臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更㈤字第二五號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 薛銘鴻
張梅音
右上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣士林地方法院八十二年度訴字第二三一號，
中華民國八十二年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八
十二年度偵字第四六一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決關於公共危險部分撤銷。
壬○○損壞、壅塞陸路，致生往來之危險，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁拾元折算壹日。
事 實
一、壬○○所有位於台北市○○區○○里○鄰○○段○○段二００地號土地，與丁○ ○之母翁黃珠鳳所有內湖區○○段○○段一九六地號土地相鄰，因界址未明而生 爭執，民國（下同）八十一年十二月十一日壬○○與丁○○會同地政人員前往鑑 界釘樁，得知壬○○佔有翁黃珠鳳之土地，壬○○明知台北市○○街通往前述地 段二００、一九六等地號土地，有一私設之既成道路（係通往大湖街二０二號、 二０四號房屋及附近之地），供壬○○本人及丁○○、翁黃珠鳳、乙○○、戊○ ○暨不特定之使用者通行，已成供公眾通行之陸上通路，竟因前情，乃意圖妨害 丁○○、翁黃珠鳳及他人通行，於八十二年一月六日僱用不知情之人以挖土機將 鄰接前述一九六地號土地之國有地之山溝（該山溝內埋有涵管，供排水之用，在 涵管上覆蓋有泥土，可供車輛及行人通行）上之泥土挖除，將涵管挖起，放置路 上，並插上鐵軌，涵管則堆置其側，同時將翁黃珠鳳所有前述一九六地號上之既 成道路路面挖掘，長達四、五十公尺，造成原有路面落差，損壞該既成道路，阻 絕壅塞該陸路之既成道路，妨害他人通行，致生公眾往來之危險。二、案經丁○○告訴由台北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告壬○○矢口否認有前開犯行，辯稱：伊係因鑑界後，發現有占到丁○○ 的地，伊才將地挖還給他，且因該地是山坡地，伊在上方，他在下方，所以有六 、七尺是落差，而非挖掘結果，況路上可供人行走，車輛無法通過，非既成道路 ，又伊所挖掘之地點係伊所有之土地即二００地號，非他人土地，伊先前雖曾在 其所有之土地上建屋並將車輛駛入，惟當時係他人將山溝填平形成臨時通路之故 ，事後因下雨沖涮又形成深溝，該深溝非伊僱人所掘云云。惟查： ㈠右開事實，業據告訴人丁○○指證歷歷，並經檢察官於八十二年二月四日下午前 往現場履勘明確（應為二月四日履勘，履勘筆錄日期記載八十二年元月四日有誤 ，此由勘驗查案聲請單所載之外出調查日期可證），據該履勘筆錄記載：「現場 由產業道路通往壬○○住處道路，已遭廢土堆積及遭挖掘破壞無法通行，據丁○
○指稱：該道路於八十二年一月十二日開庭前曾由辛○○至現場拍照，其拍照時 已遭被告破壞，該壕溝深約六、七尺」，有該履勘筆錄在卷可憑（見偵查卷四十 頁），而被告壬○○於偵查中亦坦承其住處附近道路被挖，是伊所挖的，八十二 年一月六日伊僱工挖的，插有鐵軌在道路上，鐵軌旁擺有涵管，因為丁○○叫我 挖還給他，那裡是條山溝（見偵查卷六十七頁及反面）。雖被告於當時辯稱，是 挖自己的地，但被告已供承該處是山溝（即鄰接前述一九六地號土地之國有地） ，且該山溝內埋有涵管（見本院及前此多次承辦法官勘驗現場之照片），被告亦 供認有挖起涵管，又插有鐵軌，足認被告所辯，在自己的地挖的一節與事實不符 。證人甲○○（係承辦警員）於本院前審亦證稱，該處之水泥管（即涵管）係被 告堆置（見本院上訴卷第三十五頁）。