臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1544號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 高陳密
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第1855號），本院判決如下：
主 文
高陳密共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、高陳密前於民國96年間因詐欺案件，經本院於97年9 月3 日 以97年度易字第110 號判決有期徒刑3 月確定，嗣於97年10 月21日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，明知坐落臺北市 ○○區○○段4 小段279 地號土地（張東和、王張月霞、康 張明合、張有利、張仲利、張伊利、徐榕襄、李林娥、樂忠 根、朱健一、羅士文、張通福、柳賢坤、柳惠嫦、柳淑慧、 柳淑華、柳慧翎、張文陽、王佳瑋所分別共有，以下簡稱系 爭土地），係他人所有之私人土地，且系爭土地業經行政院 核定及臺北市政府公告劃定為山坡地保育利用條例第3 條及 水土保持法第3 條所核定公告之山坡地，其就系爭土地並無 任何使用之權利，且其亦明知在他人所有之系爭土地上從事 開挖整地等開發、經營、使用之行為，應經調查規劃，依水 土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，未得系爭土地 所有權人之同意，不得擅自墾殖、占用，竟與2 名真實姓名 年籍不詳之成年人，共同基於意圖為自己及他人不法利益之 犯意聯絡，於98年3 、4 月間某日（98年3 月23日以後）起 ，未經張文陽等土地所有權人之同意或許可，即與該2 名真 實姓名年籍不詳之成年人共同在系爭土地上開挖整地設置化 糞池，面積約6 平方公尺，並以引流塑膠管連接至系爭土地 上之違建尚德寺旁之流動廁所，供現場參拜之香客使用，惟 其施工過程，尚未致生水土流失結果。嗣於98年9 月間經臺 北市政府信義區公所志工陳滿雄發現後，向臺北市政府產業 發展局檢舉，始循線查獲上情。
二、案經張文陽訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳
述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證 據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據 應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告高陳密固坦承有至尚德寺參拜之事實，惟矢口否認 有何違反水土保持法之犯行，辯稱：伊僅單純至尚德寺參拜 ，化糞池並非伊所設置，且伊不認識張文陽、陳滿雄，並未 出現在張文陽及陳滿雄所提出之照片中，伊係被冤枉的云云 ，經查：
（一）系爭土地為張東和、王張月霞、康張明合、張有利、張仲 利、張伊利、徐榕襄、李林娥、樂忠根、朱健一、羅士文 、張通福、柳賢坤、柳惠嫦、柳淑慧、柳淑華、柳慧翎、 張文陽、王佳瑋所分別共有，依行政院93年10月18日院臺 農字第0930047451號函、行政院農業委員會93年10月26日 農授水保字第0930150167號函核定屬山坡地保育利用條例 第3 條及水土保持法第3 條之法定山坡地，並經臺北市政 府93年12月1 日府建五字第09315365501 號函公告乙節， 業據證人張文陽於本院審理時到庭證述明確，復有土地登 記謄本、臺北市大地工程處99年11月11日北市地工審字第 09932236200 號函暨上開函文附卷可稽（見本院卷第31頁 至第36頁、第21頁至第28頁），是系爭土地確係私人所有 之山坡地，殆屬無疑。
（二）被告雖辯稱：伊僅係單純至尚德寺參拜而在現場，系爭土 地上之化糞池並非伊所設置云云，惟證人張文陽於警詢時 指稱：伊經信義龍門社區管理委員會的副主任委員陳滿雄 通知系爭土地遭人設置化糞池而前往現場勘察時，發現被 告正在現場處理善後事宜，被告當時有向伊承認化糞池係 由其與其他義工設置，並表示設置化糞池是為了方便尚德
寺的香客使用廁所等語（見偵查卷第10頁至第11頁），於 偵查時亦指稱：是陳滿雄通知伊有人在系爭山坡地設置化 糞池，伊就請陳滿雄幫伊拍照，隔了幾天伊至現場時，有 碰到被告與另一位女士在設置塑膠桶接管等語（見偵查卷 第52頁），復於本院審理時證稱：伊係因陳滿雄通知系爭 土地遭人設置化糞池，而於98年9 月11日前往現場察看， 有遇到被告與另一名女士在現場調整化糞池的接管，被告 並表示化糞池是他們設置的，經伊制止未果，伊才會拍攝 偵查卷第58頁、第59頁之照片存證，其中第59頁上方照片 中戴帽子的人即為被告，未戴帽子的人則與偵查卷第45頁 陳滿雄所拍攝照片中穿白色衣服的人是同一人，而98年9 月21日會勘是針對化糞池所為，因為流動廁所是原本舊有 的，而化糞池是新挖的，被告設置化糞池是沿用舊的流動 廁所，沒有再設立新的流動廁所等語（見本院99年12月2 日審判筆錄第2 頁至第8 頁）明確。且證人陳滿雄亦於警 詢及偵查時證稱：伊當時是信義龍門社區管理委員會的副 主任委員，98年3 、4 月間前往巡視該社區南側滯洪池施 工現場時，發現附近山坡地上尚德寺旁之土地遭人設置流 動廁所化糞池，當時有一男二女在場埋設三個塑膠桶及引 流塑膠管，後來接到流動廁所，被告在場指揮該名男子及 另一名穿白衣服的女子埋設三個塑膠管及塑膠桶，伊向前 制止未果後，通知地主張文陽及產發局處理等語（見偵查 卷第13頁、第52頁至第53頁），復於本院審理時證稱：偵 查卷第45頁至第47頁之照片是伊於98年3 月間所拍攝，當 天有看到被告在挖化糞池，並有向前制止，向被告表示要 通知地主處理等語甚明（見本院99年12月2 日審判筆錄第 10頁至第11頁）。互核證人張文陽與陳滿雄之證詞，大致 相符，並無歧異，且兩人與被告間並不相識，亦無任何過 節與糾紛，衡情苟非被告確在系爭土地上設置化糞池及引 流塑膠管連接至舊有流動廁所，以便前往尚德寺參拜之香 客使用，證人張文陽、陳滿雄應無無故誣指被告而陷己涉 犯誣告罪責之可能，抑且證人張文陽並未刻意將原有遭人 設置流動廁所部分亦指為被告所為，益見告訴人張文陽指 訴更無任意編造誣指之情形，稽此，被告前揭所辯已堪存 疑。
（三）又被告雖辯稱：陳滿雄、張文陽所拍攝現場照片中並無伊 本人，且伊不認識照片中之人云云。惟證人張文陽及陳滿 雄於本院審理時均明確證稱：偵查卷第59頁上方照片戴帽 子之人即為被告等語（見本院99年12月2 日審判筆錄第7 頁至第8 頁、第10頁），且觀諸張文陽於98年9 月11日所
