臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重家訴字第9號
原 告 衛玉芳
訴訟代理人 楊淑琍律師
被 告 衛玉琦
訴訟代理人 李國源律師
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，於民國九十九年十二月十
四日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告以被繼承人衛張文秀名義於民國九十五年 一月十六日所為之代筆遺囑無效。
二、陳述：
（一）被繼承人衛張文秀於九十七年五月二十九日死亡，其夫 衛恭讓業已先其而逝，生前育有子女二人，分別為長女 即原告衛玉芳、長男即被告衛玉琦。被繼承人衛張文秀 遺有坐落臺中縣后里鄉○○○段第一０六、一０六之一 、一０六之二、一０七、一０九之六、一０九之七地號 土地、臺中縣后里鄉○○段第七八一地號土地、臺中縣 后里鄉○○段第三０九、三一０地號土地、臺中縣后里 鄉○○段第四八一建號房屋乙棟、臺中縣后里鄉墩東村 ○○路○○○號房屋乙棟。
（二）被繼承人衛張文秀死亡後，被告提出伊擅以被繼承人衛 張文秀名義於九十五年一月十六日所製作之不實代筆遺 囑（下稱系爭代筆遺囑），並依系爭代筆遺囑所示，將 被繼承人衛張文秀所遺留之土地及建物全數悉由被告一 人單獨繼承取得。
（三）惟被告並未好好對待被繼承人衛張文秀，其種種不孝行 為，家中部份親戚均知悉。又因被繼承人衛張文秀於九 十年間即罹患失智症，近年病情日趨嚴重，原告時常前 往探視並照顧被繼承人衛張文秀，然未曾聽被告或週遭 親友提及被繼承人衛張文秀曾為遺囑分配，係於被繼承 人衛張文秀往生後，被告始透過第三人向原告提出系爭 代筆遺囑影本，並主張依系爭代筆遺囑內容，伊單獨繼 承取得被繼承人衛張文秀全部遺產，原告始知悉有系爭 代筆遺囑存在。然系爭代筆遺囑並不具備法定方式，應 屬無效，據此無效遺囑所為前揭遺產分配，亦失其法律 上原因且屬不法侵害原告合法繼承人之權益。
（四）系爭代筆遺囑因不具備民法第一千一百九十四條法定方 式而無效：
⒈被繼承人衛張文秀於八十八、八十九年 間意外中風，意 識即受有影響，於九十年間復因言語表達出現問題，行 為與情緒出現改變，於九十年八月二十日經財團法人為 恭紀念醫院（下稱為恭醫院）診斷為中度失智，並於九 十年八月二十三日經樂安醫院診斷為老人痴呆症患者， 並主訴其病徵：難以自己照顧自己、難以入眠、遲鈍， 感情反應、語言敘述能力貧乏、失去時間定位感、對最 近的事物沒有什麼記憶、照顧自己的能力，日漸惡化。 至九十四年間，被繼承人衛張文秀之失智徵狀日趨嚴重 ，已失去自我照顧能力，且無法聽懂他人說話，亦無法 與他人應對談話。是被繼承人衛張文秀根本無口述遺囑 之能力，系爭代筆遺囑顯非被繼承人衛張文秀於九十五 年一月十六日口述遺囑要旨作成。而被繼承人衛張文秀 既無法口述遺囑要旨，代筆人自不可能當場依被繼承人 口述遺囑意旨為筆記、宣讀、講解，見證人自無當場見 證之可能。
⒉又被繼承人衛張文秀於九十四年間，因嚴重失智症，已 完全依賴別人照顧，記憶力嚴重喪失，並缺乏判斷力及 理解力，故系爭代筆遺囑之蓋章、按捺指印顯非出於遺 囑人之自由意志。
⒊是依立遺囑人衛張文秀自九十年七月十日至九十五年四 月六日，於為恭醫院之相關病歷資料記載：於九十年七 月十日急診護理記錄之主訴欄位「因講話不清楚、站立 不穩，情況雖經治療，卻未見改善」、於九十年八月十 四日門診醫囑單記載「對近期的事，記憶力減退愈來愈 嚴重」、於九十年八月二十八日門診醫囑單記載「近幾 個月心智退化愈趨嚴重」、於九十年十月二十五日門診 醫囑單記載「血管性失智症、動脈粥狀硬化性失智」、 於九十年八月二十日之失智症程度測試表，立遺囑人衛 張文秀之表現徵狀，經醫師評定為「中度失智」、於九 十二年一月二十一日、二月十八日門診醫囑單除就立遺 囑人衛張文秀之病因仍載有「血管性失智症」外，尚增 加「睡眠障礙」、於九十四年三月三十一日門診醫囑單 另記載立遺囑人衛張文秀出現「視幻覺」、於九十四年 八月十二日X-RAY檢查報告顯示立遺囑人衛張文秀有「 大、小腦萎縮」症狀、於九十四年九月十二日出院病歷 摘要記載「家人主訴衛張文秀已反應遲鈍且喪失記憶， 在最近一週有大小便失禁乙情」、於九十四年九月二十