且檢察官質諸被告壬○○為何毀壞既成道 路時，被告亦不否認該道路係伊挖毀，祇是抗辯係告訴人丁○○要伊將土地挖還 他，伊才挖掘等語（見偵查卷第六十七頁背面）。此外由告訴人提起本件告訴之 初所提出之照片中，更可明白看出系爭既成道路遭挖掘、損壞及挖掘所得之泥土 堆置於路面，造成原有路面落差，而路上並插上鐵軌並以涵管堆置其旁之情形， 有照片及現場圖在卷可資佐證（見偵查卷第五十、五三、五四、五五頁）。再參 以證人鄰長許基全（住在大湖街二０六號）證稱：「此路在民國五十多年之時即 開闢之產業道路，當時開至丁○○門口前，在六十幾年時村里曾募款由翁門前再 闢路打通要接內溝里，但開至一公里半時就被阻止，開路時車子可以通行，現丁 ○○與壬○○門口之道路已被破壞不能通行。」（見本院更一卷一三三頁及反面 ）。許基全於本院更二審更證稱「丁○○之舊宅及該鋼架石棉瓦造之建物（即本 院更二審勘驗筆錄附圖所示之Ｅ點建物），伊均去過，該房子是許姓人士的，以 前車子可以開進去，可以通十九噸的卡車，現在是挖壞的。」（見更二審卷第六 八頁）；證人即里長庚○○在本院更一審及本院更二審履勘現場時先後證稱：「 原來可直接由大湖街右轉直通二０四號戊○○宅、小汽車與小貨車均可通行，此 路在我七十九年當里長之前就有了。」、「現場編號Ｅ的建物，伊曾去過，於七 十九年一月任職里長前後均曾來過，目的在搜集市政府預定在該處設置垃圾掩埋 場之資料，由現場編號Ｆ之建物可以通卡車至編號Ｅ之建物，往後還可通行二、 三百公尺，原本地方人士有打通該路至康樂街之計劃．．」（見更一審卷一七三 頁八十四年二月十日勘驗筆錄、更二審卷四十二頁）；又依該勘驗筆錄所載，從 二０二號至被告住處有一條小溪，原有涵管上面覆蓋泥土，上面泥土現已不存在 ，從被告房子順著路旁的北方挖有深溝，現已無法通行汽車，深溝約挖四、五十 公尺長。證人乙○○證稱：「我在大湖街二０四號旁向政府租地種樹，大約十八 年以前，系爭道路從十八年前即有，大貨車亦可開到里長所劃的交叉路口一百公 尺處（交叉路為二０二號）」、「我在現場編號Ｄ的地方向國家承租土地種樹， 現場編號Ｅ之建物伊曾到過，該建物與編號Ｆ建物之間，本有道路可通大卡車， 約三、四年前斷掉不通」（見本院更一審卷一七三頁反面、一七五頁、更二審卷 四十一頁正反面）。證人章門燦結證稱：「伊曾到現場鑑界二、三次，是告訴人 聲請及法院囑託，約在八十一、二年間，測量當時拍攝照片上所示之日期為八十 一年十二月十一日，當時可將車開至現場編號Ｅ之建物前，是由編號Ｅ之建物前 通過，並未看到有現場之深溝」（見更二審卷三十九頁反面及告訴人於本院更五
審提出之照片，該照片顯示測量人員駕駛台北市中山地政事務所公務車停在Ｅ點 建物鐵皮屋前）；證人陳祖烈證稱：「七十七年左右伊曾至現場，後來政府該處 蓋掩埋場時，也來過，當時車子可由編號Ｆ之房子開至Ｅ房子，還一直可開至編 號Ｂ之建物（即丁○○之舊宅）；證人黃宇生、王月霞亦陳證證實其說（以上均 見更二審卷四十三頁至四十四頁）。再本院更二審受命法官赴現場履勘之結果發 現，現場係自大湖街之柏油路轉入，通往編號Ｆ之建物之道路為一可容納一車通 過之泥土路，編號Ｆ之建物旁路中豎有二根鐵柱擋路，至此車輛無法通行，步行 抵被告所指之國有溝以後，路面落差甚大，其中一段深溝甚需賴攀拉樹木根莖通 過，通過後，除一段路面仍有落差通行不易外（略以附圖斜線標示），其餘部分 可順利通行，路面依粗略估計約寬三、四米左右，兩側雜草叢生，仍掛內湖鄉內 溝六五號門牌（按即係丁○○之房屋）之磚造平房即在該路邊，屋前擺有大型花 盆數個，宅內堆有大量空花盆，有現場勘驗筆錄及所繪之位置略圖在卷可按（見 更二審卷第三十六頁、三十七頁）；又證人陳逸彥（台灣省林務局航空測量所技 士）於本院更二審結證稱，卷附航照圖（附於外放證物袋內）上所示紅色虛線， 係表示類似有路或排水溝或臨時除草的意思（見更二審卷第十八頁反面、十九頁 ）等事實，堪認卷附七十五年九月八日航空攝影之航照圖上，現場附近確有疑似 道路之痕跡。
