臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更 (二)字第三三三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指 定
辯 護 人 本院甲○辯謢人
右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第三０
九八號，中華民國八十六年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢
察署八十五年度偵字第一四０七０號；併辦案號：同署八十五年度偵字第一五二四一
、二一八三八號、八十六年度偵字第一四三三八號）提起上訴，經判決後，由最高法
院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。 事 實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月 ，緩刑三年確定。猶不知悔改，復意圖營利，並基於概括犯意，自民國八十五年 三月間某日起，至八十五年七月十八日止，在台北縣中和市、新店市某處，連續 多次以新台幣（下同）五百元至五千元不等之價格，販賣莊東益、張冠婷、江世 和（詳如附表、此三人另案偵查及併審中）等人安非他命。及至八十五年七月十 八日晚上八時三十分許，在台北縣中和市○○街九十三號四樓江世和住處，為警 查獲，並扣得江世和所有吸食安非他命用之吸食器一個、玻璃球二個、分裝袋一 個、分裝管一支（乙○○吸用部分業經判處有期徒刑五月確定）。迨至八十五年 八月七日晚上九時許，於台北縣中和市○○路○段一三五巷七弄二號莊東益住處 ，與莊東益同時為警查獲非法吸用安非他命，經莊東益供出安非他命購自乙○○ ，始查悉乙○○販賣犯行。
二、案經台北縣政府警察局樹林分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴； 及樹林分局報由該署檢察官移送併辦。
理 由
一、訊據被告即上訴人乙○○固坦承於八十五年七月十八日晚上八時三十分許，在台 北縣中和市○○街九十三號四樓江世和住處，及於八十五年八月七日晚上九時許 ，於台北縣中和市○○路○段一三五巷七弄二號莊東益住處，為警查獲吸用安非 他命等情，然矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：係與江世和等人一同購入安 非他命吸用，且為警查獲時，身上並無任何安非他命，乃因與警員發生衝突，始 遭警員故意陷害入罪等語。
二、惟查：
（一）、同案被告莊東益於警訊中供稱：乙○○於八十五年五月初至八十五年七月中 旬約每隔二至十天即至我家一樓內販賣安非他命一次給我，共販賣給我約十 五次左右，每次我最少向乙○○買新台幣五百元之安非他命，最多買五千元 吸食（見八十五年偵字第一五二四一號卷第五頁正面）及至原審調查中證稱 ：我於八十五年三月至七月間有向乙○○買過三到五次，地點在我家中和市
○○路○段一三五巷七弄二號，買五百至一千元。（見原審卷第五十五頁正 面）迨至原審審理與被告當庭對質時亦證稱：我在八十五年三月至七月有向 乙○○買過安非他命三至五次（見原審卷第六十頁正面）。（二）、同案被告江世和於警訊中供稱：我向乙○○購買安非他命，以一小包二千元 購得，打呼叫器 000000000號，再叫乙○○帶到中和市○○街九十三號四樓 賣給我。我向乙○○購買過約五次左右，每次一小包，最後一次交易日於民 國八十五年七月十四日晚上八時許，在中和市○○街九十三號四樓購買一小 包。（見同上偵查卷第十三、四頁）及至偵查中證稱：我有向乙○○買過安 非他命，從八十五年六月開始向他買過十次左右，最後一次是查到那一天中 午，他都拿到新店公司給我，有時會拿到我家裡，每次二千、三千、五千不 等（見同上偵查卷第五六頁背面）。迨至原審及本院前審亦分別證稱：我及 張冠婷於八十五年六月及七月在中和、新店向乙○○買安非他命，不止五次 。我所吸食的安非他命是向乙○○買的，每包重一公克，二千元，買不超過 十次，是在我中和家裡或新店民權路 BMW汽車營業所外邊交貨，最後一次購 買的時間是八十五年七月十八日，買了一、二千元（見原審卷第五五頁正面 、本院前審卷第四十三頁）。
（三）、同案被告張冠婷於警訊中供稱：我向乙○○購買過二次安非他命，第一次是 於八十五年七月十日十五時許，在中和市○○路上，我以一千五百元向乙○ ○購買，第二次是於八十五年七月十二日二十三時許，在中和市○○路上， 以一千元向乙○○購買（見同上偵查卷第十四頁正面）及至偵查中證稱：我 有向乙○○購買過二次安非他命，分別是於八十五年七月十日、十月十二日 ，第一次一千五百元；第二次是一千元，都是在中和市○○路上（見同上偵 查卷第五七頁反面）。迨至原審與被告當庭對質時亦堅決證稱：曾於八十五 年七月十日、七月十二日，第一次一千五百元；在中和圓通路向乙○○買安 非他命，江世和認識乙○○在先，之前江曾向他購買等語（見原審卷第四一 至四三頁）。
（四）證人陳楊柳於原審與被告當庭對質時證稱：乙○○有向我買過安非他命，我肯 定乙○○有在賣（見原審卷第九三頁背面）。
（五）、按被告自承與證人即買受人江世和、張冠婷、莊東益及案外人陳楊柳素無怨 隙（見原審卷第五九頁反面、第八三頁）。證人江世和等人自無一致設詞誣 指被告之必要；且證人張冠婷警訊筆錄係出於自由意志陳述，亦據證人即製 作筆錄之員警李銘彬證述無誤；另買受人江世和、張冠婷、莊東益確有吸用 安非他命，亦經判決確定。足見證人江世和、張冠婷、莊東益指證被告販賣 安非他命，應屬實情。雖證人江世和、莊東益二人於警訊、偵查及原審指稱 向被告購買安非他命之時間、次數先後有些許不一，然就向被告購入安非他 命之基本事實，則始終如一。且本案發生迄今已近六年，證人江世和、莊東 益於本院前審調查庭均結稱事情已久，無法正確記憶向被告買受安非他命之 次數，惟仍稱確有向被告購買無訛。證人等指證次數既有不一，本於罪疑唯 輕原則，自應以各次指證最低次數為依據（詳如附表）。另證人江世和於原 審雖稱：於警訊中有遭刑求，然亦同時陳稱與本案無關，自不影響證言之真
實性。
