臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第235號
上 訴 人 邵森生
訴訟代理人 陳聰明
被上訴人 呂明發
訴訟代理人 呂文生
魏美雲
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國99年6月25日
本院沙鹿簡易庭98年度沙簡字第596 號第一審判決提起上訴，本
院於民國99年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：
㈠於原審起訴主張：坐落台中縣大甲鎮○○段212 地號土地為 被上訴人所有，上訴人所有坐落同段212 之3 地號土地上、 門牌號碼台中縣大甲鎮○○路182 之1 號建物之後方廚房占 用被上訴人所有系爭土地如原審判決附圖所示Ａ部分（面積 43 平 方公尺），為此本於所有權之行使請求拆除地上物及 返還土地。另對上訴人抗辯之陳述略以：系爭212 及212 之 2 地號土地原係被上訴人與呂文生共有，應有部分各2 分之 1 ，呂文生因積欠銀行欠款遭強制執行，被上訴人係共有人 ，有優先購買權，上訴人僅拍定取得呂文生所有之同段212 之3 地號土地及系爭建物，否認有開價新台幣（下同）100 萬元賣地等語。並聲明：上訴人應將被上訴人所有坐落台中 縣大甲鎮○○段212 地號如原審判決附圖所示編號Ａ、面積 43 平 方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還被上訴人 。
㈡原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人於本院聲明：駁回上 訴。並補稱：上訴人所主張被上訴人沒有優先購買權，不合 理，執行法院已認定被上訴人有優先購買權等語。二、上訴人部分：
㈠於原審抗辯略以：212 之3 地號土地及其上建物是伊向法院 拍定取得，依新修正之民法第838 條之1 規定，從法院拍得 的建物對土地有法定地上權。伊願意以被上訴人向法院買得 的價格17萬元，購買系爭農地應有部分2 分之1 ，包含212 之2 地號土地，合計181,000 元，願意與被上訴人共有系爭 土地，但被上訴人開價100 萬元等語。並聲明：請求駁回被 上訴人於第一審之訴。
㈡於本院聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人在第一審之訴及假
執行之聲請。並補充陳述略以：
⒈系爭212 地號土地原係呂文生與被上訴人共有，彼等門牌 號碼181 號、182-1 號之房屋相鄰，分別坐落於其專有21 2 之3 及212 之4 地號土地上，當初係被上訴人兄弟繼承 自其父親而來，因各自房屋不敷使用而增蓋加建，足證雙 方早已就共有之212 地號土地有默示分管契約之約定存在 。嗣後，呂文生遭銀行強制執行拍賣，其所有房屋與土地 方由上訴人依法買受，而執行法院就系爭共有土地賦予被 上訴人優先購買權，然基於房屋土地不得分離之關係，不 應賦予被上訴人優先購買權。
⒉依據民法第819 條第2 項，各共有人得自由處分其應有部 分，但共有人非經他共有人同意，自可本於共有人全體利 益要求拆屋還地，倘若共有人經全體共有人之同意，分別 管領使用其特定部分，則並非無權占有，僅發生共有物分 管效力，而繼受人也應繼受該分管契約，故執行法院准被 上訴人優先購買，未正視房屋土地不得分離使用之事實， 確實不當。且辦理強制執行應行注意事項第39條第7 款及 土地法第104 條第1 項規定，均在使房屋與基地同歸一人 所有，本件房屋與坐落基地原係同一人所有，依舉輕明重 之法理，承租人對於土地尚有優先承買權，焉有房屋與土 地各自分別之理。按土地法第34條之1 第4 項規定，立法 意旨原在避免土地畸零及所有權分散，係對農地及空地而 言，但若土地已建有房屋，且房屋與基地應有部分合併出 售時，基地共有人即無保護必要。依據內政部64年10月21 日台內字第657006號解釋，基地他共有人顯無准予優先承 買之權。茲執行法院所為之錯誤與不當，被上訴人請求拆 屋還地，顯不應准許。
⒊上開不動產標的之拍賣公告備註欄內載有第六項：「本件 土地編號2 、3 拍賣應有部分（即212-2 及212 ），拍賣 後不點交，共有人有優先承買權」，上訴人於拍定前僅為 承買人，無從就公告內容為異議，然拍賣後執行法院針對 當事人雙方為詢問，當場諭知共有土地上（即212 地號） 已有增建之建物，不得請求拆除，雙方於筆錄切結在卷。 而執行法院予以被上訴人優先購買權是否合理，被上訴人 在聲明切結後，依民法第767 條請求拆屋還地，有無違反 誠信原則？且最高法院72年度台上字第3434號判決要旨： 「土地法第34條之1 第4 項僅規定：『共有人出賣其應有 部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購』， 並無限制土地共有人之一在共有之土地建築房屋，於該共 有人之應有部分之土地連同房屋併同被拍賣時，他共有人
對該出賣之土地應有部分（含房屋占有之基地）無優先承 購權，被上訴人係系爭土地共有人之一，對系爭土地自有 優先承購權。」，依據土地法第104 條規定，仍不外乎務 求房屋與基地所有權能合而為一之立法精神，基地之他共 有人應無優先承買權，房屋基地是屬一人所有，焉能強為 分離致遭拆屋，顯然違反立法精神所在。
⒋退萬步言，縱令上訴人不為主張反對被上訴人優先承買， 基於民法第148 條第2 項規定，被上訴人經執行法院之勸 勉告知並簽署切結，已喪失法定之拆屋還地請求權，應不 得為請求，況被上訴人之優先承買權依法根本不存在，卻 強行權利濫用，爰求予依法駁回被上訴人之請求等語。三、得心證之理由：
