臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更（一）字第三二三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 彭上華
上 訴 人
即 被 告 戊○○
丁○○
右二被告共同
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二四一號，中
華民國九十年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度
偵字第一七五五號、第二四０五號）提起上訴，於本院判決後，經最高法院發回更審
，本院更為判決如左：
主 文
原判決關於盜匪部分及所定執行刑部分撤銷。
乙○○、戊○○、丁○○結夥三人，攜帶凶器，於夜間侵入有人居住之建築物，意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，乙○○、戊○○均累犯，各處有期徒刑柒年陸月，丁○○處有期徒刑柒年貳月。 事 實
一、乙○○（下同）曾於民國七十八年間因違反懲治盜匪條例等案件，經本院於七十 八年十月十二日判處有期徒刑七年六月，於七十八年十二月二十六日判決確定， 並於八十年二月六日減為有期徒刑七年五月，於八十二年三月五日假釋出監，並 於八十五年五月二日縮刑期滿執行完畢；戊○○於八十四年間因妨害自由案件， 經台灣台南地方法院於八十五年一月三十日判處有期徒刑四月，於八十五年三月 二十五日確定，並於八十五年七月三十一日執行完畢，二人均猶不知悔改，與丁 ○○三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十九年十一月十日凌晨 一時許，結夥共乘由身著紅色外套之乙○○所駕駛車牌號碼七Ｆ─九五六六號銀 行中華牌休旅車，攜帶戊○○父親所有之客觀上足供凶器使用之三角尺（長約三 十公分、寬約十餘公分，不銹鋼材質）、油壓剪各一支，前往位於桃園縣觀音鄉 ○○路○段「甘泉寺」，三人下車後，由戊○○及丁○○分別自門縫向廟內查看 是否有人，乙○○則獨自一人於同日凌晨一時三十六分許，前往附近即觀音鄉○ ○路二十一號「全家便利超商」，向店員孫佰嘉購買香煙等物，因該廟內平日即 有梁蘭國及黃仁樟二人留守，並自內上鎖，乙○○等三人不得其門而入，至同日 凌晨三時許，清潔工丙○○經由梁蘭國、黃仁樟二人開啟「甘泉寺」左側護國門 入內打掃，乙○○於同日凌晨三時十四分許再度至該「全家便利超商」購買礦泉 水一瓶，（適巧經過出門購物之李家根門前）在該寺廟前廣場飲用，並繼續等候 時機。迨於同日凌晨三時三十分許之夜間，梁蘭國、黃仁樟二人先後離去，鐵門 未上鎖，三人認機不可失，乃共同基於強盜犯意，決意共同施以不法腕力強取功 德箱內之財物，戊○○並為免著鞋走潛入發生聲響，遂將所著布鞋脫下，放置於 該寺護國門外金爐後方，戊○○乃先持三角尺（業經其等於犯案後丟棄，並未扣
案），與徒手之丁○○共同由護國門潛入當時有人所在之該寺（侵入住宅部分未 據提出告訴），由丁○○勒住丙○○之脖子，並用拳頭毆打其額頭處數下，且將 之壓制在地，再以手摀住其眼睛及嘴巴，而戊○○則以所持三角尺抵住丙○○之 頸部，向其恫嚇稱：「不要動，動就要給你死」，致使丙○○不能抗拒，再由其 後趕至之乙○○將甘泉寺內所置放桌上之兩箱供信徒樂捐金錢之功德箱，搬至面 向寺門口之左邊側門旁，並持油壓剪剪斷該寺內功德箱之鎖頭（毀損部分未據告 訴及起訴），劫取該二個功德箱內之紙鈔現款新台幣（下同）六萬一千元，得手 後，戊○○先留下押著丙○○，而乙○○、丁○○二人則先把劫得之紙鈔帶走車 上等候，並於準備離去前，打電話通知戊○○，戊○○始放開丙○○，並快步跑 至乙○○所駕之車上，三人旋即駕車揚長離去，並將作案用之三角尺及油壓剪任 意棄置於西濱道路之不詳路段，且將強盜所得之贓款朋分（乙○○、丁○○各分 二萬元，戊○○分得二萬一千元）花用無餘。嗣員警據報前往甘泉寺，發現戊○ ○匆忙間遺留於現場之布鞋一雙，並採集功德箱上之指紋送驗，始發現係乙○○ 等人所為。嗣警於九十年一月十八日上午八時許，在桃園縣大園鄉中正國際機場 出境口查獲乙○○，並至其位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○路五十六之六號五樓住 處，起出其作案時所著之紅色外套一件，再循線緊急拘提戊○○、丁○○二人到 案而偵悉上情。
