臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二七三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 趙元昊
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易緝字第三○一號，中華民
國九十年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度
偵字第一三二八八號）及併案審理（八十八年度偵字第二○七四三號、八十八年度他
字第一一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係漢巢食品有限公司（下稱漢巢公司）實際負責人， 明知該公司已無支付貨款之能力與意願，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之 犯意，自民國八十六年十二月間起至八十七年三月三十日止，以漢巢公司名義向 寶貝飲料公司（下稱寶貝公司）訂購如附表所示之食品及飲料等貨品，其間被告 乙○○為取信寶貝公司負責人甲○○，乃交付同以被告乙○○為負責人之亮福有 限公司所簽發以臺北區中小企業銀行興隆分行為付款人，發票日分別為八十七年 四月十五日、四月三十日、六月十五日，面額各為新臺幣（下同）八萬七千七百 八十元、二十一萬一千四百四十元、十一萬九千六百七十元之支票三紙，作為支 付部分貨款之用，甲○○曾表示票期過長無法接受，被告乙○○即向寶貝公司之 董事葉伯任佯稱票期若長一點，絕不會跳票，且表示貨品已在客戶處寄賣，客戶 一再催貨，請寶貝公司繼續供貨，致甲○○陷於錯誤，陸續依約將附表所示之貨 品交付予被告乙○○。嗣寶貝公司於前開支票屆期時，持向中國國際商業銀行信 義分行提示，卻因存款不足均遭退票，復屢催不著，始知受騙，因招被告乙○○ 觸犯刑法第三百三十九條第一項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料（最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三 一○五號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。其以情 況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情 況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想， 將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十
七號判例參照）。
三、（一）、訊據被告固坦承曾向告訴人訂貨之事實，惟堅決否認有詐欺犯行，辯稱 ：伊向告訴人訂貨時並非無資力，而係告訴人欲將所有貨物推予伊，且斯時其中 部分貨物已即將到期，伊始未讓支票兌現，公訴人指稱伊無資力云云，自當舉證 。本案伊與告訴人就系爭貨物確屬寄賣關係，此由證人于廷耀、李建瑜之證詞亦 可明瞭。再者，有關食品飲料之買賣，若非寄賣，必有所謂壞品率，此一比率約 在百分之五至七之間，此部份金額自應在款項中扣除。告訴人一再指稱伊與告訴 人間係買斷關係，其目的無非在掩飾八十七年四月間伊一再催促退貨而告訴人拒 不將貨物搬回之事實。本案買賣計有二種結算方式，一為「進貨結算」，一為「 銷售量結算」。