臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一二七一號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 陳偉明
訴訟代理人 徐彥
劉子文
陳智仁
被上 訴人 彰發工業有限公司
法定代理人 劉則斌
訴訟代理人 劉仁演
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十日臺灣臺北地方
法院八十九年度訴字第一二五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決命上訴人給付部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）兩造關於契約標的之礦纖天花板吸音率規範，僅明訂吸音率平均值，而未約定 測試標準，如有不明確或牴觸之處，則以業主或建築師之指示為準。上訴人員 工劉景旭簽收系爭礦纖天花板之出口廠商美國USG公司原廠證明僅係兩造簽約 前之磋商，其上註明「正本在業主（中華電信）」，僅指該證明須經業主認可 後始能成為合約內容。惟業主及建築師審核該項證明時，發現與其所獲之美國 USG公司型錄記載同型號者之吸音率未達到○．七以上，嗣經工地主任楊志隆 向被上訴人查證，始知業主之型錄是舊版，故要求被上訴人另提新版型錄，被 上訴人雖為承諾迄今卻未為提出，原審竟以訂約前之紀錄為合約關鍵事項解釋 之標準，尚嫌率斷。
（二）縱認本件吸音率之標準係在一千至四千赫茲之間，依民國八十九年九月十六日 工業技術研究院測試報告及八十八年十月十六日國立成功大學建築系音響實驗 室報告，被上訴人施作礦纖天花板之吸音率均未達○．七以上，足證被上訴人 未依債之本旨為給付。
（三）臺大慶齡工業研究中心非破壞檢測極力學實驗鑑定報告（以下稱慶齡工業研究 中心鑑定報告）指出，被上訴人承作之礦纖天花板燈光反射率平均值為○．六 六一七（一般平均值為○．六五六八），均小於合約約定之○．八以上，足證 被上訴人此部份之給付亦不合債之本旨。又該鑑定報告係伊於原審判決後始獲 悉，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項規定，伊於原審未提出此項抗辯， 屬不可歸責之事由，伊仍得為抗辯。
（四）按合約第二十四條之三約定，兩造契約約定工程完竣後，伊驗收時如發現施工
或材料與圖說或規範不符，被上訴人應於指定期限內依規定圖說修改完善，如 逾期未修改，除依約賠償逾期損失外，伊得動用被上訴人未領工程款與履約保 證金自行修改，被上訴人不得異議。今因被上訴人之施工無法通過業主驗收， 經伊一再以存證信函通知被上訴人改善未果，被迫自行另購材料並雇工拆除更 換，致支出修補費用新臺幣（下同）二百八十六萬八千五百三十元應由被上訴 人負擔，該修補費用已超出被上訴人所得請求之工程款，於伊主張抵銷後，已 無須支付被上訴人工程款。
（五）兩造合約附件之拋棄書係以被上訴人違反合約第三十一條約定情事時，為被上 訴人放棄工程款及尾款之停止條件，今被上訴人違反該合約精神，伊一再以書 面通知限期解決未果，故該拋棄書之拋棄因而生效。（六）被上訴人依合約約定應於八十八年四月三十日起算四十五天內（即同年六月十 四日）完工，而其於原審自承本件工程於八十八年十月十五日完工並提送發票 請款，其間遲延一百三十七日，依約應按日計罰合約總價百分之一之違約金， 總計三百六十五萬四千六百一十二元，伊得主張抵銷，經抵銷後，伊已無付款 義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：慶齡工業研究中心鑑定報告影本及中譯 本、拆換工程花費金額明細表、估驗單各一份、函三份、發票五份為證，並聲請 訊問證人謝國禎、謝君彥、劉景旭、楊志隆。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決記載之外，補稱：
（一）兩造合約中雖有訂「以業主或建築師之指示」為準之言，但伊自合約成立、進 口材料、施工中、止於工程完成，均未收到業主或建築師之任何關於系爭礦纖 天花板吸音率之規範指示，伊提供礦纖天花板之出口廠商美國USG公司原廠證 明及連同施工計劃書已經建築師認可，施工中上訴人亦派有監工在現場查看， 未曾要求退回材料。