日診斷證明書之病名欄記載「⒈椎基底動脈血流不全⒉ 多發性大腦梗塞合併步態不穩」、於九十四年九月二十 六日病程紀錄單記載「頭暈與步伐不穩之症狀，近期有 惡化，且無改善」「血管性失智症，腦部電腦斷層掃瞄 ：多發性大腦梗塞」、於九十四年十二月十五日病程紀 錄單記載立遺囑人衛張文秀出現「日落現象」、於九十 五年四月六日病症暨失能診斷證明書記載「多發性大腦 梗塞合併四肢無力及失智」、「病患因為上述疾病智能 退化、行動不便、須要二十四小時有人在旁照料」，及 巴氏量表記載立遺囑人衛張文秀之總分為零分等，足認 被繼承人衛張文秀於系爭代筆遺囑作成時，不具遺囑能 力，故系爭代筆遺囑應屬無效。
（五）對被告之抗辯則以：
⒈系爭代筆遺囑內容未提及被繼承人衛張文秀繼承其夫即 衛恭讓所遺之三筆土地及一筆建物應如何處置，茍被繼 承人衛張文秀確有遺囑能力而預立遺囑交代其名下所有 不動產分配情形，且其與代筆遺囑見證人張欽昌律師尚 就立遺囑乙事，會面二次，理應不會缺漏上開三筆土地 及一筆建物而未交代其希望之處置方法，尚應於代筆人 就遺囑宣讀、講解時，表達應將上開三筆土地及一筆建 物一併列入遺囑內容中並交代處置方法，始符合其要把 所有土地、房屋全部留給兒子一人繼承之意願。惟被繼 承人衛張文秀未為上開主張之表達，足證被繼承人衛張 文秀於遺囑作成時，係對其所有之不動產究有若干及如 何為財產分配，已不能完全清晰無誤辨識。
⒉被告固謂被繼承人衛張文秀於九十四年六月十四日曾獨 自一人參加小學同學會旅遊，倘其確如原告所稱九十四 年間已失去自我照顧能力，無法聽懂他人說話及與他人 應對談話，如何獨自參團出遊云云，惟被告曾因臺灣臺 中地方法院檢察署九十六年度他字第二一四五號偽造文 書案，而於九十六年八月十四日到庭應訊時供稱：早於 十年前即八十六年已為被繼承人衛張文秀申請外勞看護 ，足證被繼承人衛張文秀早於八十六年間因失去自我照 顧能力而需外勞看護，且十年間衛張文秀之情況未曾好 轉，故始需在十年間，每隔三年申請一次外勞看護，至 九十六年間已換過三、四個外勞，而未曾中斷對外勞之 申請。故被繼承人衛張文秀是否確曾於九十四年六月十 四日參團出遊，即屬有疑；且茍被繼承人衛張文秀確曾 於九十四年六月十四日參團出遊，然其是否確實係獨自 一人參團出遊，抑或需第三人隨側照顧，亦不無疑問。
三、證據：提出代筆遺囑書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單 、樂安醫院醫師註記病況表均影本各一份，並聲請 訊問證人林日暉。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被繼承人衛張文秀於九十五年一月十六日作成系爭代筆 遺囑時，為未受監護宣告之人。依原告所稱被繼承人衛 張文秀九十年間即罹患老人痴呆症，至九十四年間失智 症狀嚴重，已失去自我照顧能力，且無法聽懂他人說話 ，亦無法與他人應對談話。惟被繼承人衛張文秀於九十 四年六月十四日曾獨自一人參加小學同學會旅遊，倘被 繼承人衛張文秀確如原告所稱於九十四年間已失去自我 照顧能力，無法聽懂他人說話及與他人應對談話，豈有 可能在無家屬陪同下獨自參團出遊？甚至與團員排排站 立合照？