臺灣臺中地方法院民事判決 99年度小上字第111號
上 訴 人 江淑玲
洪建成
被上訴人 康誠國際商資有限公司
法定代理人 林正昌
上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國99年
11月22日本院臺中簡易庭99年度中小字第2391號第一審小額民事
判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、本件上訴意旨略以：兩造間雖有簽訂系爭契約之事實，惟簽 約後約3個月，被上訴人即傳簡訊通知上訴人等改由馬金生 律師繼續服務，原後端服務政法律師事務所將不再提供任何 諮詢，上訴人等乃打電話給被上訴人欲終止契約，惟被上訴 人告知毋庸再終止契約，直接會由被上訴人轉給政法律師事 務所，故系爭契約業經上訴人等合法終止，被上訴人之請求 顯無理由。又依系爭契約之約定，上訴人等若遲延繳款經被 上訴人電話告知後3天內仍遲延者，系爭契約即自動終止， 被上訴人即不再提供服務，上訴人等自毋庸再付款。縱認上 訴人等未舉證證明業已依法終止系爭契約，惟被上訴人傳簡 訊通知上訴人等改由馬金生律師繼續服務後，即未提供任何 服務。受任人欲請求一定之報酬，需有為委任人處理事務為 前提，並應依民事訴訟法第277條之規定盡舉證責任。被上 訴人並未就其確已為上訴人處理委任事務，並已明確報告顛 末舉證證明。原審認上訴人應負報酬給付義務，顯違背民法 第528條、第548條第1項暨民事訴訟法第277條之規定，為此 提起上訴。並聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人在第一 審之訴駁回。
二、按小額訴訟程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經 言詞辯論為之：一、經兩造同意者。二、依上訴意旨足認上 訴為無理由者；又第二審法院認為上訴為無理由者，應為駁 回之判決，民事訴訟法第436條之29、第436條之32第2項準 用第449條第1項定有明文。再對於小額程序之第一審裁判上 訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載 上訴理由，表明(１)原判決所違背之法令及其具體內容。( ２)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實等事項 ，民事訴訟法第436條之24第2項及同條之25分別定有明文。 且同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，依同法第43
6條之32第2項之規定，於小額事件之上訴程序亦有準用。是 當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第二審判 決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或 理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若 係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解 釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以 民事訴訟法第469條第1款至第5款所列事由提起上訴者，其 上訴狀或理由書，應揭示合於各該條款之事實。本件上訴人 對原審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟查：(一)按小額程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方 法，民事訴訟法第436條之28前段亦有明文。上訴人於本件 小額程序提起上訴，主張：被上訴人並未就其已明確報告顛 末舉證證明，原審判決顯違背民法第548條第1項之規定云云 ，核屬新防禦方法，依前開民事訴訟法第436條之28前段之 規定，已不得提出。再按民法第548條第1項乃規定：受任人 應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明 確報告顛末後，不得請求給付。查兩造就系爭契約報酬之給 付乃分別約定於第3、5、6條，分別約定「⑴常年顧問費： 新台幣(下同)2,000元／月。⑵事務處理費：標的金額200萬 元以下，收費6萬元，超過200萬元部分，以超出金額2.5%酌 收費用。並酌收1,000元郵電處理費。共計51,000元(30,000 元)整」；「本約自簽定時生效，若經乙方(即被上訴人)同 意得於費用付清前先行服務。若甲方(即上訴人)已簽約但尚 未支付款項，而乙方又已提供服務時，甲方不得以任何名義 拒絕給付」；「於顧問有效期間，依本契約第3條第1項（常 年顧問費用），每期15日以前以原告所指定之方式繳納」等 內容。是知依兩造契約上開約定，就常年顧問費乃於每期15 日以前繳納，而事務處理費，則除經被上訴人同意外，須於 服務前先行付清費用。則本件報酬之給付，契約既另有訂定 ，依上開民法第548條第1項之規定，自不適用於委任關係終 止及為明確報告顛末後，始得請求給付之規定。上訴人此部 分上訴意旨，顯忽視兩造上開契約有關報酬給付之約定，亦 無理由。
