅抽換一紙總工程費之工程標單，其金額勢必與其他工 程標單之合計不符。
５本件合約，並非依「比價結果」得標，而是經過「議價程序」簽約。否則，依工 程招標估價需知第七條之規定，本件合約之簽約日，應於決標日起七日內即於八 十四年一月三十一日簽約，為何遲至八十四年六月十九日才簽約？被上訴人當時 參加上訴人公司二件工程，即本件工程及興雅市場工程，二件工程分別投標，但 一起議價、簽約。投標比價之結果，僅上訴人知道。被上訴人不可能如上訴人所 辯稱在比價得標後再變更金額。
㈣關於承攬之「工程範圍」：
１被上訴人依合約、工程標單項目及工程圖說施作完畢，並無義務「加做」合約工 程範圍外之項目。
２上訴人於原審所列施作錯誤及尚未施作工程項目，有顯著不同。 ３被上訴人於八十四年六月十九日與上訴人訂立二份契約，即合江市場新建工程合 約與興雅市場新建工程合約，其內容幾乎完全相同。上訴人於興雅市場案，亦要 求被上訴人「加」做一氧化碳監測系統、區域監測系統、垃圾冷凍處理設備等， 被上訴人以其非合約範圍予以拒絕。依上訴人出資委請台北市電機技師公會協助 勘驗工程品質及驗收報告內容，可知停車場監視系統等並非被上訴人合約工程範 圍內。
４黃振堅購買攤位係其個人行為，與被上訴人無關。 ㈤關於差額十八萬七千零八十五元：
１從合江市場新建工程請領款明細表上記載，發票請款日八十六年九月五日，工程 款二一五、九一五元，實際已領工程款五八、五五七、九一五元，未付工程款合 計三、四四二、０八五元。及八十七年十一月九日請款計價單上記載，本期請款 金額二、二０二、０八五元，工程餘款一、二四０、０００元，並非如上訴人所 辯稱之未付工程款僅有二、０一五、０００元、保固款一、二四０、０００元， 可證被上訴人並未同意折價。
２上訴人辯稱部分承購戶不需配置冰箱，而被上訴人亦未將冰箱交付云云，顯然不 實，請上訴人舉證以實其說。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：工程會議記錄表、南京東錄大樓管理委 員會函文、使用執照領照日期章、台北自來水事業處函文、工程洽辦單、請款計
價單、台北市電機技師工會鑑定報告書等影本為證。 理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：其於八十四年六月十九日向上訴人承攬施作合江市場 新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程，其已於八十六年十月 十四日完成上開工作，並且於八十七年十月十四日保固期滿一年，經上訴人在八 十八年一月八日，會同南京東錄大廈管理委員會驗收移交確認在案。惟上訴人尚 有二百二十萬二千零八十五元工程尾款及一百二十四萬元保固款，尚未給付與被 上訴人，屢經催告，上訴人仍拒不付款。為此爰依承攬契約第五條及民法第四百 九十條、第五百零五條之規定，請求上訴人給付三百四十四萬二千零八十五元， 及其中二百二十萬二千零八十五元，自完工日即八十六年十月十四日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；其中一百二十四萬元，自保固期滿即八十七年 十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。二、上訴人則以：本件之總價應為五千八百三十七萬五千一百二十九元，被上訴人勾 串上訴人承辦人員，以詐欺方式將報價抽換，更改金額為六千二百萬元，上訴人 已撤銷此被詐欺之意思表示，故超過之三百六十二萬四千八百七十一元部分，被 上訴人應無請求權。又被上訴人應證明系爭工程已經驗收，且完成交屋方可請求 上訴人給付工程款。