且依原告於前案即鈞院九十七年度重家訴字第 五號確認遺囑無效事件中所提出之臨床失智評估量表（ CDR） 之分期記載，在社區活動能力方面，無失智者， 和平常一樣能獨立參加義工及社團的事務；輕度失智症 者，則雖然還能從事某此活動，但無法單獨參與；嚴重 失智症者，則外觀上明顯可知病情嚴重，無法在外活動 。又按所稱老人痴呆症，病者本來是有正常的心智能力 ，因為某種病因而逐漸退化失去原有的心智能力，係一 慢性病症，並非一經罹患，即遽進無意識或精神錯亂之 狀態。依被繼承人衛張文秀長期診療之為恭醫院（區域 醫院）紀錄，係至九十六年間才評斷其罹患輕度老人痴 呆症，之前尚無老人痴呆症狀出現，亦無因該症狀之服 藥紀錄存在，何有謂九十四年即罹患嚴重老人痴呆症？ 又失智（dementia）是一種疾病現象而不是正常的老化 ，目前尚無任何單獨一種檢驗能診斷是否有失智情形及 何類型失智症，須對個人病史、發病過程，並安排專門 的神經心理學檢查，用客觀性的評估來檢測患者的心智 狀態，一部分是針對患者做測驗，另一部份則是與患者 同住的家屬或主要照顧者晤談，評估患者是否有記憶力 及生活功能退化的情形，臨床上常利用的是臨床失智症 嚴重度評估表來表示患者退代的程度。在身體機能方面 還會安排實驗室檢查，以便排除因為可治療的疾病所造 成類似失智症的現象，過程中有時還會安排精神狀態評 估，排除其他精神疾病。對於漸進型、中樞神經退化性 失智症，還必需經由腦病理解剖判斷。綜合患者病史和
檢驗結果，排除其他可能的致病因子後，才能診斷出可 能是哪種類型的失智症。本件對於被繼承人衛張文秀於 作成系爭代筆遺囑時，前案審理時曾徵詢財團法人為恭 紀念醫院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民 總醫院、澄清醫院身心科劉金明醫師、中國醫藥大學附 設醫院、中山醫學大學附設醫院及財團法人彰化基督教 醫院等醫院，是否對被繼承人衛張文秀之病歷有鑑定意 願，皆為上開醫院以無法單以被繼承人衛張文秀之病歷 ，判斷當時之精神狀況而拒。縱使如原告所提出九十年 樂安醫院（地區醫院）之病況表，亦僅評估其反應遲純 （blunted）、記憶退化（deteriorated），但其意識 仍屬清楚（clear），並依被繼承人衛張文秀主述其難 以入眠之情況，顯然其非全面性喪失本來有的的心智能 力，逕自認被繼承人衛張文秀作成系爭代筆遺囑時，係 處於無意識或精神錯亂之狀態，實嫌速斷。
（二）被繼承人衛張文秀於九十五年一月十六日，確實在張欽 昌律師、李思樟律師、林美雅等三人在場見證下，出於 自由意志且意識清醒狀態下，再次口述其遺囑內容，且 在自宅親自蓋用印章及按捺左手拇指指印於系爭代筆遺 囑上。倘若系爭代筆遺囑非出於被繼承人衛張文秀之自 由意志，在聽不懂別人說的話狀況下，何有可能自行蓋 用印章及按捺左手拇指指印？綜合言之，被繼承人衛張 文秀為系爭代筆遺囑時，並無嚴重失智症，而無法與他 人應對談話之情事，且完全出於自其真意之表達陳述， 原告之請求尚屬無據。
丙、本院依職權調取本院九十七年度重家訴字第五號確認遺囑無 效卷宗（下稱前案）。
理 由
一、按證書之真偽與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得 依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。本件原 告主張其為立遺囑人衛張文秀遺產之繼承人，因遺囑之真正 不明確，導致原告在法律上之地位有受侵害之危險，即可以 繼承遺產範圍之私法上地位有受侵害之危險，而此種不妥之 狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告有受確認判決 之法律上利益，合先敘明。