（二）兩造曾於原審具結限縮本件爭點於礦纖天花板吸音率之規範部分，上訴人卻於 本院以嗣後取得之鑑定報告爭執燈光反射率部分，顯有拖延訴訟之意。而系爭 礦纖天花板進口到貨時，未見上訴人檢測，卻於原審對上訴人作不利判決後始 送檢測慶齡工業研究中心檢測，且自行檢測時未會同伊為之，該檢測樣品亦未 載明貨號，是否與系爭礦纖天花板同一，不無疑問，故前開測試報告並不可採 。再燈光反射率與礦纖天花板表面潔淨度有關，系爭礦纖天花板自進口按裝完 成至上訴人送檢測，時間已逾年餘，其表面遭受空氣氧化變黃，或遭粉塵積垢 等，已非與USG原廠包裝到貨時的條件相同，該檢測顯失公平性。（三）伊於八十八年四月十二日簽立之拋棄書，其內容於附帶條件成就時，始生效力 。而證人楊志隆已證明伊所提美國USG公司原廠證明及施工計劃書均經建築師 認可，已符合合約第五條之約定，該拋棄書之違反合約條款並未成就，與本件 無關。
三、證據：除援用第一審所提證據，補提：經濟部標準局函一份為證。丙、本院依職權向臺灣大學應用力學研究所微奈米機電系統實驗室函查慶齡工業研究
中心鑑定報告之測試樣本，及測試結果。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於八十八年四月十二日簽訂工程承攬合約書，由伊承攬上訴 人之中華電信桃園長途中心新建工程中之天花板施工工程，工程款依實作數量計 算，伊已依約安裝完成，惟上訴人除給付訂金六十三萬元外，尚餘工程款二百十 七萬五千三百五十元未給付等情，爰依承攬契約法律關係，求為命上訴人如數給 付，並自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人超過部分之請 求，業經原審判決敗訴，未據其聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人所提供之礦纖天花板吸音率經檢測未達零點七以上，燈光 反射率未達○．八以上，與合約、圖說不符，顯未依債之本旨提出給付，經伊催 告未於期限內修復，被上訴人已違反合約約定，訂約時所簽立之拋棄書因條件成 就而生效，已不得請求工程款，何況伊被迫自行另購材料，雇工拆除更換，支出 修補費用二百八十六萬八千五百三十元，應由被上訴人負擔，經抵銷後，伊無須 再支付工程款，又被上訴人未依合約約定於八十八年六月十四日完成系爭工程， 其間遲延有一百三十七日，依約計罰違約金三百六十五萬四千六百一十二元，亦 足資為證等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十八年四月十二日簽訂工程承攬合約書，由被上訴人承攬上訴人中華 電信桃園長途中心新建工程中之天花板施工工程，約定工程款依實作數量計算， 被上訴人施工完成後，上訴人除已給付訂金六十三萬元外，尚餘工程款二百十七 萬五千三百五十元未付等事實，為兩造所不爭，復有工程合約書在卷可稽，堪信 為真實。
四、被上訴人主張：上訴人應依約給付上開工程款等語，雖為上訴人所否認，並以前 開情詞置辯。惟查：
（一）兩造契約約定關於被上訴人提供之礦纖天花板，吸音率平均值應達○．七以上 ，為兩造所不爭，並有工程合約書及圖說附卷可稽。被上訴人主張：伊裝設天 花板之吸音率經測試頻率一千至四千赫茲之範圍，其平均值已達○．七以上， 並據提出八十九年二月二十五日國立成功大學建築系音響實驗室測試報告、八 十九年二月一日臺灣大學造船及海洋工程學研究所之音響實驗室測試報告為證 。上訴人對該等報告之真正固不否認，惟抗辯：系爭礦纖天花板係自美國進口 ，依美國國家標準ASTM第C423號測試法，取樣範圍應由低頻至高頻，即由二百 五十赫茲至四千赫茲之範圍取樣測試，加以平均計算，始為吸音率之平均值， 而依此項標準，該等報告所示被上訴人提供天花板之吸音率平均值並未達○． 七云云。然查，兩造契約圖說僅約定「吸音率平均值達○．七以上」，並未明 文規範該平均值之測試頻率範圍，而兩造契約係於八十八年四月十二日簽訂， 簽約前被上訴人曾交付礦纖天花板出口廠商美國USG公司原廠證明書予上訴人 ，其上第四點記載有：NRC Rating: 0.70 or over（1000Hz~4000Hz, average ）（ASTM第C423）等語，業經證人即代表上訴人簽訂本件契約之工地主任楊志 隆到庭證稱：「（提示原證一號）我有看過這份資料，是在材料送審的時間， 是本件彰發公司的訴訟代理人劉先生交給我這份東西，詳細時間我不記得了， 大概是在訂立書面合約之前。我收到這份東西，因為建築師與業主都要有送審