再者，被上訴人尚有未完成工程、或工程施作有瑕疵，另保 固期間尚未屆滿，被上訴人無權請求上訴人給付工程款。況上訴人已給付五千八 百七十四萬五千元工程款，被上訴人同意折讓十八萬七千零八十五元，只有工程 尾款二百零一萬五千元、及保固金一百二十四萬元未付，被上訴人請求之金額， 亦有錯誤。又被上訴人未施作之工程及有施作卻有缺失之工程，經上訴人通知被 上訴人施作及修繕，詎為被上訴人所拒，上訴人乃與南京東錄大廈管理委員會及 南京東錄地下一樓區管理委員會協商，賠償三百六十六萬元，依據工程承攬契約 第二十二條第一項、工程招標估價需知第十二條及第十八條約定及民法第四百九 十三條第二項規定，上訴人自得請求損害賠償，並與被上訴人請求給付之工程款 主張抵銷等語，資為抗辯（原審除部分利息外，為被上訴人勝訴之判決，上訴人 就其敗訴部分，提起上訴）。
三、被上訴人主張其於八十四年六月十九日，與上訴人簽訂「工程承攬合約書」，承 攬施作上訴人之「合江市場新建工程」中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調 工程等情，已據其提出工程承攬合約書為證（見原審卷第八至十三頁），並為上 訴人所不爭執，堪信為真實。惟兩造對於系爭工程之工程總價、是否完工驗收、 交屋、保固期滿、工程尾款金額及工程瑕疵賠償等項，則爭執激烈，上訴人並為 主張抵銷之抗辯，究以何者為可採，茲分述於次： ㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院四十 八年台上字第八八七號判例參照），本件被上訴人主張兩造系爭工程總價為六千 二百萬元（含營業稅），實際已領工程款為五千八百五十五萬七千九百一十五元 ，未付工程款為三百四十四萬二千零八十五元（含保固金一百二十四萬元）等情 ，有被上訴人提出之工程承攬合約書可稽（見原審卷第八至十三頁），上訴人除 辯稱被上訴人同意折讓十八萬七千零八十五元外，亦自認尚有工程尾款二百零一
萬五千元、及保固金一百二十四萬元未付屬實，是被上訴人主張本件系爭工程總 金額為六千二百萬元，足堪採信。上訴人辯稱總價應為五千八百三十七萬五千一 百二十九元，被上訴人勾串上訴人承辦人員抽換標單，更改金額為六千二百萬元 ，超過之三百六十二萬四千八百七十一元部分無請求權云云，尚無可取。 ㈡按請求履行債務之訴，被上訴人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責 任，若上訴人自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由 上訴人負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院二 十八年上字第一九二○號判例參照）。經查本件系爭工程總價為六千二百萬元， 且屬總價承包，不另辦理追加減等，有該工程承攬合約書可參，上訴人否認系爭 工程總價為六千二百萬元，並無可取。復據被上訴人提出之合江市場新建工程請 領款明細表所示，上訴人迄初驗、複驗及交屋完成止，已付工程款為五千八百五 十五萬七千九百十五元，尚有工程款三百四十四萬二千零八十五元（其中包括保 固款一百二十四萬元）未給付等情。上訴人自認其業給付五千八百七十四萬五千 元，尚有工程尾款二百零一萬五千元、保固金一百二十四萬元未付屬實，並有其 提出計算書可稽（見原審卷第七六頁證一號），有如前述。故兩造就已給付之工 程款差額十八萬七千零八十五元，與被上訴人提出之由上訴人製作營業人銷貨退 回進貨退出或折讓證明單上所載退出折讓金額加計營業稅後相符。上訴人就此部 分金額辯稱：「．．．關於折讓單所開的金額十八萬七千零八十五元，因為被上 訴人不得請求這部分金額，所以我們就開了折讓單．若原告欲主張此部分的金額 ，應舉證證明。」等語（見原審卷第一九七頁筆錄）。上訴人既承認有此部分之 工程款，則對於為何被上訴人不得請求這部分金額，依舉證責任分配原則，應由 上訴人負舉證責任，上訴人辯稱被上訴人領取此部分之金額，應負舉證證明云云 ，自無可取。是被上訴人主張上訴人確實尚有工程款三百四十四萬二千零八十五 元（其中包括保固款一百二十四萬元）未為給付等語，即非無據，上訴人之抗辯 即無可採。