所謂進貨結算，係在每月月底結算進貨量，再由伊簽發七十五天 期遠期支票付款交付告訴人；另所謂銷售量結算，係在進貨後於銷售一定期間， 雙方再就銷售金額做一次結算，本案雙方因係寄賣關係，故雙方結算方式即採此 式。告訴人於九十年九月四日之狀紙中亦承認本件係寄賣性質，倘雙方非約定伊 應在第一紙遠期支票到期時（八十七年四月十五日）再為銷售量結算，何以告訴 人八十七年一月底不要求為銷售量結算而仍繼續出貨？何以告訴人八十七年二月 底亦不要求就銷售量加以月結而仍繼續出貨？凡此足證本案寄賣就銷售量固係月 結，惟第一次月結係在八十七年四月。是以，斯時若告訴人與伊繼續合作，則雙 方應在八十七年四月間就第一個月（八十六年十二月及八十七年一月）貨物銷量 加以結算，而後在八十七年五月結算第二個月貨物銷售量（八十七年二月），八 十七年六月結算第三個月（八十七年三月）貨物銷售量。告訴人本應提供充足貨 物供伊三百餘經銷點舖貨，並應依約給付舖貨架，詎告訴人非但未依約出貨，且 只供應少數舖貨架，雙方對此不快，伊遂決定終止合作關係，並要求告訴人前來 結算取回全部貨物。倘雙方未有此次不快，伊自係在八十七年四月間就第一個月 貨物銷售情形與告訴人結算付款，而雙方即因終止合作關係，伊自無須為第一個 月銷售量結算，而係將全部各舖貨點貨物收回，全數統計三個多月以來之貨物銷 售量，與告訴人做一次總結，並請告訴人將貨物全數取回。告訴人之產品甚難銷 售，當初係告訴人主動欲與伊合作，嗣後雙方決裂，伊要求告訴人取回貨物，詎 告訴人竟置之不理。斯時告訴人所以不願取回貨物之原因乃因保存期限將至，而 該貨物又甚難銷售，告訴人遂將此一難題留與伊，告訴人此種做法形同勒索。告 訴人指稱其所提出之三紙支票係結算款項，實係虛構，蓋此三紙支票係告訴人與 伊就進貨結算所簽發之支票，非就銷售量結算所簽發之支票，告訴人稱該三紙支 票係銷售貨物之價款並非事實，該三紙支票係告訴人送寄賣物品至伊公司時所簽 發，至伊實際上應給付之金額，則應俟八十七年四月開始就銷售量結算後方能確 定。本案告訴人係在八十七年六月二十六日提出告訴，斯時告訴人之貨物尚且囤 積在伊公司內，伊在八十七年四月底收受告訴人律師函及電話後，曾委任辯護人 欲答覆告訴人，因辯護人與告訴代理人係大學同學，是以雙方律師乃直接聯繫， 斯時告訴代理人曾表示只要伊儘速還款即同意不提告訴，伊隨即指示職員與告訴 人公司聯繫，詎告訴人公司職員態度傲慢，其後即無下文，詎八十七年六月二十 六日隨即提出告訴，告訴人當時何以不前來清點貨物？其等顯然欲逼迫伊承受即 將過期之貨物。而依告訴人之陳述亦可知伊確有要求告訴人前來清點退貨，告訴
人僅因擔心伊要求將退貨收回，遂不願意與伊進行清點。又告訴人表示台北市退 伍軍人協會北支社仍有出售伊所訂購之商品云云，惟該社並非伊之經銷點，告訴 人所言不實。（二）、辯護人辯護意旨略以：１、查原審認定被告乙○○有詐欺 犯行，其所指之犯罪事實係「乙○○係漢巢食品有限公司實際負責人，明知該公 司並無支付貨款之能力與意願，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意：：以漢 巢公司名義向寶貝飲料公司訂購如附表所示之食品及飲料等貨品，乙○○為取信 寶貝公司負責人甲○○，乃交付同以乙○○為負責人之亮福公司所簽發：：之支 票三紙，作為支付部分貨款之用，甲○○曾表示票期過長無法接受，乙○○即向 寶貝公司之董事葉伯任佯稱票期若長一點，絕不會跳票，且表示貨品已在客戶處 寄賣，客戶一再催貨，請寶貝公司繼續供貨，致甲○○陷於錯誤，陸續依約附表 所示之貨品交付予乙○○。」