㈡本院於九十一年四月二十二日上午十時，前往台北市○○區○○段一小段二００ 地號，勘驗系爭土地通行情形之勘驗結果：⒈以更二審勘驗筆錄為藍本，受命法 官會同告訴人、被告、辯護人、告訴代理人及證人、砍草工人，從Ｆ點前面告訴 人雇工人把雜草砍除，以繩索跨過國有溝，勘驗Ｅ點建物、廢棄小貨車、Ｂ點、 Ｃ、Ｄ之建物，及Ｂ點建物。Ｃ點建物南邊屬大湖街二０四號之建物（據告訴人 及里長稱該屋係戊○○居住）。⒉沿路所見，雜草叢生，必須砍除雜草並以繩索 攀沿才能走過國有溝，車輛已無法通行。⒊現場廢棄小貨車車號：四三七─三三 二九號，據證人辛○○稱，該車為伊所有，登記在朋友名下，伊係使用告訴人丁 ○○之地，在此種花圃、苗木，該小貨車係伊停放，但因路不通，無法開出去。 另在Ｅ點建物鐵皮屋內，有停放三部汽車，但沒有掛車牌。另被告及告訴人稱Ｅ 點及廢棄小貨車間往東方向並無道路可供車輛行駛，雙方均認廢棄小貨車及前述 三部無車號之車輛係以前從Ｆ點前方向之道路進來。⒋大湖街二０四號戊○○之 房子現無人在內，但門前春聯係新貼的，屋前鐵門沒有關，屋前之道路係水泥舖 設的路面。⒌從Ｆ點至戊○○房屋沿途有電線桿，戊○○屋子也有電錶，經過國 有溝後，沿途有一段山溝，山溝上有紅磚塊舖設。乙○○稱其土地是向國有財產 局承租，在那裡培植花木，已經有十年無法通行，伊以前係從Ｆ點前之道路進入 的，以前車子是從Ｆ點前面道路進來，馬路遭破壞，無法通行，伊在該處承租近 二十年（見本院該日勘驗筆錄）。另本院函交通部公路局台北區監理所查明該四 三七─三三二九號車係登記為丙○○所有，並傳喚丙○○到庭，據丙○○於九十 一年五月二十二日本院調查時供稱，該車是辛○○所有登記在伊名下，足認辛○ ○供稱該車是伊所有一節屬實。辛○○於本院九十一年五月二十二日調查時供稱 ，因為當時我在種花，在上一次勘驗現場的土地，是丁○○借我使用的，我需要 利用小貨車載材料上山。後來車子因為路被挖掉，所以車子開不出來，停在山上
。後來我又買別台車，那車就在山上作一些使用。路是何人挖壞，我沒有實際上 看到，但被告有承認是他挖壞的，我們也有在馮欣伯律師事務所寫協議書他要修 護，我們也不追究責任。據此再參酌前開證人之證言及卷附之現場前、後時點所 拍攝之照片，已足徵本院更二審及本審勘驗略圖中編號Ｆ至編號Ｅ、Ｂ建物及Ｄ 點等處原確有私設既成道路可供通行，否則該深溝前後為何均有可供通行之通路 ？且至今在現場仍停有四部無法駛出之車輛？
㈢至被告雖以上開辯解否認犯行，惟查被告曾在伊所有之土地上建築建物，當時即 在大門內築有水泥車道，甚至曾將車輛駛入，有照片二幀在卷可按（見外放照片 五），此並為被告所坦承，可見其建屋時，其屋前確有可供人、車通行之道路， 惟本院更一審、更二審及更五審勘驗現場時，郤發現該處前已形成一深溝及落差 甚大車輛無法通行之狀況，足見該處之地形確有遭外力改變之情形，以此質諸被 告，其辯稱是別人將山溝填平，伊始能開車進去，後來可能落差太大下雨沖蝕才 形成山溝等語，然查：於該通路可供通行期間，從未發生因大雨沖蝕造成深溝致 無法通行之情事，業經證人許基全、乙○○、庚○○等人結證在卷（見更二審四 十一頁反面、四十二頁反面、六十八頁反面），已見被告所辯不足採信，再者， 該深溝若係遭雨水沖涮造成，由該深溝之深度研判，可見沖涮之雨勢極大，臨近 深溝部分即使非直接遭沖涮之處致土壤流失較少，但亦無隆起之可能，然現場深 溝附近土地，有部分郤呈現隆起之地貌，有更二審勘驗筆錄在卷可稽（見更二審 卷第三十七頁），此地形之自然狀況，顯與被告所辯情節不符，況系爭深溝形成 阻斷原可供通行之道路，在該深溝後向告訴人丁○○借用土地種樹之道路使用者 辛○○曾找被告理論，被告當時坦白承認該深溝係其挖掘，擬將泥土挖還告訴人 等情，業據證人辛○○於本院更二審結證在卷（見更二審卷四十一頁），核與被 告壬○○於偵查初訊中所供相符（見偵查卷第六十七頁背面），已堪認證人辛○ ○上述指證應非無稽。