㈢上訴人再辯稱本工程並未完工，遑論有驗收合格。縱使本工程已完工並驗收完畢 ，上訴人因工程逾期有逾期罰款，就被上訴人請求工程款之範圍內主張抵銷云云 。被上訴人否認逾期，並稱系爭工程業已於八十六年十月十四日完工，並於八十 七年十月十四日保固期間屆滿一年等語。查：
１依工程承攬合約書第二十二條「工程驗收」⒉約定：「工程全部完竣後，於甲 方（即上訴人）交屋於承購戶時乙方（即被上訴人）應會同辦理，承購戶提出 修繕意見時，乙方應負責於指定期限內修改完善。凡驗收所需人工、工具及搭 架等概由乙方供給。」、⒊約定：「驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列 為工程重大缺點，應視為未完工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期 罰款處理。」等語，有前揭該工程承攬合約書可參。 ２上訴人會同南京東錄大廈管理委員會於八十六年五月九日辦理第一次驗收，列 舉應修繕之缺失事項；於八十六年八月二十六日辦理第二次驗收，列舉尚待上 訴人與南京東錄大廈管理委員會協調之事項；於八十六年十月十四日上訴人傳 真南京東錄大廈管理委員會驗收備忘錄給被上訴人，並通知被上訴人驗收完成 日期為八十六年十月十四日等情，均有被上訴人提出之驗收記錄、南京東錄大
廈管理委員會第二次點交協調會議記錄、南京東錄大廈管理委員會驗收備忘錄 等在卷足稽（見原審卷第一二一至一二四頁本院卷第五三至五六頁），上訴人 對文書之真正亦不爭執。證人李振容即上訴人工務員於本院證稱：（在八十七 年十一月三日，兩造開公務協調會，提示紀錄）「紀錄是我寫的。討論缺失的 改善，只有討論過程，沒有結果。」，又（第一項及第六項何意？）「第一項 是僑果公司要求的，第六項是頂順公司的要求。有四人參加協調會。」，「會 議記錄第一項是僑果公司的意思。公司是要辦結算，但是要頂順公司把後面兩 項工程完成，因為公司認為工程很久了，想要結案，所以要他們把工程完成。 」；證人周懋廷即管理委員會主任委員於本院證稱：「確認書是頂順公司寫好 後請我們委員會蓋章，內容照點交清冊的點交為準，點交清冊沒有的，就不在 確認之內。」，「驗收完畢是驗收完畢，但是當時還是有些缺失，在我們委員 會的立場，如果他們同意替我們修復缺失，委員會就會蓋章。」，「驗收包括 公設、私人，私人的設備有些有完成，有些沒有。」，「移交清冊有的就有包 括公設。」，「地下一樓是商場，二、三樓是地下停車場，驗收清冊有的，就 包括在確認書裡面。」，「系爭大樓除了我們管理委員會以外，還有商場管理 委員會，屬於分區管理委員會。」，「管理委員會在用印時，大小章及負責人 的章都會蓋，通常管理委員會大小章兩個章都會蓋的。」，「大章是行政委員 保管，主任委員章我在保管。」，「蓋確認書的章，是我蓋的。」，又「八十 七年十二月八日函，是我們管理委員會發函的沒錯，說明一，我指的是來確認 這些設備的功能。公文發了之後，後來有來處理，第二項有些配件如銅接頭有 些不符，所以不在驗收範圍，我們問頂順公司，頂順說不是他們的事，第三項 都有來配合處理，第四項通風設備沒有來改善，」，「有收到上證五號這個函 。他們向我保證說該做的都會做，所以後來我就給了確認書。