，是以原審認定被告乙○○之詐欺行為係明知漢巢 公司無支付貨款之能力與意願交付亮福公司之支票向告訴人詐取貨物。２、原審 認定前述詐欺犯行，其證據為何？細觀卷判決理由，原審所認之證據分別係：（ １）、證人于廷耀之證詞係傳聞證據，「是于廷耀所為證詞中有關寄賣或賣斷之 證言其證據力當屬低微」（參原審判決第七頁）。（２）、證人丁○○之證詞「 亦係傳聞證據之一種：：，其證據力自屬不高」（參原審判決第七頁）。（３） 「證人李建瑜部分雖亦表示被告公司曾自下游廠商收回商品，並聯絡告訴人公司 ，詎告訴人公司並未派人取回退貨云云，惟其所為此部份證詞並無其他佐證，固 然其身為被告公司職員，或曾參與其事，然其參與程度如何，換言之，其究係親 身參與，抑或自其他同事聽聞，並不明確，以其身為被告公司職員之立場而言， 就其所參與之範圍與程度等證人之前提事實事項並未建立，其所為證詞之證據力 與王廷耀、丁○○等人無何差異」（參原審判決第七頁至第八頁）。（４）、「 另證人冉家瑋部分，依其所述，其固曾協助被告丟棄所回收之告訴人公司產品， 惟其對於究竟所丟棄之內容物為何並不知悉，對於丟棄之地點及另有何人知悉等 資料均無法明確提出，雖據其提出相片一幀明碓有告訴人公司飲料等情，然查上 開照片僅係就飲料部分，至餅乾、食品部分則無任何證據資料，是被告縱要求伊 協助丟棄物品情事，所丟棄之物品中屬於告訴人公司之食品究有多少，有無摻雜 其他公司之產品，仍屬不明。」（參原審判決第八頁）。（５）、被告乙○○主 張多次向告訴人要求退貨共同清點貨物，然無法提出資料證明自下游經銷商收回 多少貨物，亦無法提出下游經銷商辦理退貨作業之名單及斯時辦理會計帳冊簽證 之會計師姓名讓法院審酌「是可資質疑者，被告究竟是否曾向下游廠商回收告訴 人之商品？若有，渠究竟如何與下游廠商決定退款之金額？若無，渠又如何要求 告訴人與之共同清點回收之商品，並據而決定回收之商品價值若干，而主張得拒 絕支付告訴人貨款？被告所稱之確曾回收商品，以及確曾將回收之商品託人載運 丟棄餵豬等事實，僅有被告公司員工之證詞，以及所謂曾協助被告丟棄商品之證 人冉家瑋證詞，除此之外，即無其他證據資供本院審酌」（請詳參原審判決第九 頁至第十一頁）。（６）、「再就附表所示被告所訂購之貨品以觀，其中重複訂 購之商品不下數種，若果如被告所言，告訴人之商品不易銷售，何以其屢次訂貨 ？而被告向告訴人訂貨之期間三月有餘，若果真不易銷售，何以持續訂貨如此之 久？且尚有屢次重複訂購之商品，例如CHESSMAN餅乾？而被告所謂告訴人之商品
不易銷售云云，僅見被告單方之詞，未有其他證據資料佐參，是否果如被告所言 ，即屬乏據。」（原審判決十一頁）。（７）、「又被告自八十六年十二月底應 結算該月份之進貨量，同時簽發七十五天期之支票予告訴人，則該八十六年十二 月之貨款應在七十五天後之三月十六日左右支付，雖被告所簽發之三紙支票票載 發票日係分別為八十七年四月十五日、八十七年六月十五日、八十七年四月三十 日，與被告所言並不相符，惟被告至八十七年三月三十日時仍有自告訴人進貨之 事實，且亦不支付其應支付之第一個月貨款？若告訴人之商品果真不易銷售，且 即將過期，被告何以仍繼續向告訴人進貨，而不阻止告訴人供貨，以致損失擴大 ？」（原審判決十一頁至十二頁）。（８）、原審判決最後總結之理由（即原審 判決認定犯罪事實之證據）係「由此足見被告上開辯詞，顯係搪塞之詞，毫無足 採」（參原審判決第十二頁）。