依據，所以我們才會要求對方提出資料，我們拿到此份資料之後就將之併同施 工計劃書，在八十七年底送給業主及建築師．．」等語，其後被上訴人對證明 書上記載吸音率平均值之測試範圍為1000Hz～4000Hz，並未提出異議，隨即於 前開時間與上訴人簽訂契約書，且於被上訴人施作完成後之八十八年十一月八 日發函業主中華電信股份有限公司稱：「本工程所使用之礦纖天花板於圖說規 定中並未註明依據之規範及吸音率要求平均值測定範圍，故本公司第二次於成 大試驗中係依照美國ASTM標準及吸音率平均值測定範圍，且依天花板施作地點 及位置取六點或以上之吸音係數音程（ASTM－C423－報告書寫規定）。（ USG所取範圍為依使用地點及位置1000Hz～4000Hz範圍內之吸音係數音程平均 值已達○．七以上）」。並於八十八年一月十五日發函予被上訴人謂：「貴公 司承攬本公司．．礦纖天花板工程，因業主要求，請貴公司儘速提供USG開立 證明書中有關吸音率1000Hz~4000Hz之依據規範或說明。」等語，足見被上訴 人於訂約之前提出予上訴人之證明書記載本件礦纖天花板吸音率達○．七以上 ，係以一千至四千赫茲為範圍，為兩造於訂約時所認知並為意思之合致，而成 為契約內容。上訴人固稱：依上訴人提出之證明書係記載：「NRC Rating: 0.70 or over（1000Hz～4000Hz, average）（ASTM第C423）」等語，依其文 義，係指該產品應於1000Hz～4000Hz及ASTM第C423之標準下，均可達吸音率○ ．七以上要求，而所謂ASTM第C423標準依證人謝君彥到庭證稱係二百五十、五 百、一千、二千等四個頻率點之平均值，且提出ASTM第C423之英文資料為證。 證人即建築師事務所主辦謝君彥亦到庭證稱：「．．一般吸音率的平均值是根 據ASTM－C四二三（美國標準國家規範）．．此平均值是指二百五、五百、一 千、二千，四個頻率點的平均值．．」。但兩造訂約前，被上訴人前揭證明書 已交付建築師審查，縱上訴人業主之建築師認定之測試標準與證明書不同，被 上訴人並未告知上訴人，並據以訂約，自難認建築師認定之上述標準已成為兩 造契約約定之標準。而證明書上雖括弧表示「ASTM第C423」，依上訴人所提之 英文資料記載該規範係謂「The center frequencies shall be selected from the series: 125, 250, 500, 1000, 2000. and 4000Hz, with all six frequencies required for a standard test...」，與證人謝君彥所稱之四 點平均已有不符，且證明書上之「ASTM第C423」係附註在「1000Hz～4000Hz, average」等語之後，其意應指除已明文約定之測試範圍，其餘依該規範意旨 ，換言之，係謂NRC值○．七以上為一千至四千赫茲間之平均值，其餘測試方 式及標準，以ASTM第C423之規範為依據，而非上訴人所抗辯在一千至四千赫茲 及ASTM第C423之標準下，均可達吸音率○．七以上。（二）上訴人雖抗辯：兩造合約第七條第五項、第四項、第十五條第十二項分別約定 ：「本合約文件之一切條款規定及圖樣互為補充，如有不明確之處，以甲方（ 即上訴人）及建築師指示為準」、「本合約文件圖樣所稱一切申請、報告、認 可、核准、同意及其他類似行為，除另有規定外，均須以書面為之，若為爭取 時效而乙方以口頭報告時，事後均須在三日內以書面確認之，否則無效」、「 本工程所適用之人工材料與機具設備均需符合圖說及合約規定，其應檢驗之所 有材料至少應於施工前十五日提送樣品予甲方，經甲方函覆認可後方得使用．