二、被繼承人衛張文秀於九十七年五月二十九日死亡，兩造為被 繼承人衛張文秀之全體繼承人，及被繼承人衛張文秀於九十 五年一月十六日立有系爭代筆遺囑等事實，均為兩造所不爭 執，並有原告提出之戶籍謄本、代筆遺囑為證，堪認為真實
。
三、按遺囑制度之設，在於尊重死亡人之遺志，然遺囑之發生效 力，既在遺囑人死亡之後，故是否確為遺囑人之本意，屆時 已無從質對，而遺囑之內容多重要事項，利害關係人每易發 生爭執，為確保遺囑人之真意，並為防止事後之糾紛，各國 民法多規定遺囑為要式行為，即遺囑必須依一定之方式為之 ，始生效力。第按遺囑為遺囑人依法定方式所為，而於其死 後發生效力之無相對人之單獨行為。遺囑須遺囑人有遺囑能 力，是故民法第一千一百八十六條規定，無行為能力人及未 滿十六歲之人不得為遺囑。又關於遺囑方式，民法第一千一 百八十九條關於遺囑定有五種方式，即自書遺囑、公證遺囑 、密封遺囑、代筆遺囑、口授遺囑。而與本件遺囑相關之代 筆遺囑方式，依民法第一千一百九十四條規定，係由遺囑人 指定三人以上之見證人，由遺囑人口授遺囑意旨，使見證人 中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月 、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺 囑人不能簽名者，應按指印代之。且按民法第一千一百九十 四條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要 式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該 「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口 頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於 見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱 之（最高法院九十七年台抗字第六四五號裁判參照）。是以 遺囑人於作成遺囑時，無遺囑能力，及不依法定方式所為之 遺囑應屬無效。本件原告主張立遺囑人衛張文秀於立遺囑時 ，不具遺囑能力，故系爭代筆遺囑應屬無效等情，為被告所 否認。因之，本案之爭點在於立遺囑人衛張文秀立遺囑時， 是否具有遺囑能力？系爭代筆遺囑是否依法定方式作成？茲 分述之：
（一）系爭代筆遺囑，係依法定方式作成，自非無效之遺囑。 ⒈證人即系爭代筆遺囑之見證人兼代筆人張欽昌律師到庭具 結證稱：「（九十五年一月十六日代筆遺囑，有何意見？ ）當時我有在場，在九十五年一月初，被告跟我聯絡表示 他媽媽有案件要委託我，其中包含遺囑，他說他媽媽有中 風行動不便，希望能到他家去處理，所以卷附被證四照片 是第二次去他家照的，第一次是我單獨一個人前往，第二 次是帶我太太林美雅跟李思樟律師。第一次去時有問她是 否要寫遺囑，她說是，我問她遺囑內容，她告訴我她要把 她的土地跟房屋全部留給她兒子一個人繼承，而她當時同 時給我歸戶財產查詢清單、房屋稅籍證明書、土地登記騰
本（部份原本、部份影本，庭呈影本）我就問她是否歸戶 財產查詢清單內的土地、房屋均要給兒子，她說是，我有 比對謄本跟歸戶資料發現有一個建物有保存登記但是沒有 給我建物謄本，之後我有另外去請領（○○路二三三巷五 三號），我當時有解釋特留分、歸扣及登記實務等侵害問 題，是否確定要給兒子，她很明確的告訴我沒錯，我有問 她有無因為結婚、營業或分居而贈與財產給女兒，她說有 ，但是她沒有說贈與那些，倒是在場的被告有說他姊姊結 婚時父母有送不動產與現金，而且他姊姊有切結說不會再 來分財產，且被告有提告父親過世後，原告有帶母親去解 定存，拿走現金，我聽了之後覺得他們所說的內容不盡然 符合歸扣條件，我告訴他們說是不是只概括寫說有結婚、 