由前述詳細臚列之原審判決理由即可知原審判決 理由欄內並無任何足以證明被告乙○○在八十六年十二月間與寶貝公司交易時漢 巢公司即無支付貨款之能力與意願之證據（原審判決內所提到乙○○所交付亮福 公司支票退票之事，僅能證明亮福公司在八十七年四月十五日起之支票退票，無 法證實漢巢公司在八十六年十二月間無支付貨款之能力與意願），原審僅以被告 乙○○所辯不足採信為由推定被告乙○○成立詐欺取財罪刑，此等見解顯然有違 最高法院二十一年上字第四七四號刑事判例意旨，亦無法令人確信被告乙○○有 詐欺犯行，從而原審判決顯然違背法令，自不足採。３、告訴人指述有重大瑕疵 ，依最高法院之見解，不得做為論罪科刑之依據。按「以告訴人之指訴，為證據 方法，必其指訴，無有瑕疵，且查與事實相符，始得資為判決之基礎。」最高法 院七十九年台上字第三九二三號刑事裁判著有明文。告訴人指稱乙○○實施詐 術，其所指內容前後不符，有重大瑕疵。（１）、告訴人指稱乙○○所實施之詐 術係在八十六年十二月間與寶貝公司交易時「向告訴人之董事葉伯任先生保證， 票期若能長一點他絕不會跳票，且表示貨品已在客戶處寄賣，而客戶一再催貨， 請告訴人繼續供貨」、「查被告首次與告訴人交易，其支票即因存款不足而未能 兌現，足徵被告原本即不欲付款，竟仍開立前開支票並向告訴人之董事保證不會 跳票，做為博取告訴人信任之手段，陷告訴人於錯誤而交付貨品」（參台北地檢 署八十七年偵字第一三二八八號偵查卷第一頁至第二頁），伊顯係指乙○○原不 欲付款而向伊謊稱票期長一點絕不會跳票，並未指漢巢公司無力付款，乙○○明 知其事而仍訂購貨物。（２）、公訴人提起公訴指乙○○有詐欺犯行，除指稱乙 ○○無付款意願外，更指乙○○及漢巢公司在八十六年十二月間已無付款能力， 惟此一事實認定並非告訴人之指述，偵查卷內亦無此等資料，詎料公訴人以此天 外飛來莫名其妙之理由指控乙○○後，告訴人竟具狀改變指述乙○○所實施之詐 術而稱乙○○係在八十六年十二月間明知漢巢公司已無付款之能力與意願而向寶 貝公司實施詐術（參告訴人九十年九月四日告訴意旨狀第二頁）。（３）、由前 述可知告訴人所指乙○○實施之詐術前後不符有重大矛盾，且伊俟後之指述竟然 係檢察官憑空想像之「乙○○明知漢巢公司八十六年十二月已無資力」，足見告 訴人指述實有重大瑕疵，無證據能力。４、告訴人指被告乙○○並未在退票前通 知告訴人前來取回貨物，而係退票後方聯絡要處理，顯係不實之詞，有重大瑕疵 。（１）、被告乙○○於本案中一再辯稱伊因寶貝公司出爾反爾要求乙○○以現
金購貨，是以表示不再與寶貝公司做生意要求退貨，當時支票並未退票，而告訴 人於原審九十年五月四日卻具狀聲稱「又被告未曾於退票前，通知告訴人結清帳 目並收回貨品，而係在退票後方聯絡要處理，且經告訴人公司職員宇佩蓉分別同 年七月二十四日、二十九日以電話詢問漢巢公司貨物清點情況，漢巢公司則稱尚 未清點出來等情，亦據證人宇佩蓉證述在卷。」。（２）、惟寶貝公司前業務副 理丙○○於九十一年四月九日到庭，被告乙○○供稱「當時票是我們開的太長， 丙○○拿來要我們改短一點，後來丙○○說老闆要現金，我就叫他們退貨。」對 於此一事實告訴人前業務副理丙○○亦稱乙○○所言「沒有錯。」（本院九十一 年四月九日訊問筆錄第十頁）。（３）、由丙○○此一證述即可知被告乙○○早 在支票退票前，即因寶貝公司老闆出爾反爾而通知寶貝公司前來辦理退貨，然寶 貝公司直到原審仍繼續謊稱被告乙○○在退票前並未通知伊前來收回貨物，此等 指述顯然與證據不符，依最高法院之見解，寶貝公司所為指述自不得做為證據。 ５、寶貝公司指本件交易係屬買斷而非寄賣，亦非事實，其所為指述顯有重大瑕 疵。（１）、本件紛爭其最初之關鍵即係系爭買賣究竟係寄賣抑或係賣斷，告訴 人一再指稱此係賣斷，是以乙○○不可退貨，須支付全部貨款，而乙○○則堅持 係屬寄賣，須結算賣出貨物，就業已出售之貨物結算金額，告訴人所言是否屬實 ？