(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段亦有明文。再請求履行債務之訴 ，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任， 若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償 之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條 之規定自明，最高法院亦著有28年上字第1920號判例意旨足 資參照。是知如被告自認債權發生原因之事實而主張該原因
已終止，自應就此主張盡其舉證責任。而按解除權之行使， 應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項亦有明 文。此規定依同法第263條之規定，於當事人依法律之規定 終止契約者準用之。上訴人就其主張系爭契約業已終止云云 ，固據兩造均提出簡訊1份附於原審卷內為憑。惟該簡訊乃 載：「馬金生律師為您繼續服務，若您有電話代接服務，請 改轉(02)82216865，若有您的任何法院銀行催收信函，請傳 真至(02)6621．．．．或(02)66216091 ，法務諮詢專線為 (02)66216085，原後端服務政法事務所，將不再提供任何諮 詢，謝謝您的愛護？？？康誠謹呈」。是知該簡訊僅為被上 訴人通知變更後端服務者，並非任何上訴人對被上訴人終止 系爭契約之意思表示，自難憑認上訴人業已終止系爭契約。 另兩造於系爭契約第6條第2款有關終止系爭契約之約定，乃 均僅為被上訴人得終止委任關係之約定，亦非有關上訴人得 對被上訴人終止系爭契約之約定。上訴人以此約定主張兩造 間之契約業已終止云云，亦於法無據。是上訴人就此系爭契 約業已終止之主張既未另舉證以實其說，依上說明，自難認 其此部分之主張為真實。
(三)又按雖稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約，民法第528條亦有明文。查兩造就系 爭契約委任事務乃分別約定於第2、4條，分別約定：「如契 約附件所載」；「甲方基於維持案件理財及理債顧問之專業 性，同意乙方代刻就本契約服務範圍內使用之私章，於必要 時，經雙方約定後得由乙方代為接聽催收或不當騷擾電話。 並同意乙方再委任或指定其常年法律顧問（政法律師事務所 ，廖素秋律師）或指定之律師為有關甲方之法律事務處理及 諮詢服務」之內容。兩造就系爭契約報酬給付之約定並已如 前述。又上訴人並自承：簽約後約3個月，被上訴人傳簡訊 通知上訴人等改由馬金生律師繼續服務等情。是知被上訴人 於系爭契約簽定後，業已提供服務。此由上訴人就被上訴人 於原審主張上訴人業已各支付系爭契約費用47,000元及14,0 00元等情亦不爭執，亦明被上訴人於系爭契約簽定後，業已 提供服務，上訴人始會支付上開費用。則就每月2,000元之 常年顧問費，上訴人既未終止契約，自應給付聘任期間1年 合計24,000元之費用。而上訴人各自之事務處理費，各51, 000元及30,000元，因被上訴人業已提供服務，依兩造上開 第5條第2款前段之約定，上訴人亦不得拒絕給付。上訴人各 自原應給付之常年顧問費及事務處理費，即合各為7,5000元 (計算式：2,000元／月×12＋51,000元＝75,000元)及54,00 0元(計算式：2,000元／月×12＋30,000元＝54,000元)，扣
除上訴人各自已給付之47,000元及14,000元，合即各有28,0 00元及40,000元尚未給付。被上訴人依系爭委任契約之約定 ，請求上訴人給付其各自尚未給付之費用28,000元、40,000 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之遲延利息，原審判准被上訴人之請求，核無違誤。上訴人 以原審判決有違背民法第528條及民事訴訟法第277條之規定 為上訴理由，亦屬無據。
(四)綜上所述，上訴人之主張均無理由。本院因依上訴意旨，足 認上訴人之上訴為無理由，依前揭說明，爰不經言詞辯論， 逕以判決駁回其上訴。
三、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟 法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項 規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上 訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁 判費1,500元，確定為1,500元。
四、據上論結，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32 第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78 條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘
法 官 黃炫中
法 官 陳秋月
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 楊金池
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