這個函有點像切 結書的意思。頂順公司給我的感覺，我們請他們來做的話都會來做。」，「他 們隸屬於我們之下屬於區分委員會，因為一棟大樓只能有壹個委員會。他們有 過兩次代表來參加我們委員會的開會。」等，有筆錄可稽（見本院卷第二○三 至二○九頁筆錄），足見其會議紀錄及確認書之真正，是被上訴人主張前述驗 收過程中，被上訴人均有會同上訴人、承購戶方面（即南京東錄大廈管理委員 會）辦理驗收，且由承購戶提出修繕意見，確認書等語，即堪採信。 ３兩造復於八十七年十一月三日召開工程協調會，作成工程會議記錄表，其中會 議內容摘要第五點已明確表示：「請頂順公司（即被上訴人）發函通知南京東 錄大廈管委會相關公共設施暨住戶保固期屆滿壹年，如有瑕疵請於五日內列表 修繕。」等語，有上訴人提出之僑果企業工程會議紀錄表足按（見原審卷第三 一頁）。又觀諸被上訴人提出之八十八年一月八日南京東錄大廈驗收移交確認 書內容記載：「頂順工程有限公司承攬南京東路大廈（代表人：僑果實業股 份有限公司）之水電、空調，消防等工程業於全部竣工完畢，並於八十七年十 月十四日止保固期已屆滿壹年，另各戶室內部分亦已屆滿保固期壹年。為確 求服務良好之目的，日後貴大廈有關本工程施作之任何缺失、修繕事項，尚祈 惠知，以儘速處理。」等情，有該南京東錄大廈驗收移交確認書可稽（見原審 卷第十四頁），顯均與工程承攬合約第二十二條工程驗收⒉約定驗收係在工程
完竣後於上訴人交屋予承購戶時，被上訴人應會同辦理等程序相符；更與兩造 八十七年十一月三日工程協調會議內容一致，由此移交確認書，更可知系爭 工程除公共設施外，併同各承購戶各戶室內部分，亦均已驗收、保固期滿。況 上訴人對於此驗收移交確認書上所蓋用之上訴人公司印文已自認係屬上訴人所 有無誤（見原審卷第二二○頁筆錄），是驗收移交確認書為真正，堪可認定。 ４依首揭工程承攬合約書第二十二條工程驗收⒊約定，倘在驗收過程中，上訴人 發現被上訴人系爭工程施作有瑕疵者，應列為重大缺點，並視為未完工，且可 向被上訴人請求逾期罰款。惟上訴人於「驗收過程中」，除系爭工程契約所未 約定者外，上訴人並未表示有工程重大缺失、瑕疵之情，而被上訴人拒絕修繕 情事，故兩造業依約辦妥工程驗收手續，顯然至明。 ５查上訴人對系爭工程並未為瑕疵之抗辯，經原審闡明後，上訴人始表示「回去 再統計」（見原審卷第二一九頁），嗣上訴人呈報稱：被上訴人未施作之工程 計有：⑴地下商場自動灑水系統（依買賣契約未施作）⑵地下室垃圾冷凍處理 系統（依銷售海報未施作）⑶智慧型監控系統（依買賣契約未施作）；另被上 訴人有施作，但缺失部分為：⑴樓層空調機電水塔系統維條⑵冷熱水管接頭非 不銹鋼配件⑶衛浴設備部分非阿爾卑斯系列⑷洗臉盆不堪使用等語（見原審卷 第二五九、二六○頁呈報狀），其呈報狀業經自行表明係依買賣契約未施作等 語，非依承攬契約。其後又辯稱：其曾在八十八年四月二十九日對被上訴人表 示尚有⑴冷熱水管均採不銹鋼管或無氧銅管之彎頭及接頭，⑵提供可擴充性之 數位交換機及電子影像視訊會議系統之預留管路及空間，⑶採用豪華美觀壁掛 式送風機，搭配可調式溫度控制器，達到舒適之生活空間，⑷停車場設置一氧 化碳監測系統、區域監視系統，⑸每戶設置電腦警報緊急求援系統，⑹公共區 域並無統一燈光控制，由管理中心統一維護及管制未完工等語。並提出其八十 八年四月二十九日函為證（見原審卷第三二八頁）。惟上訴人八十八年四月二 十九日函件所指⑴至⑹應施作者，係指本於「工程招標估價需知第十二條」、 「建材設備說明」，而認屬被上訴人應施作之工程範圍。