．」等語，而本件建築師認定吸音率之測試範圍應包含低頻至高頻間，被上訴 人自應依建築師之指示為之，且伊自始至終從未發函予被上訴人表明認可系爭 礦纖天花板，不得謂其施工材料已受認可云云，並提出建築師函文為證。然查 ，證人謝君彥雖證稱：「．．後來到八十八年十月十五日上訴人就先把還沒有 送審通過的天花板作上去了，後來因為與合約程序不符，建築師不同意，業主 也不同意給付款項。最後有做過四次試驗，前三次沒有通過，最後一次才通過 ，四次實驗是在不同的實驗室做的，我們建築師是認為只要經認可的單位通過 即可，但是業主認為前三次沒通過，最後一次不知道是怎麼過的，所以最後業 主要求換過一批．．」等語。是縱不論兩造契約約定吸音率之測試範圍究係在 1000Hz～4000Hz之範圍內，或證人謝君彥所稱之平均值二百五十、五百、一千 、二千等四個頻率點之平均，然縱依建築師之標準，系爭礦纖天花板於第四次 實驗已經通過在案，並經建築師認可該次實驗結果，有證人提出之八十九年七 月二十日建築師事務所函為證（參見本院卷第一一一頁），惟僅因業主懷疑該 第四次實驗，始要求更換，惟上訴人並未舉證證明業主不同意該第四次實驗有 何正當理由，自不能以業主單方不同意，即認上訴人提出之給付不合債務本旨 。而此項測試結果並非屬合約條款及圖樣不明確之事項，自無契約第七條第五 項約定「依業主指示為之」之適用。況查，上訴人曾於八十八年十月十六日發 函被上訴人要求儘速進場安裝，並於八十八年十月二十日前安裝完成，被上訴 人隨即於同年十八日函覆上訴人謂：「二、礦纖天花板本公司進口已逾三個月 ，並尊貴公司指示先送一箱到工地核對確認。三、工程進度本公司均遵照貴公 司指示行事，貴公司既於八十八年十月十六日來函通知儘速進場安裝礦纖天花 板．．故本公司確定於十九日上午工料進場安裝礦纖板面．．」，該覆函並經 上訴人工地主任劉景旭簽收在案，有聯絡單、被上訴人函在卷可憑，其後被上 訴人進場安裝，上訴人亦派有監工在場，並經證人劉景旭證述屬實，劉景旭並 證稱上訴人所送之一箱材料有送建築師，但只是看型式而已等語。是上訴人於 收受被上訴人交付供核對確認之材料後，並未對該材料表示不同意，而以聯絡 單要求被上訴人儘速進場施作，施作時且派有監工在場監督，雖被上訴人未依 前開契約約定以書面明確認可該材料，然該聯絡單已允許被上訴人進場施作， 徵諸契約當事人間之信賴，應認已有認可上訴人前所提出之礦纖板材料之意， 是已符合該兩造契約第七條第四項之約定。
（三）上訴人復辯稱：縱認本件吸音率之標準係在一千至四千赫茲之間，依八十九年 九月十六日工業技術研究院測試報告及八十八年十月十六日國立成功大學建築 系音響實驗室報告，被上訴人施作礦纖天花板之吸音率均未達○．七以上云云 ，並提出該等報告為證。但查，依前述證人謝君彥之證言，本件礦纖天花板曾 做過數次測試，建築師認為只要經認可的單位通過即可，而依被上訴人提出為 上訴人不爭之八十九年二月二十五日國立成功大學建築系音響實驗室、八十九 年二月一日臺灣大學造船及海洋工程學研究所之音響實驗室測試報告，均已證 在一千至四千赫茲之範圍，上訴人礦纖天花板吸音率達○．七以上，甚且以建 築師認定之頻率標準，亦於最後一次實驗通過，已符合證人所稱，只要經認可 的單位通過即可之標準。
（四）上訴人次抗辯：被上訴人提供之礦纖天花板燈光反射率未達○．八以上，與契 約約定不符云云，並提出慶齡工業研究中心八十九年十月十六日鑑定報告為證 。被上訴人雖稱兩造曾於原審具結限縮本件爭點於礦纖天花板吸音率之規範部 分，上訴人不得再於本院以嗣後取得之鑑定報告爭執燈光反射率等語。但查， 當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第 二項為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事 由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，同條第三項定有明文。本件兩造 於原審八十九年六月二十八日準備程序已同意限縮爭點在於被上訴人提供之礦 纖天花板吸音率是否在○．七以上，惟上訴人於原審同年九月二十日判決後始 獲悉前開慶齡工業研究中心八十九年十月十六日之鑑定報告，是上訴人於原審 未提出此項抗辯並據為爭點，應屬不可歸責，當無不可於本院抗辯之理。惟該 鑑定報告已為被上訴人所否認係針對伊所提供之天花板為之，經本院向臺灣大 學應用力學研究所微奈米機電系統實驗室函查，據覆稱該測試報告為「本實驗 室已畢業的學生與該學生在德寶營造股份有限公司工作的同學私人所進行之實 驗。而該學生在畢業後已赴國外進修。該測試報告雖為使用本實驗室之儀器所 測得，但所得實驗數據僅為非正式之內部檢驗數值，不作為其他報告或證明使 用。該測試報告內所使用之實驗室橡皮章僅作臺大校園停車證明使用，不作為 其他正式用途或證明使用。」