三、雖莊東益於偵查中另稱：我委託乙○○買安非他命，每次從幾百元到幾千元不等 。張冠婷於警訊中供稱：我曾於八十四年七月起至八十五年三月底，約有三、四 次以電話00 0000000聯絡施建良，再由施某至我現住地載我至汐止交流道附近交 易安非他命，我每次皆向施某分別以新台幣一千元至二千元不等價格購買吸食。 及至偵查中亦稱：安非他命係向李森榮買的（見同上偵查卷第三四頁）另江世和 於警訊中供稱：我女友張冠婷是向李森榮所購的，以一小包新台幣一千元或二千 元不等。最後一次購買是八十五年七月十七日晚二十三時，我開車駕女友至新店 市○○路○段李森榮所上班公司，向他購買二千元一小包安非他命（見同上偵查 卷第十三、四頁）及至偵查中亦稱：我透過張冠婷的朋友李森榮購買（見同上偵 查卷第三四頁正面）。惟莊東益於原審已明確結稱向被告購買安非他命；另張冠 婷於警訊係供稱：向被告購買安非他命外，另曾向李森榮買受；且張冠婷、江世 和於原審均一致結稱確向被告購買安非他命。況張冠婷向李森榮買受安非他命， 亦非表示即不可能再向被告購買，此部分自無從為被告有利之依據。至被告辯稱 因與警官衝突，致遭入罪一節，並未提出警官之姓名年籍以供查證，且本案證人 除於警訊指證外；及至偵查、原審及本院前審、甚且與被告當面對質時，亦堅指 被告販賣安非他命犯行，顯見被告此部分所辯，要無可採。事證明確，被告犯行 堪以認定。
四、查「安非他命類」 (Amphe tamine-like)藥品，業經行政院衛生署以七十九年十 月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定 「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法吸用、持有、販賣、而於同年月十一日生 效，被告竟非法販賣，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法 販賣化學合成麻醉藥品罪。被告持有之低度行為應為高度之販賣犯行所吸收，不 另論罪。被告先後多次販賣犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。公訴人就被告附表編號一所 示販賣莊東益安非他命部分，雖未起訴，然與起訴部分屬連續犯裁判上一罪關係 ，本院自得一併審理。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告行為後毒品危害防制條例業於八十七年 五月二十日公布，同年月二十二日實施，依該條例第三條第二項規定，販賣第二 級毒品（安非他命）處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以 下罰金，比較新舊法條，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應 依舊法論處，原審未及比較適用，尚有未洽。被告上訴，否認有販賣罪行，固無 可採。惟原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾有麻醉藥 品罪前科，同時參以被告犯罪之動機、目的、手段、販賣之次數、所生危害等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。六、台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一八三八號併案審理意旨略以：被 告於八十五年八月間，在永和、中和一帶，為陳陽柳運送、販賣安非他命予林建 安、呂林福等人，因認被告此部分亦涉有共同販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。訊據 被告堅決否認此部分犯行。查陳陽柳於警訊中固供稱：我有販賣安非他命，賣給 乙○○、林建安、劉錫坤、呂林福、江青山、李少音、呂理源等，我以一公克一
千一百四十七元整進貨，而以一千五百元賣出。乙○○有向我購買，並有幫我販 售中和地區的安非他命。（見八十五年度偵字第一八三八號偵查卷第七、八頁） 然陳陽柳於原審調查中已改稱：乙○○有向我買，而他自己也有在賣，但不是替 我賣的，我肯定乙○○有在賣。張冠婷我見過一次不認識，而莊東益有向乙○○ 買過。我不知道呂林福有無向乙○○買過，而呂林福自己也有在賣（見原審卷第 九三頁）。而呂林福則否認有向被告購買安非他命。另林建安經原審傳喚未到， 卷內亦無林建安向被告購買安非他命之事證，此部分併辦事實，尚屬無法證明， 自應退由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 一 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 九 十 一 年 六 月 十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
麻醉藥品管理條例第十三條：
麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款︰違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金 。
附表：
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│編號│買受人│ 時 間 │ 地 點 │ 行 為 態 樣 │
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│ │ │八十五年三月間│台北縣中和市興│販賣安非他命三次，每次一│ 一 │莊東益│某日至八十五年│南路一段一三五│小包價錢五百元至五千元。│
│ │ │七月間某日 │巷七弄二號 │ │
├──┼───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │ │八十五年七月十│台北縣中和市圓│販賣安非他命二次，各賣一│
│ 二 │張冠婷│日及八十五年七│通路上 │小包價錢分別為一千五百元│
│ │ │月十二日 │ │及一千元。 │
├──┼───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │ │八十五年六月間│台北縣中和市景│販賣安非他命五次，每次一│
│ 三 │江世和│某日至八十五年│德街九十三號四│千元至二千元不等。 │
│ │ │七月十八日 │樓江世和住處及│ │
│ │ │ │新店市○○路Ｂ│ │
│ │ │ │ＭＷ新店營業所│ │
│ │ │ │外面 │ │
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