三、案經桃園縣警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、查上訴人即被告乙○○、戊○○、丁○○於原審及本院前審、本院審理時辯稱： 渠等在桃園縣警察局大園分局偵訊時有遭警察刑求云云。惟查被告三人於檢察官 偵查中始終未曾為刑求之抗辯，是其前開刑求抗辯是否實在，已非無疑。且經原 審法院向台灣桃園看守所函調被告三人入所時之健康檢查表、內外傷紀錄表，發 現被告三人均無內外傷之紀錄，被告三人甚且於入所時自述其等無內外傷，此有 前開健康檢查表、內外傷紀錄表附卷可參（見原審卷第六十五至七十一頁）。而 證人即承辦警員楊盛隆復又於原審調查時到庭證稱：彼等均無毆打被告，警訊筆 錄內容都是被告自己陳述等語（原審卷第五七頁反面）。凡此足見被告前揭所辯 遭警刑求云云，並不足為憑。甚者，被告三人見前述證據對渠等不利，且並無何 積極證據足認警察有對渠等加以刑求，乃竟又改口指稱：他們只有拍我們的頭一 下等語（見原審卷第八十二頁）。益可顯見被告三人所為刑求之抗辯，顯係渠等 畏罪心虛之飾詞，無可採信，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第一百條之一第一項規定：「訊問被告應全程連續錄音，必要時 並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」是必須全程錄 音錄影者，乃指對被告製作筆錄而言，並不包括證人及被害人在內，是本案承辦 員警於製作筆錄時，雖未對被害人丙○○錄音、錄影（見本院前審卷第一一四頁 ），致本院無從勘驗被害人丙○○之錄音帶，仍難謂本件警員訊問被害人之程序 為不合法。至被告三人之警訊錄音，業經本院前審勘驗結果，與警訊筆錄所載相 符，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院前審卷第一七四至一七七頁），自得作為認定 事實之依據，附此敘明。
三、訊據被告乙○○、戊○○、丁○○固均坦承於右揭時、地三人駕車，結夥攜帶戊
○○父親所有之客觀上足供凶器使用之三角尺（長約三十公分、寬約十餘公分， 不銹鋼材質）、油壓剪各一支，前往「甘泉寺」，並取走「甘泉寺」功德箱內之 財物朋分花用等情不諱，惟均否認有何強盜犯行，被告乙○○辯稱：渠僅負責開 車，並在『甘泉寺』外等候，伊曾接到戊○○二通電話，第一通叫渠進去，渠不 敢，後因戊○○催促，並保証裡面沒有人，渠才依戊○○指示進入『甘泉寺』， 本欲剪開功德箱，但因功德箱已遭剪開，渠就抱著業已遭破壞之功德箱出來，並 取出其內之鈔票現金後，即跑出寺外回至車上，渠僅參與此部分拿取款項之行為 ，並未看見被害人丙○○遭戊○○等人挾持云云；被告戊○○、丁○○則均辯稱 ：渠等只是進入「甘泉寺」偷東西而已，並無實施強盜行為，戊○○並稱：渠將 功德箱搬到旁邊後，就拿三角尺準備要勾取廟內金牌，看到有人（應指丙○○） 出來，渠就說對不起就趕快跑，渠等並沒有摀住丙○○之嘴巴、眼睛，或對丙○ ○施用暴力云云。被告丁○○則辯稱：渠與戊○○先行進入「甘泉寺」，偷到功 德箱內之現鈔後，就先交給隨後進入之乙○○先將帶到車上，渠看到有一個影子 就趕緊告訴戊○○說有人出來了，渠便趕快跑出來，自始至終均並未見到丙○○ ，遑論對之施用暴力云云。