足證，該測試報告並非由上開實驗室所出具，僅 係上訴人職員私人所進行之實驗，其內容顯不具公信力，況上訴人已對該報告 之測試樣品是否為其所裝設者，有所爭執，被上訴人亦不能舉證證明之，該測 試報告自不足以作為上訴人提供天花板燈光反射率未達合約○．八以上標準之 證據。參以證人謝君彥、劉景旭、楊志隆均證稱：在處理本件礦纖天花板吸音 率之爭議期間，並不知燈光反射率有何問題，及前揭八十九年二月二十五日國 立成功大學建築系音響實驗室之測試報告除記載吸音率數值外，並載明「表面 漆塑膠漆反光率八成以上」等語，足證被上訴人提供之天花板反光率確已達契 約約定之○．八以上，上訴人抗辯，被上訴人未依債之本旨提出給付云云，亦 不可採。
（五）上訴人復抗辯：被上訴人依合約約定應於八十八年四月三十日起算四十五天內 （即同年六月十四日）完工，並自承於八十八年十月十五日完工，已經遲延一 百三十七日，依約應按日計罰合約總價百分之一之違約金，總計三百六十五萬 四千六百一十二元，伊得主張抵銷云云。但查，兩造於原審八十九年六月二十 八日準備程序同意限縮本件爭點在上訴人提供之礦纖天花板吸音率是否在○． 七以上，已如前述，上訴人即應受爭點協議之限制，而其所抗辯之此項違約事 由，在兩造為前開協議爭點時，已經存在，上訴人又不能舉證證明，其於原審 為協議時，有不可歸責之事由致無法提出此項抗辯，又無其他情形可認該爭點 協議顯失公平，則上訴人應受此項協議之拘束，其遲至本院九十年八月二十一 日言詞辯論期日始提出此項抗辯，應不可採。
五、本件被上訴人提出之礦纖天花板依前述八十九年二月二十五日國立成功大學建築 系音響實驗室、八十九年二月一日臺灣大學造船及海洋工程學研究所音響實驗室 測試報告，均可認定已符合債之本旨，上訴人於八十九年五月六日發函要求被上
訴人將材料改善拆除即無理由，是其抗辯因另購材料並雇工拆除更換，支出修補 費用計二百八十六萬八千五百三十元，應由被上訴人負擔，並據以與被上訴人之 承攬報酬抵銷，即無理由。又上訴人另稱：被上訴人依約有依伊之指示施作之義 務，其未依指示為之，依前訂約時所立之拋棄書，已同意放棄已作部分之工程款 及尾款云云，惟該拋棄書條款係以被上訴人違反合約第三十一條規定為停止條件 ，而違反合約第三十一條之規定，係指上訴人所屬施工人員有不服從上訴人指揮 情事，經通知期限改善或撤換而被上訴人未遵守等情，然本件被上訴人所為給付 並無不完全，上訴人前述拆除材料之請求，並無理由，自不能認被上訴人未予更 換，構成契約第三十一條所稱：「．．不服從甲方（即上訴人）指揮情形，經通 知期限改善或撤換而未遵守」之情節，故被上訴人拋棄工程款及尾款之條件，並 不成就，上訴人所辯，洵無足採。
六、綜上，被上訴人本於承攬契約法律關係請求上訴人給付工程款二百十七萬五千三 百五十元，及自訴狀繕本送達翌日即八十九年三月三十日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依聲 請酌定擔保宣告假執行及免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又系爭礦纖天花板之吸音率已有前述測試報告為證，另燈光反射率依臺灣大學應 用力學研究所微奈米機電系統實驗室函覆本院之前開函文內容稱：「．．本件測 試之樣本有可能因時間經過而影響測試結果。且該樣本如暴露於一般環境當中， 其燈光反射率有可能因時間經過而遞減。」，本件被上訴人係於八十八年十月間 施工完成，上訴人自稱於八十九年十一月間自行拆換系爭礦纖天花板，期間已經 年餘，此時就燈光反射率部分為測試，所能得出之數據顯較被上訴人裝設時為低 ，無法據以為憑，是上訴人聲請將系爭礦纖天花板送請鑑定，就吸音率及燈光反 射率而言，均無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日 民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 鄭 傑 夫 法 官 詹 文 馨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日 書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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