營業或分居而贈與，所以其他繼承人不得再有異議，至於 將來女兒他們有異議的話將來再主張，如果沒有異議的話 就照這樣子，被告及被繼承人都說好，我告訴被繼承人說 我會幫她找二個見證人，我也跟她說會按照她的意思先擬 好遺囑內容，到時請她在二位見證人面前重複她的意思， 如果要改再改，另外因為租佃爭議要蓋委任狀，我有問她 要不要簽名，被告說她媽媽之前會簽名，但是因為中風的 原因，她的右手握筆無力，無法寫字，我有嘗試請被繼承 人再寫寫看，但是確實無法運筆，我就告訴被告及被繼承 人最好還是請醫生開診斷證明，證明當時確實無法寫字， 我還有提到要請他們準備印鑑證明，到時要蓋遺囑時要蓋 印鑑章，那天的情況就是這樣。後來我回去時就按被繼承 人的意思寫成如原證一的代筆遺囑，財產順序我有調整， 但內容一樣，我就再跟被告、被繼承人聯絡時間九十五年 一月十六日上午在被繼承人家裡，當時他們已經準備好診 斷證明書、印鑑證明書（庭呈），我簡單介紹我太太和李 律師是我幫他們找的見證人，我就請被繼承人請她再次陳 述她的遺囑內容，被繼承人當時很簡單的講說她所有的土 地、房屋都要給她兒子繼承，我當場有跟被繼承人確認是 不是就是你給我的歸戶資料內容，全部通通要給妳兒子繼 承，她說是，其次我有告訴她我有按照她之前的意思寫說 其他繼承人因為結婚、分居或營業等事由有受贈財產，所 以不可再有異議，她說好，然後我就把代筆遺囑的內容從 頭到尾唸給被繼承人聽，也做講解，最後我問她有沒有需 要增加或修改的，她說沒有這樣可以，然後我就請她在立 遺囑欄蓋印章和手印（是被繼承人自己蓋的），我們見證 人在之後在見證人欄簽章，我們總共做了一式二份，一份 交給被繼承人，一份我自己存檔。（有關陳述遺囑的指示
及遺囑宣讀、解釋、經遺囑人認可程序為何未拍照？）因 為被繼承人之前會簽名，現在是蓋指印代之，所以我們認 為有要拍照方式存證，其他部份我們認為沒有必要。（第 二次被繼承人當時口述表達的情形？）被繼承人話不多， 但是她能針對我的問題回答我，就像我問她她的遺囑內容 要寫什麼的時候，她能很明確的告訴我她所有的土地、房 屋要歸給兒子，她並不只是會簡單陳述是或不是而已，例 如會講一些具體的內容說土地、房子要給兒子，有關代筆 遺囑二的部分是我告訴被繼承人說我按照第一次會談的情 況擬了遺囑二，她說好，我有對被繼承人用台語唸說之前 其他繼承人因為結婚、分居、或營業受有贈與不得為任何 異議，她也說好。（當時整個遺囑花了多少時間？）第二 次整個花了將近一個小時，第一次差不多這個時間，第一 次還有另外租佃爭議的案情。（這二次被繼承人口述表達 能力有無不同？）差不多，這二次隔了十天左右」等語（ 前案九十八年一月六日言詞辯論筆錄參照）。
⒉見證人李思樟律師於本院九十九年度自字第十六、十七號 偽造文書案件審理時，到庭具結證稱：「（九十五年一月 十六日你是否有為衛張文秀作見證代筆遺囑？）有。（請 詳述當時情形？）當天是由張欽昌律師與我還有張欽昌律 師的老婆，到衛張文秀那裡作代筆遺囑，當天的情形，是 由衛張文秀口述代筆遺囑的內容，由張律師講解宣讀遺囑 內容。完成整個程序後，再由證人在遺囑上面簽名蓋章， 衛張文秀的部分是用蓋印手印的方式代替簽名。（你剛剛 陳述衛張文秀有口述代筆遺囑內容，當時是衛張文秀與誰 有交談？還是自己一個人口述而已？）口述遺囑內容的時 候，是講說他名下的不動產是要給衛玉琦一個人，當時張 律師有跟衛張文秀確認，是不是就財產清單上的不動產， 都要給衛玉琦一個人，衛張文秀表示沒有錯。當時我有向 衛張文秀確認，女兒的部分不要給嗎？衛張文秀表示因為 先前已經有給女兒了，所以現在不要給了，對話是這樣子 ，張律師也有再跟衛張文秀確認，女兒不要給，是否因為 先前分居、營業等原因，而不再受財產的分配，衛張文秀 表示說沒有錯。（剛才陳述衛張文秀當時意識狀況沒有問 題，請具體詳述？）張律師在宣讀時，有逐筆與衛張文秀 核對，有問衛張文秀是否瞭解，衛張文秀都有針對問題回 答，並且回答他都瞭解，當時花費的時間大約三、四十分 鐘，過程中衛張文秀都能夠配合當天的程序，也都能夠瞭 解當時的動作、言語，印象比較深刻，因為衛張文秀只聽 得懂台語，張律師在宣讀時都是用台語，張律師用台語宣