四、惟查，右揭強盜之事實，業據被害人丙○○於警訊時指稱：「在今（十）日凌晨 三時五十分，四名（應係三名）歹徒進入甘泉寺....，其中二名上前來，有一名 勒住我脖子，並將我摔倒在地，並用拳頭往我額頭處打好幾下，另一名歹徒拿鋸 子（應係三角尺之誤，因三角尺之形狀與鋸子相似，丙○○因驚慌恐懼加以光線 不明，是以將三角尺誤為鋸子），往我脖子上架住，並用手將我眼、嘴蓋住，該 二名並說你再動一下就要你死，約過十分鐘左右，... 歹徒將我放開，往開門處 跑出去，我隨後追過去，不見該歹徒人影，此時發現甘泉寺內所置放桌上之兩箱 供信徒樂捐金錢之功德箱，被搬至面向寺門口之左邊側門旁，鑰匙被破壞，功德 箱內之紙鈔新台幣被搶走，剩下少許硬幣... 當時有兩名歹徒控制我壓在地上， （其中一名）歹徒先離開，另一位用手勒我脖子時我壓在地上，那位歹徒身上行 動電話響，接聽電話並且說一句話（內容我未聽見）即放開我往外跑，待我起身 只見該名歹徒已跑至門口不見。」云云（見九十年度偵字第一七五五號偵查卷第 二十五頁背面、第二十七頁背面）、於原審指稱：「（問：在甘泉寺負責何事？ ）我負責打掃清潔，早上三點到中午十一點，在去年十一月十日當天歹徒....， 有二人押著我，把我眼睛及嘴用手蓋住，並有打我頭四下，說叫我不要動，動則 要給我死，其中一人拿鋸子（三角尺之誤），一人抓著我，那個人有把鋸子（三 角尺之誤）架在我脖子上，纏住我的人一直在我身邊，另有人去抬錢箱，我有聽 到聲音，他錢箱抬走後，就放我走，在放我走時押我的人有打電話，說什麼我聽 不懂，打電話同時他手仍矇住我眼睛，他們把我放了以後，我只看見一個人的背 影，其他的人已經先走，當時功德箱被搶走多少錢我不知道，在矇住眼前，我也 沒有看見他們長怎樣，我也沒注意看他們有無穿鞋子云云（原審卷第三十四頁反 面、第三十五頁），於本院前審調查並與被告對質時則結證稱：「（問：為何在 偵審中說是四人？）二個人抱住我，我眼睛看不到，所以不知道有幾個人，二個 人抓我，一個人勒住我的脖子，說不要動，如果動要給我死。」、「（問：是說 客家語還是閩南語？）是用閩南語說。」、「（法官用閩南語說「不要動，動就
要給你死」，是否如此？）是的，閩南語我有聽得懂一點。」、「（問：是否一 進去就押住你？）是的。」、「（問：歹徒是如何摀住你？）我在掃地，歹徒進 來後一個勒住我，另外一個矇住我，也拿鋸子（三角尺之誤）架住我的喉嚨。」 、「（問：有無把你壓倒在地？）有，而且有捶我。」、「（問：捶你何處？） 我的頭。」等語（見本院前審卷九十八、九十九頁），核與被告丁○○於警訊時 陳稱：「當天由乙○○開他媽媽的銀色休旅車到達觀音以後，我們沿著甘泉寺繞 了一圈後停在甘泉寺旁小巷內，這時戊○○先下車去看廟內有沒有人，他折回來 時告訴我跟乙○○說廟內有一個廟祝在掃地，乙○○不相信，就叫我跟戊○○再 去看一趟，當我下車時，乙○○也下車到附近的便利商店去買香菸，我跟戊○○ 由寺廟的門縫往裡面看，果然看到一名廟祝在掃地，戊○○就打行動電話告訴乙 ○○說確定廟內有人，最後戊○○還是決定要進去行搶，他告訴乙○○說：我跟 蓬德先進入控制廟公，如果你沒聽到喊叫聲的話就可以把剪刀（按係油壓剪）帶 進來了；講完後我跟戊○○進入廟內，戊○○就把... 鋸子（應係三角尺之誤） 拿出來，我也跟著進去馬上把廟內的廟公嘴巴摀住，戊○○則持鋸子（應係三角 尺之誤）架在廟公的脖子上，說不可以叫，我們兩人一起就把廟祝押到階梯處坐 下，這時乙○○也進到廟內來了，他拿了油壓剪就去剪功德箱的鎖頭，剪開後就 用廟內垃圾筒的塑膠袋將錢裝入袋內帶走，接著戊○○跟我說他跑的比較快，叫 我先跑到車子去等他，等我跑到車內後約一分鐘的時間戊○○也跑回來了，我們 三人才趕快開車離開現場。」、「當時戊○○怕走路的時候會有聲音，所以把鞋 子脫下來走路，後來犯案後緊張就忘了穿走了」等語（見九十年度偵字第一七五 五號偵查卷第二十二頁背面、第二十三頁）；於檢察官偵查中供稱：「..