㈠被上訴人主張系爭坐落台中縣大甲鎮○○段212 地號土地為 其所有，且上訴人所有坐落同段212 之3 地號土地上，門牌 號碼台中縣大甲鎮○○路182 之1 號之未辦保存登記建物後 方廚房占用上開212 地號、如原審判決附圖所示編號Ａ部分 、面積43平方公尺土地等情，業據其提出土地登記謄本、地 籍圖謄本各一份為證，復經原審會同臺中縣大甲地政事務所 人員至現場勘驗及測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在 卷可稽，堪信被上訴人此部分主張為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277 條前段規定參照 ）。又以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告於原告 就其所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，原告於被告無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，應認原告之 請求為有理由。查上訴人抗辯其就系爭土地屬有權占有，無 非以：伊自法院拍賣取得系爭房屋，依民法新修正第838 條 之1 之規定，對於土地有法定地上權；暨系爭212 地號土地 既原屬呂文生與被上訴人共有，彼等應係依地上物坐落情形 有默示之分管契約云云。然查：
⒈99年2 月3 日經總統公布之民法第838 條之1 ：「土地及 其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣 ，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設 定，其地租、期間及範圍由當事人協定定之；不能協定者 ，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時 ，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。」之規定 ，係於公布後六個月即99年8 月3 日施行，兩造係98年間
即因本院97年度執字第91119 號強制執行之拍賣，分別買 受原同屬呂文生所有系爭土地應有部分及坐落於同段212 之3 地號土地上之系爭建物，此經本院依職權調閱上開執 行卷宗查核屬實，則本件自無從依當時尚未施行之法條取 得法定地上權。況上開強制執行程序之標的分別為債務人 呂文生就系爭212 地號土地之應有部分，暨呂文生就坐落 212 之3 地號土地及其上系爭建物之所有權，縱呂文生所 有之系爭建物有占用前揭呂文生與被上訴人共有之212 地 號土地，仍與前揭法條所述「土地及其上建築物同屬於一 人所有」之情形有異（最高法院98年度台上字第1075號判 決意旨參照），故上訴人此部分抗辯，顯屬無據。 ⒉又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協 定，且所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默， 則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外， 不得謂為默示之意思表示。上訴人主張被上訴人與呂文生 就系爭原屬渠2 人共有之212 地號土地有默示之分管契約 ，無非僅憑渠等係兄弟，且各自於毗鄰系爭土地之渠等各 自單獨所有212 之3 及212 之4 地號土地上興建房屋，其 後增蓋加建至該共有土地為其依據，然上訴人既自承被上 訴人與呂文生各自單獨所有之房屋，分別坐落於各自單獨 所有之土地，自難僅憑被上訴人就呂文生所有系爭建物後 方占用系爭土地乙事之單純沉默，而認為有分管契約存在 。況分管契約以共有關係繼續存在為前提，呂文生就系爭 土地之應有部分已因共有人即被上訴人行使優先承買權而 由被上訴人買受，即系爭土地現僅屬被上訴人1 人所有， 要無共有關係可言，故上訴人此部分抗辯亦屬無憑。 ⒊此外，上訴人復未提出其占有使用被上訴人土地之正當權 源依據，上訴人主張其非無權占有，自屬無憑。 ㈢上訴人另謂系爭土地基於房屋土地不得分離之關係，不應賦 予被上訴人優先承購權而使其取得土地所有權云云。然本件 係被上訴人於本院97年度執字第91119 號強制執行程序中， 以其係系爭212 地號土地及同段212 之2 地號土地共有人， 而就債務人呂文生出賣上開土地應有部分，依據土地法第34 條之1 第4 項規定行使優先承購權，而上訴人則於上開強制 執行程序陳明同意共有人即被上訴人就拍賣條件所定之內容 優先承買，有98年9 月3 日訊問筆錄附於上開執行卷內可稽 。而上訴人所引用土地法第104 條第1 項前段係規定：「基 地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購 買之權。」，亦即須係基地出賣時已有地上權、典權、承租
權之人始有優先購買權（最高法院80年度台上字第1998 號 、82年台上字第1317號判決參照），自難認上訴人於強制執 行程序就系爭212 地號土地可主張優先購買權。況上訴人既 未於強制執行程序主張就系爭土地亦有優先承購權，或有何 其他足以排除被上訴人優先承購之權利，則被上訴人已因優 先承購權之合法行使而取得系爭土地所有權，堪以認定。至 於上訴人另謂被上訴人經執行法院之勸勉告知並簽署切結不 得拆屋還地，其提起本件訴訟違反誠信原則，並屬權利濫用 云云，然觀諸本院前開執行卷內之98年9 月3 日訊問筆錄所 載內容，未見有上訴人所主張之前開事實，上訴人空言為此 部分主張，亦屬無憑。
㈣綜上所述，上訴人抗辯其並非無權占有、被上訴人並無優先 承購權、本件訴訟違反誠信原則及有違權利濫用原則等情， 均屬無據。則被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人 將坐落台中縣大甲鎮○○段212 地號如原審判決附圖所示編 號Ａ部分、面積43平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分 土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗 訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
四、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林金灶
法 官 林慧貞
正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
書記官