讀到臺中縣后里鄉○○○段時，關於牛稠坑的『稠』，張 律師台語發音為『愁』（台語），衛張文秀跟張律師陳述 ，那不是唸『愁』（台語），而是要唸『調』（台語）， 所以我印象比較深刻。（當時是否有作成錄影、錄音？） 沒有，因為錄影、錄音並不是作成代筆遺囑的法定程序， 而且這個案件是由張律師主導，所以依照他主導的順序在 作。（當時見證時，對衛張文秀的身體狀況是否知道？） 我知道衛張文秀有中風，所以沒辦法簽名，才會用蓋手印 來代替，當時並且有請醫師開立診斷書證明衛張文秀沒有 辦法簽名」等語（該案件九十九年八月十二日審判筆錄參 照）。
⒊證人張欽昌、李思樟對於系爭代筆遺囑製作經過所述互核 相符，故渠等前開證詞，應屬可採。另立遺囑人衛張文秀 係親自蓋用印章及按捺左手拇指指印於系爭代筆遺囑上， 亦有被告所提之照片二十二幀附於前案卷可證。是依證人 張欽昌、李思樟上開證述內容，及系爭代筆遺囑、前開照 片所示，系爭代筆遺囑確實係立遺囑人衛張文秀於九十五 年一月十六日，在三位見證人面前完成口述，而觀諸立遺 囑人衛張文秀於見證人宣讀、講解之過程中，尚能糾正見 證人張欽昌就其名下財產之台語發音，足見立遺囑人衛張 文秀當時精神狀態正常，意思清楚。立遺囑人衛張文秀既 曾於九十五年一月十六日立有系爭代筆遺囑，並於其後親 自蓋用印章及按捺指印，觀諸卷附系爭代筆遺囑影本末段 記載：「上開遺囑內容，係由立遺囑人口述遺囑意旨， 指定后列三人為遺囑見證人，並委請見證人中之張欽昌律 師筆記、宣讀、講解，經由立遺囑人認可之。惟因立遺囑 人不能簽名，乃以按指印及蓋印章代之」，並經立遺囑人 衛張文秀親自蓋用印章及按捺指印，見證人兼代筆人張欽 昌律師、見證人李思樟律師、林美雅於其後簽名、蓋章。 則系爭代筆遺囑已符合上開代筆遺囑之法律要件。基上， 本件代筆遺囑之見證人、代筆人，共有三人等均親自見聞 被繼承人好所立代筆遺囑之經過，並依民法規定筆記、宣 讀、講解遺囑之意旨，從而本件遺囑符合上開代筆遺囑之 規定，應屬有效之遺囑，至為明確。
（二）原告固以前詞主張立遺囑人衛張文秀於立遺囑時，不具遺 囑能力云云，惟：
⒈立遺囑人衛張文秀於九十四年六月十四日曾獨自一人參加 小學同學會旅遊之事實，業經證人劉張昭蓮於臺灣臺中地 方法院檢察署九十六年度偵字第二０八六二號偽造文書等 案件中，證稱：伊係衛張文秀之小學同學會會長，伊最後
一次和衛張文秀見面，是九十四年六月十四日去旅遊，當 時衛張文秀沒有家人陪同，行動很正常，腦子也很正常， 九十四年間和衛張文秀接觸時，衛張文秀沒有痴呆症等語 明確，有臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第二０ 八六二號檢察官不起訴處分書附於前案卷可證，足證於九 十四年間，立遺囑人衛張文秀並無原告主張之失去自我照 顧能力，且無法聽懂他人說話，亦無法與他人應對談話等 情。
⒉又立遺囑人衛張文秀因糖尿病、高血壓性心臟病及腦血管 病變在為恭醫院門診追蹤，於九十年八月二十日做過簡易 智能狀態測驗MMSE，總分為23分，屬輕度失智狀態，主要 是短期記憶較差，其他智能還不錯，人事時地物及算術能 力都正常，於九十四年九月十二日因為椎基底動脈血流不 全住院接受治療，意識還算清楚，雖然反應較慢，但可以 溝通，直到九十五年二月五日間，主要是在治療衛張文秀 的慢性疾病，並未對衛張文秀智能再做詳細的評估及鑑定 等情，有財團法人為恭紀念醫院九十八年二月二日為恭醫 