，進去 後發現被害人，我就和戊○○摀住他的嘴巴，把他拖到樓梯間，乙○○就把錢拿 走。」等語（見一七五五號偵查卷六十一頁正、反）；於原審法院供稱：「..， 我把錢拿著，乙○○車子停巷口，戊○○叫我先走。」等語（原審卷第十七頁反 面）大致相符，並經被告乙○○於警訊時供稱：「（問：你涉嫌強盜案情形為何 ？）我於八十九年十一月十日凌晨二時左右與戊○○、丁○○共三人到桃園縣觀 音鄉一家寺廟行搶廟內功德箱內的錢財。」、「（由何人提議行搶？）當時戊○ ○問我到大陸去帶了多少錢，我跟他講帶的不多，他問我夠不夠用，我回答說不 夠用，於是當天晚上（即八十九年十一月九日）戊○○提議去行搶，於是打電話 給丁○○。叫他到我三水街的家會合後，由我駕駛該休旅車載他二人一起到觀音 鄉寺廟去行搶。」、「（問：行搶時的情形為何？）我三人一起到達觀音鄉後先 觀察該寺廟內是否有人，後來沿著寺廟繞了一圈後確定沒有人，戊○○就帶著鋸 子（三角尺之誤）... 與丁○○一起進入該寺廟內，我就下車到便利商店購買飲 料飲用，過了約十公分左右戊○○就用他的0000000000號行動電話打 到我的0000000000號手機，他叫我馬上進去幫忙，我進入寺廟後看到 戊○○（應係丁○○）用手勒住廟祝脖子坐在廟內階梯上，... 我拿... 油壓剪 去把功德箱的鎖頭剪開，....，將裡面的錢拿出來就趕快去開車了，他二人隨後 跟著我出來，我們三個人就趕快逃離現場了。」云云（偵字第一七五五號卷第六 頁反面、第七頁正、反）；於檢察官偵查中供稱：「（問：八十九年十一月十日 凌晨二時是否夥同戊○○、丁○○至觀音鄉○○路一號強盜寺內財物？）是戊○
○要我開車載他至該處，..，我有進去拿香油錢。」等語（第一七五五號偵查卷 第六十一頁）大致屬實，即被告戊○○於警訊時亦供承：「（問：你涉嫌強盜的 情形為何？）八十九年十一月間的一個晚上，我與堂弟丁○○及乙○○等共三人 ，路經桃園縣觀音鄉一家寺廟時（經查為甘泉寺），我們三人共同行搶廟內功德 箱內的錢財。」、「（問：當時你們搶到多少錢？如真分？你分得的贓款現在何 處？）當時搶到約新台幣六萬元左右（詳細金額未計算）（查應係六萬一千元） 。搶到錢後我們將車開離現場，到達西濱公路時我們把車停放在路旁開始點算搶 到手的錢，我們三人一起點算的結果，總數約六萬元左右（查應係六萬一千元） ，我們三人當時即平均分掉了。我已經花光了。」云云（一七五五號卷第十三頁 反面）、「....，當時三個人是一起討論後才決定共同進入行搶的。」、「（問 ：行搶時使用的凶器為何？行搶時凶器由何人持用？犯案的工具現在何處？）犯 案當時持用的油壓剪是我爸爸平常在工作時使用的工具，當天他放在車子內我拿 去犯案，另外持用的一支鋸子（三角尺之誤）我們三人搶到錢後，我在半路就把 油壓剪及鋸子（三角尺之誤）一起丟棄在路旁了。」云云（見一七五五號偵查卷 第十四頁）、「..... 看到廟祝走出來，....，所以我就趕快上前用左手摀住他 的嘴巴，再用右手拿的鋸子（三角尺之誤）抵住廟祝的脖子，叫他不要亂叫，之 後我跟堂弟丁○○負責看住廟祝，把他押到階梯處坐下，這時乙○○再拿油壓剪 去剪功德箱的鎖頭拿裡面的錢。」云云（見一七五五號偵查卷第十四頁反面）、 「（問：行搶當天你們三人的衣著為何？為何你的鞋子會遺留在現場？現扣案中 的這雙鞋子是不是你所有？）當天我們三人的穿著我已經忘記了。因為當時我要 進入寺廟時怕穿著鞋子走路會太大聲，所以我將鞋子脫下，後來我們要離開時太 緊張了，所以我忘記把鞋子穿走。是的，這雙鞋子就是我犯案時遺留在現場的。 」云云（見一七五五號偵查卷第十五頁），於檢察官偵查中供稱：「... 我們三 人就把錢拿走。」、「（問：當時有使用工具？）有，拿剪刀（應係油壓剪）剪 鎖頭。」（見一七五五號偵查卷第六十一頁反面）；於原審法院供稱：「..，我 看守廟阿伯，由他們二人先離去，先把錢帶走，他們一走我就跟著走出去，我們 一起到乙○○的車子，我們在車上分贓，一人分二萬（查戊○○分二萬一千元） ，油壓剪：：是在乙○○開車以後丟在西濱公路上。」