㈣更有甚者，告訴人於檢察官勘驗現場時曾提出辛○○拍攝之現場照片二張（見偵 查卷第四十頁筆錄所載及四十一頁之照片），以證明被告將現場道路破壞之情形 。辛○○亦因其無法通行現場原有道路與被告理論，被告於辛○○找其理論時， 曾與之簽立和解書，承認儘速恢復私設道路原狀，以利辛○○通行，當時被告承 諾恢復原狀者，即在使現場編號Ｆ建物至Ｅ建物之間等情，亦據辛○○結證在卷 ，並有被告簽立之協議書乙份在卷可按（見上訴卷第九十九頁），而被告對該協 議書係伊簽立乙事，亦不諱言（見更一卷第三十頁），益證該路事後無法通至辛 ○○種樹之地點應係被告造成，否則其何以為上述承諾﹖雖被告對該協議書之簽 立抗辯稱係遭脅迫始簽立云云，惟核諸該協議書所列第二項尚約定除被告承認在 不違法之情況下回復原狀外，辛○○不得對被告提出其他任何請求等語，可見被 告簽立該協議書之時，亦就本身權益有所爭取，否則應無無端為前開有利於被告 約定之理，如該協議書係被告遭脅迫於意思表示不自由之情況下簽署，其何能為有利於己之主張並將之列入該協議書之約定內？堪認被告前開遭脅迫之說並無可 取。再告訴人於檢察官在八十二年二月四日勘驗現場時已提出辛○○拍攝道路被 破壞之相片二張（見偵查卷第四十頁、四十一頁），本院更四審法官於履勘現場 時亦核對該二張相片，拍攝相片六張附卷（見更四審卷一五七頁、一五八頁），
對照本院（更五審）履勘現場時告訴人所攝之照片，可發現辛○○於偵查中所提 出之二張照片即係在告訴人之母翁黃珠鳳前述一九六地號土地上被破壞之道路相 片，且由被告與丁○○發生爭執，請地政事務所人員測量，隨即發生道路被破壞 以及被告辛○○與簽協議書及被告在檢察官偵訊時承認挖掘道路等情節，足認國 有地內之涵管被挖起，成為一深達六、七尺之濠溝，前述道路被挖，長達四、五 十公尺，造成路面落差，係被告所為無疑。被告於本院提示檢察官同前勘驗筆錄 雖辯以：檢察官根本沒有進去裡面，他起訴錯了云云，亦無礙本院前開事實之認 定。
㈤次查，證人許永成雖證稱伊介紹被告買上開二００地號土地時，沒有道路進去， 當時國有溝上僅舖有二鐵軌，僅能通人，過山溝後發現雜草很多，就未深入云云 。惟現場深溝後確有可供通行之道路，業經本院更二審及本審勘驗屬實，並繪有 位置略圖在卷可按，已見證人許永成所證並非事實，又被告所有之土地在該深溝 之後，其建築建物之時，進門後即築有車道，業如前述，苟該處車輛無法進入， 其何以為徒勞為車道設置？由此益見現呈現深溝及地面極大起伏之處原應可供車 輛通行，證人許永成所證難認與事實相符，自難採為對被告有利之證據。又刑法 第一百八十五條第一項所稱之陸路，乃指供公眾通行之路上通路而言，不以公路 法所定之國道、省道、縣道、鄉道○○路為限，凡事實上供人或車馬通行者均屬 之，至於其為公有或私設，則非所問，本件原可供人、車通行之通路雖屬私設， 惟既可供擬進出該處之被告本人及告訴人丁○○、翁黃珠鳳、乙○○、戊○○暨 不特定之使用者通行，已成供公眾通行之陸上通路，自屬刑法第一百八十五條第 一項所指之陸路，被告將之損壞壅塞，致車輛無法進出，人員進出則需賴攀爬樹 木根莖，該情形自足以生往來之危險，至內湖區公所八十二年十二月二十一日會 勘紀錄雖載明：「該道路因非屬計劃道與產業道路，原即由私人開設」等（更一 卷六十八頁），證人即警員甲○○及台北市政府建設局技工李瑞光雖均證稱：該 路係私人違法開挖之通道，並非既成道路，亦非供公眾往來之道路等語，惟該通 路已行之多年，為既成私設道路，即屬刑法第一百八十五條第一項所指之陸路， 業如前述，朱、李二人依該通路遭損壞、壅塞後之狀況研判認看不出既成可供公 眾通行之道路或依行政觀點，認國有溝上未經許可不得私設道路，而否定該處為 既成道路之事實，該證言均未審及該處事實上已經不特定人、車通行多年之事實 狀況，該證言亦難採為對被告有利之證據。