字第０九八０００００八九號函附於前案卷可稽；而證人 即立遺囑人衛張文秀於為恭醫院之診治醫師林日暉到庭具 結證稱：立遺囑人衛張文秀於九十年七月十日左側腦中風 住院，還有糖尿病、高血壓等疾病，於同年八月二十日做 了簡易智能測驗MMSE23分，近期記憶較差，但是其他功能 不錯，算術能力完全正常，依其小學畢業23分，MMSE智能 方面屬輕度；當時因為病人自我照顧能力差，家屬希望有 人照顧，要聲請外勞，透過臨床失智量表CDR 評估後，病 人偏向於輕中度屬第2級，因為介於1和2中間，但沒有1.5 級距，所以我們劃在第2級；病人是屬於血管性失智症， 沒有特殊藥物治療，臨床上主要是把糖尿病、高血壓危險 因素控制好，加上預防抗血栓劑等，所以比較不著墨於智 能，也不會深入評估；病人於九十四年九月十二日是因血 管血流不全住院，整體治療主要在避免血管的栓塞等語（ 本院九十九年十月二十日言詞辯論筆錄參照），足認立遺 囑人衛張文秀於九十年八月二十日簡易智能測驗輕度，是 因照顧上的需要，透過臨床失智量表評估後，始認定為中 度失智，之後即未再對立遺囑人衛張文秀做詳細的評估及 鑑定。則在未對立遺囑人衛張文秀為智能評估檢查之情形 下，原告逕以立遺囑人衛張文秀罹患有智能障礙、老人癡 呆等病症，而遽認立遺囑人衛張文秀於立遺囑當下，並無 口述遺囑之能力，即非可採。
⒊至於原告以立遺囑人衛張文秀自九十年七月十日至九十五
年四月六日，於為恭醫院之相關病歷資料記載：於九十年 七月十日急診護理記錄之主訴欄位「因講話不清楚、站立 不穩，情況雖經治療，卻未見改善」、於九十年八月十四 日門診醫囑單記載「對近期的事，記憶力減退愈來愈嚴重 」、於九十年八月二十八日門診醫囑單記載「近幾個月心 智退化愈趨嚴重」、於九十年十月二十五日門診醫囑單記 載「血管性失智症、動脈粥狀硬化性失智」、於九十年八 月二十日之失智症程度測試表，立遺囑人衛張文秀之表現 徵狀，經醫師評定為「中度失智」、於九十二年一月二十 一日、二月十八日門診醫囑單除就立遺囑人衛張文秀之病 因仍載有「血管性失智症」外，尚增加「睡眠障礙」、於 九十四年三月三十一日門診醫囑單另記載立遺囑人衛張文 秀出現「視幻覺」、於九十四年八月十二日X-RAY 檢查報 告顯示立遺囑人衛張文秀有「大、小腦萎縮」症狀、於九 十四年九月十二日出院病歷摘要記載「家人主訴衛張文秀 已反應遲鈍且喪失記憶，在最近一週有大小便失禁乙情」 、於九十四年九月二十日診斷證明書之病名欄記載「⒈椎 基底動脈血流不全⒉多發性大腦梗塞合併步態不穩」、於 九十四年九月二十六日病程紀錄單記載「頭暈與步伐不穩 之症狀，近期有惡化，且無改善」「血管性失智症，腦部 電腦斷層掃瞄：多發性大腦梗塞」、於九十四年十二月十 五日病程紀錄單記載立遺囑人衛張文秀出現「日落現象」 、於九十五年四月六日病症暨失能診斷證明書記載「多發 性大腦梗塞合併四肢無力及失智」、「病患因為上述疾病 智能退化、行動不便、須要二十四小時有人在旁照料」， 及巴氏量表記載立遺囑人衛張文秀之總分為零分等，主張 立遺囑人衛張文秀於立遺囑當時，並無遺囑能力云云，並 提出病歷資料等附於前案卷為證，惟證人林日暉到庭證稱 ：病人為什麼會中度如前所述，是因有照顧上的需要，需 外勞協助，需用CDR 來評估，所以簡易智能測驗輕度，但 是結合其他評估，我們才下中度，用CDR來評估，屬第2級 比較偏中度；中風可能短期性惡化，突然血流不全，有時 會失眠，有百分之三十出現日落現象，血流不全主要的影 響是腦幹平衡系統，像走路不穩，嘔吐等症狀，與阿茲海 默症的臨床表現不一樣，阿茲海默症影響到智能，如果已 經影響到肢體不能走路表示重度，血管性失智症一般是肢 體表現，智力要特別去測驗；關於九十四年九月十二日出 院病歷摘要記載部分，主訴在家中發生之情況，病人住院 後打點滴，有時候大小便失禁也會改善，來的時候血糖還 好，住院中可能吃得不好，有掉下來，低血糖補充後有回