等語（原審卷第十七頁反 ），亦與被害人丙○○指訴被害之情節大致吻合，足見被告前開自白與事實相符 。況「甘泉寺」遭破壞鎖頭之功德箱經採集指紋送鑑定結果，其上確留有被告乙 ○○右中、右食、左食、左中、左環指等五枚指紋，此有內政部警政署刑事警察 局出具之鑑驗書在卷可憑（見二七二八號偵查卷第二十一頁），復有被告乙○○ 作案時所著之紅色外套、被告戊○○作案時所穿著之布鞋一雙扣案可資佐証，均 足堪認定被告三人確有前開強盜犯行，被告三人均辯稱彼等僅係竊盜云云，尚難 憑採。再查，被告當時並無持鋸子犯案，實係攜帶戊○○父親所有之三角尺為之 ，並於犯案後與其他犯案工具油壓剪一併丟棄一節，業據被告三人於本院九十一 年五月十日訊問時及審理時供述在卷，互核一致，並經被告丁○○當庭繪有該把 三角尺之外型附卷足稽。觀之被告丁○○所繪該把三角尺之形狀，與鋸子相似， 於光線晦暗之際，似可能被誤認為鋸子至明。被告三人於警訊中雖供稱有持鋸子 犯案云云，當係因附和被害人丙○○說詞所致；既渠等三人於本院調查時已更正
供詞稱當時是持油壓剪與三角尺犯案，並未攜帶鋸子云云，則被告究竟是攜帶何 種作案工具，自應已渠等更正後說詞為可採，附此敘明。五、再者，被告乙○○雖辯稱：渠僅參與竊案，不知被告丁○○、戊○○有對丙○○ 施暴云云。但查被害人丙○○既於其中一名歹徒離去後，曾聽聞另一名歹徒身上 之行動電話鈴響，應認該通電話係被告乙○○、丁○○已先行回至車上後再通知 被告戊○○儘速返回車內，是被害人丙○○既未曾指訴過歹徒曾主動撥打行動電 話，則顯非被告乙○○係事後被通知始至案發現場。況查被告丁○○於警訊時已 明確供陳：「當天由乙○○開他媽媽的銀色休旅車到達觀音以後，我們沿著甘泉 寺繞了一圈後停在甘泉寺旁小巷內，這時戊○○先下車去看廟內有沒有人，他折 回來時告訴我跟乙○○說廟內有一個廟祝在掃地，乙○○不相信，就叫我跟戊○ ○再去看一趟，當我下車時，乙○○也下車到附近的便利商店去買香菸，我跟戊 ○○由寺廟的門縫往裡面看，果然看到一名廟祝在掃地，戊○○就打行動電話告 訴乙○○說確定廟內有人，最後戊○○還是決定要進去行搶，他告訴乙○○說： 我跟蓬德先進入控制廟公，如果你沒聽到喊叫聲的話就可以把剪刀（按係油壓剪 ）帶進來了；講完後我跟戊○○進入廟內，戊○○就把... 鋸子（應係三角尺之 誤）拿出來，我也跟著進去馬上把廟內的廟公嘴巴摀住，戊○○則持鋸子（應係 三角尺之誤）架在廟公的脖子上，說不可以叫，我們兩人一起就把廟祝押到階梯 處坐下，這時乙○○也進到廟內來了，他拿了油壓剪就去剪功德箱的鎖頭，剪開 後就用廟內垃圾筒的塑膠袋將錢裝入袋內帶走... 」等語（見九十年度偵字第一 七五五號偵查卷第二十二頁背面、第二十三頁）；核與被告乙○○於警訊時所供 ：「（問：你涉嫌強盜案情形為何？）我於八十九年十一月十日凌晨二時左右與 戊○○、丁○○共三人到桃園縣觀音鄉一家寺廟行搶廟內功德箱內的錢財。」、 「（由何人提議行搶？）當時戊○○問我到大陸去帶了多少錢，我跟他講帶的不 多，他問我夠不夠用，我回答說不夠用，於是當天晚上（即八十九年十一月九日 ）戊○○提議去行搶，於是打電話給丁○○。叫他到我三水街的家會合後，由我 駕駛該休旅車載他二人一起到觀音鄉寺廟去行搶。」、「（問：行搶時的情形為 何？）我三人一起到達觀音鄉後先觀察該寺廟內是否有人，後來沿著寺廟繞了一 圈後確定沒有人，戊○○就帶著鋸子（三角尺之誤）... 與丁○○一起進入該寺 廟內，我就下車到便利商店購買飲料飲用，過了約十公分左右戊○○就用他的0 000000000號行動電話打到我的0000000000號手機，他叫我 馬上進去幫忙，我進入寺廟後看到戊○○（應係丁○○）用手勒住廟祝脖子坐在 廟內階梯上，... 我拿... 油壓剪去把功德箱的鎖頭剪開，....，將裡面的錢拿 出來就趕快去開車了，他二人隨後跟著我出來，我們三個人就趕快逃離現場了。 