又證人己○○（即台北市政府建設局 巡山員）固陳證其以前到過現場及本院勘驗略圖Ｅ所示之建物，當時也是爬過來 等語，惟對其於何時到過該處，則證稱無從記憶，則其證言尚不能證明該處深溝 一向存在，仍無法為被告有利之認定。至被告所提出之台北市政府建設局、３ 、北市建五字第一二一０二號函所載被告違規現場為二００地號土地上（本院 更二卷一九四頁），但不能證明被告未在上開既成道路上為損壞、壅塞之行為， 原審及本院上訴審、更四審之履勘現場結果，雖認非供公眾往來之道路，甚且原 審八十二年三月二十五日勘驗筆錄更載明「．．．延此道路進行至一山溝即無法 通行，沿途雜草叢生，車輛無法通行，行人行走亦困難。」等語，惟查該通路於 山溝之後明白可見寬約三、四米之通路，且有建物四幢，已經本院爬越該山溝至 現場履勘屬實，顯見該路以前非僅通至山溝之前，而現場於八十二年一月六日經
被告挖掘後，迄原審赴現場履勘之時，已相隔二月過半，衡諸雜草之生長狀況， 及該處因無法通行致原既成泥土路荒廢之事實，因此產生雜草叢生擋道行人行走 不易之狀況，亦屬事理之常，據該履勘結果應不足為被告有利之認定，況檢察官 履勘現場時猶可順利抵達遭被告挖掘壅塞地點之前，且拍照存證，益證至該山溝 之前原非不得供人、車通行，只是日後荒廢雜草蔓生致妨礙人、車通行而已，是 原審及本院前審之認定均與事實不符，為本院所不採。綜上所述，本件被告所辯 ，無非係卸責之詞，無可採信，其犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第一百八十五條第一項之公共危險罪，其利用不知情之挖 土機工人為之，為間接正犯。又檢察官起訴書雖僅敘及被告將道路挖掘達六、七 尺深濠溝（該濠溝坐落在國有地上，起訴書誤認為該濠溝所在地係告訴人所有土 地），但被告同時將告訴人之母翁黃珠鳳所有前述第一九六地號土地上之既成道 路挖掘，造成路面落差，長達四、五十公尺部分，與起訴部分之犯行，係同時為 之，同為被告破壞道路犯行之一部分，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，本院 自得一併審判。原審不察，對被告被訴公共危險部分為無罪之判決，容有未合， 檢察官提起上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告 被訴公共危險（判決無罪）部分撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、 所生危害及犯後否認犯行未見悔意，復不設法彌補該道路原使用者之損失之態度 等一切情狀，量處被告有期徒刑陸月。被告行為後刑法第四十一條於九十年一月 十日修正，且戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例亦於被告行為後之八十二年二月五 日修正，比較新舊法，就是否得易科罰金部分，以新修正之刑法第四十一條第一 項前段對被告有利，就易科罰金標準部分以八十二年二月五日修正前之戡亂時期 罰金罰鍰提高標準對被告有利，應適用九十年一月十日修正之刑法第四十一條第 一項前段及八十二年二月五日修正前戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例之規定，諭 知所處有期徒刑如易科罰金時以銀元三十元折算一日之標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第一百八十五條第一項、九十年一月十日修正第四十一條第一項前段，八十二年二月五日修正前戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第一百八十五條第一項
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。