但兩造在工程承攬合 約書第三條工程範圍約定為：「給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程（ 詳如合約所附估價單及施工圖說並符合相關法令及甲方《即上訴人》之銷售建 材）」等；而依證人孫芳珍即受上訴人委託辦理系爭合江市場機電、空調工程 設計之人，於原審八十八年十二月六日準備程序期日到場結證稱：「（被上訴 人訴訟代理人問：設計前上訴人是否有把銷售海報、銷售建材表供證人設計之 用？）受委託設計時並無收到，所有的設計需求均與上訴人、建築師討論。． ．．」、「我是大概八十三年六月三十日與上訴人訂立委託設計契約，在八十 四年農曆年前設計完畢，因上訴人言（稱）在過年後要發包。」等語（見原審 卷第一○六至一○七頁筆錄），可見上訴人為銷售合江市場而與承購戶訂立之 買賣契約、銷售海報、銷售建材表，無論係在交付證人孫方珍設計時，或兩造 工程承攬契約訂立時，均未提供與證人孫方珍、被上訴人以為參酌。而房地預 售買賣契約、銷售海報並非契約之一部分，亦非契約之附件，此觀諸工程承攬 合約書第三十條所載附件內容，即可得知，是上訴人依其與客戶所簽訂之買賣 契約、或銷售海報、銷售建材表等，指摘被上訴人未施作或有瑕疵，自無可取
。
６就工程招標估價須知第十二條規定：「本工程之圖說若有未註明但為施工上所 必須或慣例上應有，承包人均須照做不另加價，若圖說有互異不明之處，則由 本公司解釋之，並得以任何一項為依據，承包人均應秉指示辦理，不得推諉或 要求加價，廠商估價並需符合本案之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以達 到公平交易法，並辦理完成交屋，總價承包不得辦理任何追加事宜。」等，此 乃係就廠商（即被上訴人）招標「估價」予以規範，要求廠商提供建材之品質 及規格，需符合上訴人之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免上訴人有虛 偽不實廣告之糾紛；並非規定上訴人在銷售建材表及銷售海報上所列之項目， 均為被上訴人承攬之工程範圍。蓋兩造對於工程範圍業已在工程承攬合約書第 三條約定明確。故上訴人以此工程招標估價須知第十二條規定，即謂銷售海報 、上訴人與承購戶間買賣契約內容，均屬被上訴人承攬之工程範圍，實屬無據 。故上訴人前開指摘被上訴人有未施作之工程：⑴地下商場自動灑水系統（依 買賣契約未施作）⑵地下室垃圾冷凍處理系統（依銷售海報未施作）⑶智慧型 監控系統（依買賣契約未施作），及八十八年四月二十九日上訴人函件指陳之 ⑵至⑹等項目，顯非被上訴人承攬之工程範圍，被上訴人自無施作之義務，至 為明顯。上訴人雖辯稱依慣例被上訴人有作義務云云，但上訴人並未舉證以實 其說，自無可取。上訴人又辯稱被上訴人派駐於該工地之工程人員黃振堅於八 十三年十月廿八日，向上訴人訂購系爭地下一樓編號Ｒ４５號商場攤位乙戶， 有房屋預定買賣合約書，為被上訴人所明知云云，但黃振堅向上訴人訂購商場 攤位，縱使有買賣合約書，亦屬其個人之事，不因此成為兩造系爭承攬契約之 一部分，其主張並無足採。
７至於冷熱水管接頭、彎頭非不銹鋼配件乙節，原設計採用不鏽鋼管或無氧銅管 ，嗣後被上訴人改以鍍鋅彎頭及接頭施作，此兩造並不爭執，上訴人雖辯稱被 上訴人利用上訴人承辦人員因離職，不甚了解承攬契約內容云云，但依工程承 攬合約書第十五條之約定，系爭工程所用材料，須經上訴人監建人員查驗材料 ，並認為合格後才使用經認可之材料。又上訴人於被上訴人施工時，就冷熱水 管之彎頭及接頭所用材料，並無異議，均未見上訴人為否認。且上訴人於前述 八十七年十一月三日工程會議紀錄表內容摘要更載明「有關不鏽鋼管另件， 現場施作材料與送審公司材料規格符合」，足徵，上訴人對於被上訴人施作之 材料業已認可合格，上訴人之抗辯核無可取。