」云云（偵字第一七五五號卷第六頁反面、第七頁正、反）；於檢察官偵查中供 稱：「（問：八十九年十一月十日凌晨二時是否夥同戊○○、丁○○至觀音鄉○ ○路一號強盜寺內財物？）是戊○○要我開車載他至該處，..，我有進去拿香油 錢。」等語（第一七五五號偵查卷第六十一頁）大致屬實。即被告戊○○於警訊 時亦供承：「（問：你涉嫌強盜的情形為何？）八十九年十一月間的一個晚上， 我與堂弟丁○○及乙○○等共三人，路經桃園縣觀音鄉一家寺廟時（經查為甘泉 寺），我們三人共同行搶廟內功德箱內的錢財。」（一七五五號卷第十三頁反面
）、「....，當時三個人是一起討論後才決定共同進入行搶的。」云云（見一七 五五號偵查卷第十四頁）。綜上，被告三人事先既有強盜之共同謀議，事後又均 有分得贓款，被告乙○○雖較晚進入「甘泉寺」，但渠進入該寺當時，被告丁○ ○正用手勒住廟祝丙○○之脖子坐在廟內階梯上，其見狀仍將甘泉寺內所置放桌 上之兩箱供信徒樂捐金錢之功德箱，搬至面向寺門口之左邊側門旁，並持預藏之 油壓剪剪斷該寺內功德箱之鎖頭，劫取該功德箱內之現款六萬一千元朋分，衡情 自屬共同正犯。故被告乙○○辯稱渠僅係將功德箱抱出，取出其內款項，不知其 他被告有押人劫財之行為，亦不知其他被告如何改偷為強盜云云，顯不足信。被 告丁○○、戊○○所稱彼等原意在竊盜，並未對丙○○施暴云云，亦係為己卸責 ，殊不足採。
六、又被害人丙○○於偵查及原審審理時雖指稱係四名歹徒至「甘泉寺」行強，核與 事實上僅有三名被告前往劫財不符，然此亦足徵被害人丙○○當時確係處於眼睛 被矇蓋之情況下，致未能為正確之判斷所致。此觀該被害人於本院前審調查時結 證稱：「（問：為何在偵審中說是四人？）二個人抱住我，我眼睛看不到，所以 不知道有幾個人」等語（見本院前審卷第九十八頁）即明，況證人即被害人製作 筆錄時亦同在場之被害人之子徐信光證稱：「（為何你爸爸說當時有四名歹徒？ ）我爸爸當初是說二個壓住他，另外可能有二個人去抬香油錢的箱子，所以他猜 大概有四個人。」等語（見本院前審卷第一０一頁），是尚難因此即謂被害人指 訴不實。再被害人丙○○嗣後於原審法院審理時雖陳稱：伊在警局時並未講他們 （指歹徒）之長相，伊無法指認是誰矇住伊云云。惟被告強盜之犯罪事實，已如 前述，且案發前乙○○獨自一人於同日凌晨一時三十六分許，前往附近即觀音鄉 ○○路二十一號「全家便利超商」，向店員孫佰嘉購買香煙等物，因該廟內平日 即有梁蘭國及黃仁樟二人留守，並自內上鎖，至同日凌晨三時許，丙○○經由梁 蘭國、黃仁樟二人開啟「甘泉寺」左側護國門入內打掃，乙○○於同日凌晨三時 十四分許再度至該「全家便利超商」購買礦泉水一瓶，經過適出門購物之李家根 門前，在該寺廟前廣場飲用，迨於同日凌晨三時三十分許，梁蘭國、黃仁樟二人 先後離去，鐵門未上鎖等情，又據証人孫佰嘉、梁蘭國、黃仁樟、李家根証述屬 實（見一七五五號偵查卷第二八至三三頁、第二七二八號偵查卷第九至十二頁） ，並有被告乙○○購物之統一發票二張、「甘泉寺」現場相關位置圖及現場照片 二十幀、「全家便利超商」監視錄影帶翻拍照片三張附卷可稽（見一七五五號偵 查卷第三七至五十頁），則自難以被害人事後無法指認，即逕認被告無前開強盜 之犯行。又被害人丙○○於警訊時固曾陳稱押其之歹徒二人於得逞後將其放開， 往開門處跑出去云云（見一七五五號偵查卷第二十五頁反面），嗣又改稱其中一 位歹徒先離開，另一位後離開云云（見同上卷第二十七頁反面）；惟被害人於被 害當時已年高七十餘歲，案發後心悸猶存，於報警製作筆錄時，些微陳述難免因 警察訊問方式不同而有陳述繁簡不一之出入，此尚與情理無違。至於彼將被告所 持以犯案之三角尺誤認為鋸子，亦無解於被告犯行之成立。七、再者，據承辦員警楊盛隆到院結證稱：「被害人丙○○的筆錄是我製作，當時是 用國語與閩南語交互的問，因為當時有他兒子陪伴翻譯。丙○○本身國語他聽得 懂一點，聽不懂的地方他兒子在旁翻譯」等語（見本院前審卷第八十五、八十六