升，血糖高低家屬應該不知道，胰島素分泌有時候會出現 起起伏伏現象，我們要監控調整藥物；關於九十五年四月 六日病症暨失能診斷證明書記載部分，肢體重度但還是可 以講話，中風跟阿茲海默症表現不一樣，病人智能退化是 有，依據為血管性失智症，之後到底到達什麼程度，我們 沒有特別去測驗評估，因為肢體表現愈來愈差，巴氏量表 已達標準，沒有特別去就智力測驗檢查；於九十年至九十 五年間，病患經診斷罹患有失智症，但未做失智程度的鑑 定，依九十五年四月六日對於病患之診斷，與九十年相較 ，因未鑑定，無法確定失智程度，無法認定何者較為嚴重 ；巴氏量表是於九十四年十月間製作等語（同上開筆錄） ，均無從為有利於原告之判斷。
⒋本院於前案九十八年三月十九日開庭審理時，經兩造合意 ，檢送立遺囑人衛張文秀之病歷護理紀錄，送請行政院國 軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院，就立遺囑人衛 張文秀於九十五年一月十六日是否有口述表意系爭代筆遺 囑之意思能力、辨識其意思表示效果等進行鑑定，經該院 函覆：當事人衛張文秀已去逝，且所附文件皆為他院病歷 ，並無本院就醫紀錄，無法單以文件或他人說法去判定渠 當時之精神狀況等語，有該院九十八年四月一日中榮醫企 字第０九八０００四八三七號函附卷可憑。嗣於九十八年 四月二十七日開庭審理時，由兩造合意，由澄清綜合醫院 身心內科劉金明醫師評估，是否接受兩造委託進行立遺囑 人衛張文秀當時之精神狀態鑑定事宜，劉金明醫師經閱覽 卷證及影印病歷資料內容後，表示無法鑑定等語，亦有澄 清綜合醫院九十八年六月十二日澄高字第九八０二四八號 函附卷可稽。之後本院將立遺囑人衛張文秀於為恭醫院及 樂安醫院之病歷，送請中國醫藥大學附設醫院、中山醫藥 大學附設醫院、私立台中仁愛之家附設靜和醫院、財團法 人彰化基督教醫院，就依據醫理，醫學上護理紀錄雖記載 病人意識清楚，是否即代表病人具備完整、正確之判斷事 理能力？長期罹患有老年痴呆症以及失智症之病患，加上 日常起居生活均必須依賴外勞以及他人協助，病患是否具 有正確清楚，立下遺囑之能力？老年癡呆症併失智之病人 ，日常生活起居完全必須倚賴外勞達數年之久，對於其自 己財產之分配是否能完全清晰無誤？等事項進行鑑定，中 國醫學大學附設醫院固函覆：根據所附衛張文秀於為恭醫 院之病歷及樂安醫院之病歷，尤其是九十年八月二日樂安 醫院之「精神狀態檢查」之紀錄，記載「冷漠、漠不關心 、社會退縮行為、近事記憶障礙、時間障礙、判斷力缺損
、無病識感等」，此種「老年癡呆症」之長期病患，在五 年後，應不太可能對於其自己財產之分配，能夠完全清晰 無誤：不太可能具有正確清楚，立下遺囑之能力等語，此 有中國醫藥大學附設醫院九十八年八月四日院法字第０九 八０００五五九九號函附卷可憑，惟中山醫藥大學附設醫 院、私立台中仁愛之家附設靜和醫院均表示無法鑑定，此 有中山醫學大學附設醫院九十八年七月三十日中山醫九八 川桓法字第０九八０００六六一九號函、財團法人臺灣省 私立台中仁愛之家附設靜和醫院九十八年七月十七日中仁 靜醫字第三一六號函附卷可稽。另財團法人彰化基督教醫 院則函覆略以：針對「依據醫理，醫學上護理紀錄雖記載 病人意識清楚，是否即代表病人具備完整、正確之判斷事 理能力？」之回覆：意識清楚，只是大腦功能完備的必要 條件之一，並非意識清楚者，即具備有全部之功能。針對 「長期罹患有老年痴呆症以及失智症之病患，加上日常起 居生活均必須依賴外勞以及他人協助，病患是否具有正確 清楚，立下遺囑之能力？」之回覆：有兩項前提，前題一 為患者必須確定為癡呆、失智症的患者，前提二為依賴外 勞及他人協助之狀態屬實，且其原因是因為前提一所述之 癡呆、失智所造成而非其他疾病例如合併有肢體障礙等所