８關於停車場設置一氧化碳監測系統、區域監視系統之施作部分，依前開工程會 議記錄表內容摘要記載：「合江市場只要公司（即上訴人）辦理完工結算款 之後，頂順公司（即被上訴人）願意無條件承做．．．」等語，惟就上訴人公 司已否辦理完工結算款，並未見上訴人舉證以實其說，且其會議紀錄記載「① 加做．．．②加做．．．」，既言「加做」，自非其契約所約定，是被上訴人 主張其無施作此等監測、監視系統工程之義務，即屬可採。 ９綜前所述，上訴人辯稱被上訴人工程施工有瑕疵、部分未完工，未驗收，並主 張以對被上訴人之逾期罰鍰為抵銷之抗辯云云，均不足採信，被上訴人主張系 爭工程業已於八十六年十月十四日完工，並於八十七年十月十四日保固期間屆
滿等語，應堪採信。
㈣上訴人另提出台北市政府消防局消防安全設備檢查記錄表，並辯稱系爭工程水電 消防檢查並未合格，是並未完工驗收云云。然此消防安全設備檢查記錄表檢查日 期為八十八年十二月七日，業主則為王永龍而非被上訴人，有其提出之檢查紀錄 表可稽（見原審卷第一四五頁），並無法證明與系爭工程有關連。況消防設備係 建築物設備（建築法第十條），建築物主要設備與設計圖樣相符者，主管機關才 發給使用執照（建築法第七十條第一項）。系爭合江市場建物於八十五年八月二 十四日經台北市政府消防局會勘複查合格，於八十五年九月十四日取得使用執照 ，有被上訴人提出之台北市政府消防局消防安全設備檢查記錄表、系爭建物使用 執照可稽（見原審卷第一七二、一七三頁及第二二九、二三○頁；第六七、六八 頁），足證消防設備早已合格，是上訴人此部分所辯亦無可取。 ㈤依工程承攬合約第五條付款辦法第三項約定：「全部工程經驗收合格併交屋完成 後付足總價百分之九十八，於百分之二保留做為工程保固金，俟保固期滿後無息 發還．．．」，是被上訴人請求上訴人給付工程款，自應俟驗收合格及交屋完成 方可請求，而上訴人於保固期滿後，亦應給付百分之二保固金。本件系爭工程已 驗收合格，有如前述。再依據卷附被上訴人提出，為上訴人所不爭之請款計價單 、合江市場新建工程交屋完成百分比計算表、請款明細表（見原審卷第五三至五 八頁），在八十六年三月十一日業已交屋達百分之八十一點二，於八十七年六月 十八日則交屋完成百分之九十八點六。雖上訴人辯稱：合江市場交屋僅達百分之 八十一點七，而非百分之九十八點六，其中如地下一樓美食街抗爭戶十一戶、二 樓為上訴人所有，均未交屋云云。但自工程承攬合約書第六條⒋交屋期限約定： 「送水送電後乙方（即被上訴人）即應配合甲方（即上訴人）交屋作業。」等語 ，及參諸系爭合江市場係由上訴人負責出售予承購戶等情，可認是否交屋與承購 戶、交屋程序等，係上訴人與承購戶方面之內部關係，非被上訴人所能置喙，換 言之，得否交屋應視上訴人與各承購戶間買賣契約履行狀況而定，被上訴人對於 各承購戶是否配合辦理交屋，尚無從決定。是兩造對於合江市場尚未交屋者，僅 餘地下一樓美食街抗爭戶十一戶、另二樓為上訴人所有，並不爭執。則地下一樓 美食街抗爭戶未能辦理交屋，係上訴人與承購戶之問題，非可歸責於被上訴人， 至於合江市場二樓為上訴人所有，而其餘之住戶既已完成交屋，上訴人對其所保 留部分，並未有拒絕點交之事由，應認為已交屋。是被上訴人主張直至八十七年 六月十八日業已完成交屋等語，亦足認定。 ㈥上訴人另辯稱：被上訴人有未施作之工程及有施作卻有缺失之工程，經上訴人通 知被上訴人施作及修繕，詎為被上訴人所拒，上訴人乃與南京東錄大廈管理委員 會及南京東錄地下一樓管理委員會協商賠償三百六十六萬元，此部分依據工程承 攬契約第二十二條第一項、工程招標估價需知第十二條及第十八條約定及民法第 四百九十三條第二項規定，上訴人自得請求損害賠償，並與被上訴人請求給付之 工程款相互抵銷等語。但查：
１工程承攬契約第二十二條第一項，係規定在工程驗收時，倘有需被上訴人修補 者，上訴人得限期令被上訴人改善或重做，倘被上訴人未如期辦理，上訴人得 代為辦理，費用由被上訴人負擔等，有前揭工程承攬契約可稽。惟上訴人在工