頁），核與被害人丙○○結證稱：「（問：筆錄如何製作？）他說閩南語及國語 交叉問。」、「（問：國語你是否也聽得懂一點點？）聽得懂一點點，但我不會 講。」、「（問：警察做筆錄時你兒子有無在場？）有，是我兒子帶我去。」等 語（見本院前審卷第九十九頁、第一００頁）大致相符，並經證人即被害人之子 徐信光於本院前審調查時到院結證稱：「（問：你爸爸去做筆錄有二次你是否都 有在場？）我都有帶他去。」、「（問：你爸爸是否聽得懂國語或閩南語？）他 都聽得懂一點，但講得不順。」、「（問：警察製作訊問筆錄時你都在場？）是 的。」、「（問：筆錄的內容是否實在？（提示）是的。」、「（警訊筆錄一問 一答？）是的」、「（問：是否你爸爸聽不懂你做幫他翻譯？）是的。」等語（ 見本院前審卷第一００至一０二頁）屬實。被告乙○○之選任辯護人堅稱被害人 丙○○聽不懂閩南語，警員楊盛隆係以閩南語製作筆錄，故筆錄不實云云，尚難 憑採。至被害人所稱：製作警訊筆錄時是「第一天不在場，第二天我兒子帶我去 。」等語（本院前審卷第一００頁），與證人徐信光所證「（問：你爸爸去做筆 錄有二次你是否都有在場？）我都有帶他去。」等語（見同上筆錄）不盡相符， 惟被害人於被害當時已年高七十餘歲，而本院前審於九十年十一月一日對其進行 訊問時，已距警察對其製作筆錄日（即同年十一月十日、十一月十四日）約近一 年，其記憶難免會有些微出入，自難因其所述警察二次製作筆錄時，其子徐信光 是否均在場一節與證人徐信光所述不盡相符，即認被害人丙○○之警訊筆錄不實 。且證人徐信光於本院前審已到院結證稱：「（問：警察製作訊問筆錄時你都在 場？）是的。」、「（問：筆錄的內容是否實在？（提示）是的。」、「（警訊 筆錄一問一答？）是的」、「（問：是否你爸爸聽不懂你做幫他翻譯？）是的。 」等語（見本院前審卷第一００至一０二頁）無訛，則被害人前開陳述無礙本院 事實之認定。
八、又本件究係何人提議強劫，被告戊○○供稱係三人共同謀議（見一七五五號偵查 卷第十四頁），與被告乙○○供稱係戊○○提議等語（見同上偵查卷第七頁）不 同。惟一般認為提議強劫者，必罪加一等，故被告於警訊時乃互相推諉，此亦與 常情無違，尚難因此即謂被告必非在自由意志下之陳述，況被告丁○○於本院在 押後聲請具保時，具狀稱：「因年紀尚輕，涉世未深，為同案被告乙○○、被告 戊○○兩人聳恿犯下非行，使家人蒙羞，被告深悔不已」等語（見本院前審卷第 一七二頁），俱見被告確有上述犯行。是被告三人既均已參與強盜之犯行，事前 亦有犯意之聯絡，洵堪認定，前開所供仍無礙本院事實之認定。再者，本案被告 三人於強盜後即駕車揚長離去，並將作案用之鋸子及油壓剪任意棄置於西濱道路 之不詳路段，已如前述，是尚難因作案用之三角尺及油壓剪未能扣案，即謂被告 無上開犯行。另被告三人犯盜匪罪所得之現金共六萬一千元（乙○○、丁○○各 分二萬元，戊○○分得二萬一千元），已據被告三人供承無訛（見本院前審卷第 一九八、一九九頁），雖被告前於偵審中或稱約六萬或十一萬元不等，但均無積 極證據證明，自應依被告乙○○、丁○○所供其二人各分得二萬元，戊○○供稱 其分得二萬一千元作為計算之基礎。另查被告等於實施強盜行為過程中，雖有剪 斷毀損「甘泉寺」功德箱二只鎖頭，但查該寺之負責人即主任管理員曾獻奉於警 訊中並未對被告所犯之毀損犯行提出告訴（參見他字第二七二八號卷第七頁至八
頁），且查被告所為該部分犯行亦未據檢察官提起公訴，本院自毋庸加以審理， 併說明之。
