臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一六八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃哲東
右上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一五八
二號，中華民國八十七年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察
署八十六年度偵字第一二七七二號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑柒月，緩刑叁年。如附表所示之工作物均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十二年十月間，明知桃園縣復興鄉○○村○○○段十一地號林地 （以下簡稱十一號地號林地），係屬山坡地保育區之山坡保留地，為中華民國所 有，由台灣省政府民政廳管理（嗣改由台灣省政府原住民事務委員會〈後改隸行 政院原住民委員會〉管理），其雖向胡萬金承租同小段十一－五地號林地（以下 簡稱十一－五地號林地），該林地經桃園縣復興鄉公所報經台灣省山胞行政局核 准出租予原住民胡萬金承租，租期自八十一年十一月四日起至九十年十一月三日 止，胡萬金租得該土地後，依約原應由其本人設置養殖鱒魚場，不得轉讓與第三 人，惟胡萬金因無法設置養殖鱒魚場，乃以一年新台幣（下同）五萬元之代價， 轉租予甲○○興建鱒魚場。惟十一地號林地及西布喬溪（亦屬山坡地保育利用條 例之山坡地）未登錄屬於國有之野溪土地，甲○○均未取得合法之權源。其為便 利養殖鱒魚，竟於八十二年十月至八十三年四月間，在十一地號林地及西布喬溪 未登錄屬於國有之野溪土地之公有山坡地內，擅自接續設置如附圖編號⑤之建物 、如附圖編號⑦所示之花臺、如附圖編號⑩所示之水道及如附圖編號⑪所示之攔 沙壩等工作物（上開工作物之使用面積、位置均詳如附圖即桃園縣大溪地政事務 所土地複丈成果圖所示）。嗣於八十六年八月十四日為桃園縣政府會同石門水庫 管理局查獲。
二、案經桃園縣政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊合作 使用之十一－五地號林地，本係原住民胡萬金向原住民委員會合法承租經營養殖 鱒魚場之營利用地，主管機關准許將十一－五地號土地放租供養殖鱒魚，附圖編 號⑩之相關引水管或引水道引取西布喬溪之水源，自屬養殖鱒魚場之必要施設， 尚非擅自設置工作物可比，附圖之西布喬溪行水河道早已南移流經十一地號林地 之北端，伊設置附圖編號⑩之水道時，並不知有占用十一地號林地。又養殖鱒魚 場需要新鮮水流，為使水源高低有落差，因此在西布喬溪上游較高處設置附圖編 號⑪之攔沙壩集水，亦屬養殖鱒魚場必要之設施，亦非擅自設置工作物可論。況 附圖編號⑪係攔沙壩，位於西布喬溪河道之上，自非山坡地保育利用條例第三十
四條第一項所規範之山坡地內設置工作物之行為云云。二、經查：
㈠附圖編號⑤、⑦、⑩、⑪所示之工作物均為被告所設置，編號⑤部分為建物， 編號⑦部分為花台，編號⑩部分為水道，編號⑪部分為攔沙壩，此經原審法院 囑託桃園縣大溪地政事務所測量屬實，並有該所八十七年五月二十六日溪地二 字第二○九七號函所附土地複丈成果圖（即附圖，見原審卷第四十四、四十五 頁）及現場照片二十張在卷足憑。而被告承認其設置各該工作物未經當時前揭 十一地號林地之管理人台灣省政府民政廳、西布喬溪河道公有地之管理機關之 同意等事實。而前開工作物係於八十二年十月至八十三年四月間完成，據被告 於本院九十一年三月十一日調查時及其於九十一年五月十七日之補充上訴理由 狀陳明。
㈡十一地號林地屬山坡地保育區之山坡保留地，為中華民國所有，當時係由台灣 省政府民政廳管理（嗣改由台灣省政府原住民事務委員會，後改隸行政院原住 民委員會管理），並未放租等情，有土地登記謄本（見本院上訴字卷第一二一 至一二四頁）、桃園縣復興鄉公所八十八年七月三十一日桃縣復鄉建字第八八 一０七二九號函所附桃園縣復興鄉○○○段地號查詢資料在卷足按（見本院上 訴字卷第一二六、一二七頁）。又桃園縣復興鄉全鄉，均屬山坡地保育利用條 例所稱之山坡地，本案西布喬溪之土地亦屬山坡地保育利用條例之山坡地，被 告未依規定申請核准而占用該西布喬溪公有地建「攔水堤」乙情，亦有台灣省 政府農林廳水土保持局八十七年十二月二十四日八七水土企字第三０三三０號 函及桃園縣政府八十八年四月三十日八八府民原字第０八七五三八號函可考（ 見本院上訴字卷第五十八、六十八至七十二頁）。被告辯稱：附圖之西布喬溪 行水河道早已南移流經十一地號林地之北端云云，惟被告設置附圖編號⑩之水 道時，若非占用西布喬溪河道，即占用十一地號林地甚明（實際係占用十一地 號林地），被告辯以伊無占用十一地號林地之故意，係在卸責，不足採信。 ㈢如附圖編號⑤、⑦、⑩、⑪所示之工作物係在公有山坡地內，且均係被告所擅 自設置，被告以其養殖鱒魚所必需云云辯解。經查十一－五地號林地雖經桃園 縣復興鄉公所報經台灣省山胞行政局核准出租予原住民胡萬金承租，租期自八 十一年十一月四日起至九十年十一月三日止，胡萬金租得該土地後，依約原應 由其本人設置養殖鱒魚場，不得轉讓與第三人，惟胡萬金因無法設置養殖鱒魚 場，乃以一年五萬元之代價，轉租予被告興建鱒魚場，據證人即出租人胡萬金 及其弟胡萬輝於偵查中證述明確（見偵查卷第二十七頁反面、第二十八頁）， 並據被告供明，且有於八十二年五月十七日由承租人胡萬金與出租人桃園縣復 興鄉公所簽訂之台灣省山胞保留地租賃契約書影本一份可稽 (見偵查卷第十頁 ) 。惟被告既明知未經主管機關同意，即行設置如附圖編號⑤、⑦、⑩、⑪所示之工作物，其有犯罪之故意甚明，被告前揭所辯，均不足取。事證已甚明確 ，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡 地內，擅自設置工作物罪。雖被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一 項於八十七年一月七日經修正公布，同月九日生效，比較新舊法之規定，刑度由