拍攝之照片，其中戴草帽之女子，其臉型、容貌、神態、 體型等特徵，均與臺北市政府產業發展局98年9 月21日至 系爭土地會勘時所拍攝之疑似行為人（即被告）相符（見 偵查卷第59頁、第42頁），亦與本件到庭之被告本人相同 ，應為被告本人無訛。又系爭土地上流動廁所旁之違建尚 德寺，前經台北市政府產業發展局於98年3 月23日前往會 勘當時，係由被告出面處理，此經證人張文揚到庭證述明 確（見本院99年12月2日 筆錄第3 頁），並有該局會勘紀 錄表在卷可參（見偵查卷第27頁），而於同年9 月21日因 發現系爭土地上有開挖情事，經臺北市政府產業發展局派 人前往會勘時，亦係由被告出面陳述意見，有該局會勘紀 錄表在卷可參（見偵查卷第41頁），雖被告於98年9 月21 日現場會勘時表示：不知化糞池為誰施作，伊只是路過此 處拜拜云云，然被告倘若僅係路過該處拜拜且不知化糞池 為何人施作，何以臺北市政府產業發展局前後二次前往現 場會勘時被告均在場，甚至於會勘紀錄表上簽章？核與常 情不符；參以證人張文揚之證述：被告的戶籍設在福德街 221 巷28之1 號建物，伊常看被告在該址曬衣服，該建物 離化糞池走路約5 分鐘，並有開設一條便道直接通到尚德 寺等情（見本院99年12月2 日筆錄第8 頁），則被告藉由 地緣之便，就近前往開挖施作化糞池，顯非難事。至證人 陳滿雄所拍攝照片中雖無被告本人，惟照片中與被告共同 在現場、載眼鏡、身穿白色衣服之女子，與證人張文陽所 拍攝之上開偵查卷第59頁照片中戴眼鏡、未戴帽子之女子 ，其臉型、容貌、髮型均相符，應為同一人無誤，亦經證 人張文陽證述明確（見本院99年12月2 日筆錄第7 頁）， 且有照片2 紙在卷可證（見偵查卷第59頁、第45頁），又 依證人陳滿雄所拍攝之現場照片顯示，照片中之人確均在 流動廁所旁處理設置化糞池所需之塑膠筒（見偵查卷第45 頁），比對證人陳滿雄與張文陽所拍攝之現場照片，與上 開兩人之證述情節，被告與2 名真實姓名年籍不詳之成年 人共同在系爭土地上設置化糞池之事實應堪認定，被告前 開所辯，洵無足採。
（四）又關於被告究於何時在系爭土地上設置化糞池乙節，雖證 人張文陽於本院審理時證稱：係於98年9 月10日左右等語 （見本院99年12月2 日審判筆錄第7 頁），與證人陳滿雄 於本院審理時所證稱：係於98年3 月23日前後設置等語（ 見本院99年12月2 日審判筆錄第10頁）不符，惟因證人陳 滿雄為發現系爭土地遭人設置化糞池之人，而證人張文陽 係受證人陳滿雄之告知始知該事，且證人陳滿雄於偵查中
亦證稱發現被告設置化糞池之時間為98年3 、4 月間等語 （見偵查卷第53頁），參以證人張文陽亦表示：陳滿雄通 知伊有人設置化糞池是在98年3 月23日會勘之後（見本院 卷99年12月2 日筆錄第3 頁），故應以證人陳滿雄所證較 為可採，本件被告應係自98年3 、4 月間某日（98年3 月 23日之後）起，在系爭土地設置化糞池。
（五）再被告未經張文陽等土地所有權人同意，即在系爭土地設 置化糞池及引流塑膠管連接至舊有流動廁所，供至尚德寺 參拜之香客使用，以此方式非法占用系爭土地，業如前述 ，惟觀諸臺北市政府產業發展局98年9 月21日開會（會勘 ）紀錄表及現場照片之所示（見偵查卷第41頁、第42頁） ，並無證據證明致生水土流失之實害結果，是被告設置化 糞池之行為，應尚未生水土流失結果。
（六）綜上所述，被告有如事實欄所載之違反水土保持法犯行， 堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例 有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依 該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水 庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水 土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有 限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致 地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害， 為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持 工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發 展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保 持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並 將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併 納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地 之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土 保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山 坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試 驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自 然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公 尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地， 其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣 ，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定 ；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革 、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山
坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭 二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水 土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同 意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以 發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為 必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危 險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不 成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條第 4 項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開 發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護之結果，則該條第4 項未遂犯之規定，無異 形同具文，自不符立法之意旨（最高法院94年度臺上字第 4073號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。（二）核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段 之罪。被告與另2 名真實姓名年籍不詳之成年人就上開犯 行，有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。又被告有前揭事 實所載之犯罪科刑執行情形，此有卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表可考，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告雖有非法開挖使用山坡地之 行為，惟未致水土流失之實害結果，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2 項後段減輕其刑，並依法先加後減之。再按我 國司法實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關 於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特 別規定，而水土保持法第32條第1 項之構成要件與山坡地 保育利用條例第34條第1 項之構成要件相同，觀諸「水土 保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規 定」，水土保持法第1 條第2 項定有明文，故水土保持法 就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他 法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用 之餘地，至山坡地保育利用條例雖曾於87年1 月7 日修正 公布第23至第35條等條文，相對於83年5 月27日制定公布 之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基 於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法 」之法律競合關係，仍應論以具特別關係之水土保持法第 32條之罪（詳見前揭（一）之說明）。爰審酌被告未經張 文陽等土地所有權人同意，即違法開挖使用系爭山坡地， 對他人財產法益已生損害，暨慮及被告年事已高，且犯罪
動機係在為參拜香客方便，惡性非重，且本次非法占用之 面積僅約6 平方公尺，復未致生水土流失之結果，又該化 糞池已於98年12月1 日拆除，系爭土地並於99年3 月25日 完成植生覆蓋，此有臺北市大地工程處99年5 月24日北市 地工審字第09932166 200號函暨會勘紀錄、現場照片在卷 可憑（見偵查卷第62頁至第71頁），惟其犯後矢口否認犯 行，亦未賠償告訴人與告訴人達成和解等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告高陳密當時除設置化糞池外，尚有設 置流動廁所，並認此部分被告高陳密亦涉犯違反水土保持 法第32條第4 項、第1 項之罪云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。又認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定， 此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。（三）公訴人認被告高陳密涉犯違反水土保持法第32條第4 項、 第1 項犯行，無非以告訴人張文陽之指訴、證人陳滿雄之 證述及臺北市政府產業發展局開會（會勘）紀錄表、臺北 市大地工程處99年5 月24日函及附件為主要論據。訊據被 告高陳密堅詞否認有何設置流動廁所之犯行，辯稱：伊僅 係至尚德寺拜拜，流動廁所並非伊所設置等語。（四）經查：系爭土地上之流動廁所，並非被告所設置，而係之 前舊有的設施，被告於開挖化糞池時並無再設立一個新的 流動廁所，此經證人張文揚證述在卷（見本院99年12月2 日筆錄第7 頁），核與證人陳滿雄所述相符（見上開筆錄 第10頁），且臺北市政府產業發展局98年9 月21日至系爭 土地會勘，亦係針對化糞池所為，丈量化糞池所占用之面 積及拍照（見偵查卷第41頁至第44頁）。此外，復無其他 積極證據足證該流動廁所為被告設置，而有占用系爭土地 之情事，足認被告高陳密上開所辯，當足採信，此部分即 應對其為有利之認定。又此部分倘成立犯罪，因與前述開
挖整地施作化糞池之非法占用行為，具有實質上一罪之關 係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第十六庭審判長法 官 吳俊龍
法 官 陳蒨儀
法 官 葉藍鸚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄論罪法條
水土保持法第32條第4項、第1項前段
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。第 1 項未遂犯罰之。
水土保持法第8 條
下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查
規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊 憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或 其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災 害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。