九、綜上所述，本件事證已臻明確，被告三人之強盜犯行均堪認定，亦應依法論科。十、查被告係基於共同強盜之意思而結為一夥，並於夜間時分，共同持客觀上足對人 之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可為兇器使用之油壓剪及三角尺實施 本案強盜犯行，已如前述，核渠等所為，應係觸犯修正後之刑法第三百三十條第 一項之加重強盜罪。被告所為原係觸犯行為時尚屬有效之懲治盜匪條例第五條第 一項第一款之盜匪罪，惟被告等行為後，刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之 規定業於九十一年元月八日經立法院三讀通過修正，同年元月三十日經總統公布 ，而於同年二月一日生效在案，法定本刑由原來最輕本刑五年以上十二年以下有 期徒刑，修改為最輕本刑為七年以上有期徒刑，而被告行為時尚屬有效之懲治盜 匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒 刑，經比較被告行為時所犯之懲治盜匪條例第五條第一項第一款及裁判時之修正 後刑法第三百三十條第一項之規定，應以後者有利於被告，自應依刑法第二條第 一項前段，適用裁判時即修正後刑法第三百三十條第一項之規定。被告三人間， 就本件犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告乙○○曾於民 國七十八年間因違反懲治盜匪條例等案件，經本院於七十八年十月十二日判處有 期徒刑七年六月，於七十八年十二月二十六日判決確定，並於八十年二月六日減 為有期徒刑七年五月，於八十二年三月五日假釋出監，並於八十五年五月二日縮 刑期滿執行完畢；被告戊○○於八十四年間因妨害自由案件，經台灣台南地方法 院於八十五年一月三十日判處有期徒刑四月，於八十五年三月二十五日確定，並 於八十五年七月三十一日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可按（見 本院前審卷第三十至三十八頁），被告乙○○、戊○○二人均於前案執行完畢後 未滿五年再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，均應依法加重其刑。十一、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無據。但查：（一）本件被告三人 僅強盜六萬一千元，原審誤認係劫得十一萬元，亦有未洽。（二）懲治盜匪條 例業於九十一年元月三十日廢止，刑法有關強盜罪之規定，亦於同日修正公布 。被告行為後之法律既已有所變更，原審未及依刑法第二條第一項之規定為法 律之比較適用，併有判決適用法則不當之違法。綜上，被告上訴意旨否認上開 犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即應由本院將原判決關於盜匪 部分及所定執行刑部分加以撤銷並改判。爰審酌被告等人之素行狀況（有上開 前案紀錄表可稽），年輕力壯，竟不思正道，犯罪手段、所得財物，其危害社 會治安程度，及犯後猶飾卸其詞，並無悛悔等一切情狀，分別酌予量處如主文 第二項所示之刑。至油壓剪、三角尺各一把，均非被告三人所有之物，且均遭 棄置，無庸為沒收之諭知。
十二、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第 二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十 條第一項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明
法 官 周 盈 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 余 姿 慧
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第三百三十條：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以 上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂罰之。