處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，修正為處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，以修正前之規定較有利於行為 人，依刑法第二條第一項但書之規定，仍應適用舊法即修正前之山坡地保育利用 條例第三十四條第一項之規定。又修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項 規定，係森林法第五十一條第一項之特別規定，故不再論以森林法之罪；再修正 前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定「在公有或他人山坡地內，擅自 墾殖或設置工作物」，其本身即含有竊佔之性質，為特別法，亦不另論刑法第三 百二十條第二項之竊佔罪。公訴人認被告所為觸犯森林法第五十一條第一項及刑 法第三百二十條第二項之罪名，尚有誤解。起訴事實業已述及附圖之引水道及攔 沙壩（起訴書載為攔水壩）等工作物，又被告所設置之全部工作物乃係基於單一 之犯意接續所為，屬單純一罪，本院自得就被告所設置全部工作物之犯行予以審 理，附此敘明。
四、原審因予論罪科刑，雖非無見，惟查：㈠被告所設置工作物，構成犯罪者係在十 一地號林地及西布喬溪之河川地，原判決認附圖之工作物均設置在十一─五地號 林地內，認定事實已有未洽。㈡原判決認檢察官起訴被告犯森林法第五十一條第 一項及刑法第三百二十條第二項罪嫌之法條不當，因而援引刑事訴訟法第三百條 變更起訴法條，因檢察官起訴亦有論及被告同時又犯有山坡地保育利用條例第三 十四條第一項之罪，關於被告所涉森林法及刑法之各該罪乃係因有特別法及普通 法比較適用之關係（法規競合），而均不另論森林法第五十一條第一項之罪及刑 法之竊佔罪，此與變更起訴法條尚屬有間。被告上訴執前詞否認犯行，雖無理由 ，惟原判決因有上開可議，自仍無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告係為養殖 鱒魚營生，擅自設置工作物之面積不大，又係引水所必要，其犯罪之動機、目的 、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末 查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且係初犯，有本院被告全國前案紀錄表一 紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，是其經此教訓後，應知警惕，當無再犯 之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，用啟自 新。又如附圖（即桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖）編號⑤所示之建物、 編號⑦所示之花臺、編號⑩所示之水道、編號⑪所示之攔沙壩等工作物，係被告 犯前揭之罪所設置之工作物，已據被告供明，應依修正前之山坡地保育利用條例 第三十四條第三項宣告沒收。
五、公訴人意旨另以：緣胡萬金於民國八十二年五月十七日向桃園縣復興鄉公所承租 該鄉○○村○○○段十一之五地號，面積為零點五公頃之山坡地保留地開發使用 ，該地為大漢溪石門水庫集水區暨山坡地保育區，胡萬金資本不足，乃將前揭土 地，以一年五萬元之代價，出租與被告興建鱒魚場。詎被告未依法擬具水土保持 計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定，即擅於前揭山坡地保育區 內，除前述構成犯罪之部分外，其開挖魚池，設置養殖設施、引水道，亦涉犯修 正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌。又被告開挖魚池，設置養 殖設施、引水道（如附圖編號⑨、⑩所示之水道）及如附圖編號⑪所示之攔沙壩 等工作物。被告前揭犯行亦犯有水利法第九十二條、第九十二條之一第一項後段 、水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段之罪嫌。惟按修正前山
坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪係刑法第三百二十條第 二項竊佔罪之特別規定，必竊佔後，在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物始 能成立。經查十一－五地號林地係原住民胡萬金向主管機關承租經營養殖鱒魚場 之用，租期自八十一年十一月四日起至九十年十一月三日止，胡萬金租得後，以 一年五萬元租給被告使用等語，據證人即出租人胡萬金及其弟胡萬輝於偵查中證 述在卷（見偵查卷第二十七頁反面、第二十八頁），且有於八十二年五月十七日 訂立由承租人胡萬金與出租人桃園縣復興鄉公所簽訂之台灣省山胞保留地租賃契 約書影本一份可稽 (見偵查卷第十頁) 該租賃契約書第二條雖記載：「租賃土地 用途：悉以承租人申請租用時所檢附之事業計畫圖使用，事業計畫應視為本契約 約定事項之一部分，切實履行，並不得變更使用或增減其建築構造物。」第五條 約定承租人不得非法轉讓該租賃物等語。出租人胡萬金雖違約轉租。惟被告既得 租賃物承租人之同意，對該山坡地取得使用權源，被告在其內設置工作物，顯與 「擅自」之要件不符，況胡萬金在十一－五地號林地上所建造面積八十三．一六 平方公尺之自用農舍，係經桃園縣政府建設局於八十三年七月二日核發復鄉建都 （農）使字第００四號使用執照，有該執照影本附於本院卷可稽（執照上原所寫 雪霧鬧段後更正為色霧鬧段，有被告提出之桃園縣復興鄉公所八十八年十二月三 日桃縣復建字第八八一七三一一號函影本附於本院卷可稽），顯非所謂擅自設置 ，自難成立該罪名。又查復興鄉○○村○○○段八地號林地係由卓浩吉取得耕作 權之他項權利，權利之存續期間自五十七年八月二十一日起至六十七年八月二十 日止，有前述地籍等資料可佐（見本院上訴字卷第一二七頁）。而卓浩吉之繼承 人卓愾然於八十二年六月三十日出具之同意書並表明「胡萬金承租色霧鬧段十一 之五地號０．五０００公頃之土地獲准開闢養鱒魚場，為引用西布喬溪之溪水供 養殖使用，須建引水溝渠及管線經過本人之土地，本人基於友誼同意使用。‧‧ ‧‧本同意書對於胡萬金之合作人亦有效力」等語（見本院上訴字卷第三十九頁 ），並經證人卓愾然於本院前審結證無訛（見本院上訴卷第四十九至五十頁）。 則被告辯稱其就前揭八地號林地已取得卓愾然之同意，設置引水溝渠及管線等工 作物，其非「擅自」設置工作物等語，尚屬有據。被告設置如附圖編號⑧、⑨部 分之工作物，尚難認係犯修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。 查水土保持法係於八十三年五月二十七日公布，同年月二十九日生效，依前述被 告所設置之工作物係於八十二年十月至八十三年四月間所為，其行為係在水土保 持法生效之前，已難認有水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段 之適用。況水利法第九十二條、第九十二條之一第一項後段、水土保持法第三十 二條第一項、第三十三條第三項前段等罪名之犯罪成立構成要件均須有「致生水 土流失」或「致生公共危險」始足當之。而所謂「致生公共危險」，係指在客觀 上有具體之情況，足認有造成具體危險為必要，雖不必達到已發生實害之程度， 但亦非僅以有發生損害之虞之抽象危險為已足。經查：本案桃園縣政府八十六年 九月十五日八六府民原字第一七九二九五號函說明二僅表明被告之行為有「致生 公共危險之虞」之字樣（見偵查卷第一、二頁）。另外，桃園縣水土保持會辦案 件勘查記錄（見偵查卷第三頁），亦為相同之記載；證人即台灣省北區水資源局 人員卓緯玄、桃園縣政府農業局人員盧金生、民政局人員林日龍於原審亦均為相
同之證述，而此均僅屬有發生損害之虞之抽象危險，並未明確指出究竟造成何種 之具體危險之事實。又本院前審函請桃園縣政府再派員至被告經營之養殖鱒魚場 現場勘查被告所設置之工作物等究有無造成具體危險之事實？由經濟部水利處北 區水資源局、桃園縣政府農業局、民政局會同復興鄉公所於八十八年八月十八日 上午前往現場會勘結果：民政局勘驗意見指明目前尚未發現造成具體危險之情事 ；農業局及經濟部水利處北區水資源局之會勘意見，亦未指明已造成具體危險（ 勘驗內容見本院上訴卷第一四一、一四二頁之複勘紀錄），此有桃園縣政府八十 八年九月二十日八八府民原字第二０五九四六號函並檢附複勘紀錄一份及照片四 張在卷足參（見本院上訴卷第一四０至一四四頁）。是被告之行為，僅屬於有發 生損害之虞之抽象危險之情況，尚難認有水利法第九十二條、第九十二條之一第 一項後段、水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段等罪名所定之 「致生水土流失」、「致生公共危險」之情況，與造成具體危險為必要之犯罪成 立要件不符，均不能證明被告犯有各該部分之罪。因公訴意旨認前述各該部分與 前開論罪科刑部分有裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項 ，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 李 英 勇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 倪 淑 芳
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條：在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。
附表：
依法應沒收之工作物：
一、如附圖編號⑤（面積０．００四三公頃）所示之建物。二、如附圖編號⑦（面積０．００二七公頃）所示之花臺。三、如附圖編號⑩（面積０．０一三八公頃）所示之水道。四、如附圖編號⑪（面積０．００六一公頃）所示之攔沙壩。