此實涉及告訴人之指述是否有瑕疵而不得做為證據，是以特陳明如后。（２） 、查食品飲料因有保存期限，是以在經銷通路上若係賣斷必然有「壞品率」，如 若無壞品率，則皆係以寄賣方式為之，就此一事實，被告乙○○於原審已陳述甚 詳，並請原審發函向各大食品業函查，此外亦可向併案告訴之告訴人戊○○詢問 亦可確知事實，而告訴代理人亦不敢否認此事，僅籠統含糊聲稱「壞品率這個我 不清楚。」（見原審九十年十一月十三日訊問筆錄第三頁），寶貝公司在與廠商 交易若採賣斷方式有無壞品率？本件交易究竟有無壞品率？寶貝公司自己焉有可 能不知情？是以伊所言顯然係隱匿事實而有重大瑕疵，依法自不得做為證據。（ ３）、另有關本件交易係屬寄賣，告訴人指述不實，謊稱係屬賣斷，其事證容後 詳陳。６、告訴人指其員工葉伯任曾與被告乙○○通過電話乙節亦係移花接木， 並非事實。（１）、告訴人在偵查中一再聲稱伊公司董事葉伯任與乙○○通過電 話，並指乙○○向伊保證票期若能長一點伊不會跳票。（２）、查此等事實皆屬 虛構，被告乙○○從未與葉伯任有任何聯繫，寶貝公司葉伯任打電話到漢巢公司 時係由李建瑜接聽，此事亦經李建瑜於原審九十年九月四日訊問時到庭證述在卷 。（３）、然告訴人卻謊稱葉伯任曾與乙○○洽談，更聲稱乙○○向伊做過保證 ，此等指述顯然與證據不符，是以告訴人之指述依法不得做為證據。綜合前述即 知告訴人之指述實與證據不符，又有重大瑕疵，依最高法院前揭判例實無證據能 力。由下述事證亦可知乙○○與漢巢公司在八十六年十二月間起與寶貝公司交易 之期間內並非無力支付貨款：１、原審調閱亮福公司與漢巢公司甲存資料，亦未 能由此等資料證明乙○○、亮福公司、漢巢公司在當時已有財力不濟拒絕往來情 事。２、當時乙○○往來之廠商至少有數十家以上，然乙○○、漢巢公司及亮福 公司並未積欠任何廠商貨款，倘乙○○及漢巢公司已無資力，絕無可能對所有廠 商全數支付款項，而只對當時要將過期貨物推給乙○○之寶貝公司拒絕付款，是 以原審及公訴人認定乙○○及漢巢公司當時已無資力，顯然與事實不符，又乙○
○對於其下數百個經銷點均係以寄賣方式舖寶貝公司之貨物，此亦為寶貝公司所 不否認，而乙○○焉有可能跡近白癡買斷寶貝公司全數貨物而後再給各經銷點寄 賣？如此一來欲舖滿寶貝公司之貨物須多少資金週轉？實非乙○○所能負擔，更 何況寶貝公司當時所交付之貨物保存期限皆僅剩三、四個月（此事告訴人在偵、 審中皆不爭執），乙○○焉有可能投下鉅款買寶貝公司保存期限將屆至之貨物交 給各經銷點寄賣？是以本件確為寄賣關係，甚為顯然。由前述事證可知寶貝公司 與漢巢公司之間就本件買賣係屬寄賣無誤，是以被告乙○○自得依雙方約定退貨 ，寶貝公司違反約定拒不退貨，方引起本件紛爭。綜合前述即知原審判決確有違 誤，被告乙○○並無詐欺犯行等語。
四、經查：
（一）、按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被 詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷 於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。（二）、本件訊據被告乙○○並不否認曾向告訴人訂購食品及飲料等貨品，對於訂購 上開貨物後曾簽發支票三紙，總計四十一萬八千八百九十元予告訴人作為支 付部分貨款，而上開三紙支票於到期後經告訴人提示遭退票一節，經告訴人 自承在卷，並有支票三紙、訂購單及退票理由單等影本在卷可稽，此部份應 堪信為事實。