程驗收期間，其瑕疵或待改善之工程，業經被上訴人修補或改善、重做，驗收 完成，，是上訴人通知被上訴人施作及修繕之工程，非兩造承攬契約所約定之 部分，被上訴人並無作之義務，有如前述，至工程招標估價需知第十二條、第 十八條之說明，僅屬招標過程之規範，並非承攬契約之一部分，上訴人主張其 此部分請求權，即無可取。
２民法第四百九十三條第一項、第二項固規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相 當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，但上訴人與與南京東錄大廈 管厘委員會及南京東錄地下一樓管理委員會協商賠償三百六十六萬元，係因被 上訴人承攬系爭工程以外之事項，被上訴人並無施作義務，或其所使用之材料 （如冷熱水管接頭），業經上訴人確認（見原審卷第二三五至二三七頁），有 如前述，並有上訴人提出之八十八年四月二十九日函、八十八年十月二十二日 函、八十八年十一月十六日函、南京東錄大廈管厘委員會向建方求償金額統計 一覽表、八十九年二月二十一日協議書等可稽（見原審卷第三二八至三三五頁 ），是上訴人據此請求被上訴人賠償該項修補費用，自屬無據。 ３是以，上訴人辯稱其對被上訴人有三百六十六萬元債權，而以此主張與被上訴 人請求之工程尾款、保固金債權相抵銷，並無可採。 ㈦末查系爭工程已經驗收完畢，並於八十七年六月十八日交屋完成，依前述工程承 攬合約第五條約定，上訴人應給付工程款百分之九十八之給付期限業已屆至，負 有給付被上訴人該項工程款義務。且保固期亦於八十七年十月十四日屆滿一年， 上訴人亦負有返還保固金義務自明。依民法第二百二十九條第一項規定：「給付 有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，是上訴人應給付被上 訴人工程尾款二百二十萬二千零八十五元，應自工程驗收合格併交屋完成後翌日 即八十七年六月十九日起；保固金一百二十四萬元，應自保固期屆滿一年之翌日 即八十七年十月十五日起，負遲延責任。被上訴人請求上訴人之給付，其利息超 過上開部分，即非有據。
四、綜上所述，被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於 承攬契約第五條及民法第四百九十條、第五百零五條之規定，請求上訴人給付三 百四十四萬二千零八十五元，其中二百二十萬二千零八十五元，自八十七年六月 十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，另一百二十四萬元 ，自八十七年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息， 為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請准供擔保 後，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌與本院判決結果不 生影響，不再一一論述；上訴人於言詞辯論終結後，補提證物，並請求重開言詞 辯論，核無必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源 法 官 陳 金 圍 法 官 連 正 義
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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