（三）、又被告於原審審理時，聲請傳喚證人于廷耀、林麗于、李建瑜、冉家瑋，于 廷耀到庭證稱：「（被告向寶貝公司是否寄賣或買斷？）漢巢公司與寶貝公 司的買賣方式是買斷或是寄賣，我不是很清楚，就我所知，我們買東西沒有 買斷過，在我印象中，曾經跟漢巢公司的同事閒聊，據我瞭解，好像是寄賣 ，但我不曾跟寶貝公司確認過，我們與下游廠商的交易方式，是廠商進多少 貨，就給我們相當的錢，但不是全額，他們會保留部分貨款，以便日後退貨 時扣抵，至於漢巢公司與寶貝公司是否是以這樣的方式交易我就不清楚了」 等語。證人丁○○稱：「（漢巢公司與寶貝公司談的進貨條件是否知悉？） 進貨談的條件我不清楚，但是（事）後有聽老闆說寶貝公司是寄賣。漢巢公 司有些店面沒有（貨），但寶貝公司不出貨，老闆說無法在（再）跟寶貝公 司做生意，要我打電話跟他們結束合作關係，我留給寶貝公司宇小姐多次電 話留言，後來我聯絡上她，她認為我不夠資格跟她談此事，之後處理的方式 由我老闆跟對方談，從下游廠商收回來的貨有些壞掉」等語（見原審九十年 四月十七日訊問筆錄），另證人李建瑜則稱：「退貨的貨品有收回，而時間 沒有問題，我們至服務地點收回產品，我們公司會計林小姐與寶貝公司聯繫 ，請他們派車把貨載回，寶貝公司都沒有過來。」、「（你們結算是以月結 方式，第一個月的貨款付了沒？）我們是進貨的時候，就開七十五天票期的 貨款，我們等到實際上售貨結果出來後，再跟寶貝公司算，第一個月的票款 還沒到期前，雙方就已經有爭議，寶貝公司不再出貨，所以就沒有再有進貨 。而同時回收貨品」等語（見原審九十年九月四日訊問筆錄），另協助伊丟 棄過期商品之證人冉家瑋則稱：「（被告在八十八年間是否請證人丟東西？
）八十八年四、五月時，我剛好到被告公司，被告跟我提到有一批東西要丟 ，是餅乾及飲料，我當時說這種東西要丟哪裡，研究後，就在（載）到我朋 友在深坑的豬圈丟棄。」、「（寶貝公司的產品長的怎樣？）白色包裝，用 紙裝的，餅乾是榛果、起司、牛奶類，起司部分是被告八十七年間交給我寄 賣的。」、「（有無拆開檢查？）沒有，整箱的我沒有開，但箱子有些有破 損，我可以看得到裡面的東西。」、「（為何沒有拆開，又知道是寶貝公司 的？）因為有些壞掉，有些沒有壞掉的包裝是相同的，從壞的包裝我可以看 到裡面的東西，所以我想應該是一樣的」等語，並提出相片一幀證明所拋棄 之物確有告訴人公司之飲料（以上均見原審九十年十二月四日審判筆錄）。 上開證人中，于廷耀、丁○○、李建瑜三人固均為被告昔日員工，姑不論渠 等證詞是否有偏頗被告之嫌，然就渠三人之證詞，顯無從認定被告之辯解不 可採信。另證人冉家瑋部分，縱其協助被告丟棄回收之產品，對於究竟所丟 棄之內容物為何雖不全知悉，且對於丟棄之地點以及另有何人知悉等資料均 無法明確提出，就其提出相片一幀亦僅顯示部分確為告訴人公司飲料，據此 雖無從證明被告所言均屬事實，然亦無從據以認定被告捏造事實，所辯均不 可採而為不利於被告之認定。
（四）、又被告係自八十六年十二月開始以漢巢公司名義向告訴人訂購貨物，最後訂 貨日期為八十七年三月三十日，期間共訂貨十三次，此有告訴人提出之訂貨 申請單、出貨單影本在卷可稽，對於上開貨物，被告亦以其所經營之另家亮 福公司名義簽發三紙支票支付貨款，面額分別為八萬七千七百八十元、十一 萬九千六百七十元以及二十一萬一千四百四十元，而票載發票日則分別為八 十七年四月十五日、八十七年六月十五日、八十七年四月三十日，此三張支 票均經退票在案，此有退票理由單在卷可參。又亮福公司係在八十七年五月 八日經列為拒絕往來戶，此有台北市第一信用合作社八十八年一月十六日北 市一信發字第一號函附卷可考（見原審八十八年易字第一三九號卷第二十四 頁）。則被告向告訴人公司定貨之際，尚無退票之紀錄。（五）、又依證人于廷耀上揭證詞所述，被告公司與下游廠商有關進貨貨款之計價方 式係依廠商進貨量，向廠商收取相當的錢，惟並非全額，下游廠商有時會保 留部分貨款，以便日後退貨時扣抵等語，即被告自己於原審審理時就有關向 告訴人訂貨之付款方式亦稱：「（如果你們用寄賣又是月結，你開出去的票 應是銷售的實際金額？）我們是在每月以該月的進貨量價格開票，到月底時 再與退貨數量扣抵後，核實計算實際貨款。我與各鋪貨地點也是按照這種方 式結算」等語（見原審九十年九月四日訊問筆錄），由證人于廷耀之證詞與 被告之供述可知，被告向告訴人公司進貨，係在進貨時即按進貨量簽發遠期 支票付款，此依被告同日稱：「（你們結算是以月結方式，第一個月的貨款 付了沒？）我們是進貨的時候，就開七十五天票期的貨款，我們等到實際上 售貨結果出來後，再跟寶貝公司算，第一個月的票款還沒到期前，雙方就已 經有爭議，寶貝公司不再出貨，所以就沒有再有進貨。而同時回收貨品。」 即明。是可知被告在向告訴人訂貨當時，固可能已依訂貨之數量核實計算簽 發支票予告訴人用以支付貨款，此種計算方式在被告與下游廠商交易時亦同
。惟被告主張無須付款之主要依據，乃伊與告訴人就系爭商品僅系寄賣關係 ，而告訴人之商品並不好銷售，且雙方於業務配合上復有齟齬，因此乃終止 合作關係，伊於終止合作關係後，曾要求告訴人清點剩餘貨物並領回退貨， 詎告訴人拒絕配合清點，且不願意接受退貨，伊因此亦拒絕支付貨款。如所 言不虛，縱其在舖貨予下游廠商時既已先向廠商收取貨款，則其在向下游廠 商回收商品，以便與告訴人終止合作關係時，須向下游廠商清點剩餘商品數 量，進而收回，同時將此部份款項扣回返還下游廠商，此所以被告一再強調 其曾經多次向告訴人要求共同清點貨物之理由。雖被告就此其舖貨、回收、 退款程序、清點作業、會計作業、製作傳票，以及退款之支付工具等事務， 經本院及原審法院命其提出上開個該資料無果，致被告在向告訴人訂購貨物 並銷售三月有餘之後，其所回收欲退還予告訴人之商品是否足以抵銷貨款， 餘欠多少，其計算依據如何，失所依憑，致令人生疑，然究不能據此認定被 告詐欺，且設若被告訂貨初始或中途意欲詐欺，則其何以未積欠任何廠商貨 款之資料可循，是被告指陳伊與告訴人就系爭商品僅系寄賣關係，而告訴人 之商品並不好銷售，且雙方於業務配合上復有齟齬，因此乃終止合作關係， 伊於終止合作關係後，曾要求告訴人清點剩餘貨物並領回退貨，因告訴人拒 絕配合清點，且不願意接受退貨，因此拒絕支付貨款等語，即非不可採信。（六）、按「犯罪事實應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪 之論據。」、「被告在被判罪確定之前，應推定為無罪及被告並無自證無罪 之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取， 仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。」最高法院最高法院二十一年上字第 四七四號、八十七年台上字第三四七一號刑事裁判著有明文。本件不能因被 告否認犯罪所持之辯解，因未能配合法院之調查，或無足取，然據此仍無從 認定被告詐欺，應為其無罪之判決。
五、原審不查，遽為被告有罪之判決，洵無不當，被告上訴否認犯罪為有理由，自應 由本院予以撤銷改判，為其無罪之諭知。
六、又檢察官移送併案審理部分（八十八年度偵字第二○七四三號、八十八年度他字 第一一三四號）略以：被告於八十七年間已經資力不良，仍向告訴人戊○○訂購 貨物，並允諾於二個月內必將款項清償，致戊○○陷於錯誤，陸續供貨予被告， 自八十七年四月至七月間，總計陸續已交付被告四十六萬二千五百十一元貨款， 被告又圖拖延清償，向戊○○偽稱其貨品係售予三重市龍門國小，因該國小福利 社之販賣小姐侵占公款致無法支付貨款云云，使戊○○信以為真而同意被告延遲 至七月底還款，詎屆期被告均未清償，屢經催討亦置之不理，因戊○○提出告訴 ，乃認為被告此部分行為亦觸犯刑法上之詐欺罪云云。惟被告本件前開詐欺行為 已經判決無罪如前述，則移送併辦部分與該部分自不生連續犯罪裁判上一罪之關 係，應移請檢察官另行偵辦，併此敘明。
七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日
附 表： 貨品明細
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│出貨日期 │ 貨品名稱 │數量│ 單位 │金額 │合計 │
├─────┼───────┼──┼───┼───────┼──────┤
│87、12、22│ 起士小金魚 │120 │ 包 │ 四九一五元 │三九九六О元│
│ │ 義大利起士 │120 │ 包 │ 四九一四元 │（含營業稅 │
│ │ 比薩小金魚 │120 │ 包 │ 四九一四元 │一九О三元）│
│ │ 夏威夷礦泉水 │1440│ 瓶 │ 二三三一四元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
（續上頁）
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│ │ 夏威夷礦泉水 │72 │ 瓶 │ О元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│87、01、12│ 蜜桃冰茶 │360 │ 瓶 │ 八二八六元 │四七八二О元│
│ │ 桑椹冰茶 │240 │ 瓶 │ 五五二四元 │（含營業稅 │
│ │ 奇異草莓汁 │360 │ 瓶 │ 八二八五元 │二二七七元）│
│ │ MILANO │120 │ 包 │ 七五四三元 │ │
│ │ CHESSMAN │120 │ 包 │ 七五四三元 │ │
│ │ LEMON LIME │240 │ 瓶 │ 四一八一元 │ │
│ │ COOL BULE │240 │ 瓶 │ 四一八一元 │ │
│ │ 餅乾貨架 │5 │ 個 │ О元 │ │
│ │ 蜜桃冰茶 │24 │ 瓶 │ О元 │ │
│ │ 奇異草莓汁 │24 │ 瓶 │ О元 │ │
│ │ LEMON LIME │24 │ 瓶 │ О元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
（續上頁）
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│87、01、22│ 餅乾貨架 │15 │ 個 │ О元 │О元 │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│87、02、05│ 蜜桃冰茶 │96 │ 瓶 │ 二二一О元 │三五六三六元│
│ │ 桑椹冰茶 │96 │ 瓶 │ 二二一О元 │（含營業稅 │
│ │ 奇異草莓汁 │72 │ 瓶 │ 一六五七元 │一六九七元）│
│ │ 粉紅檸檬汁 │48 │ 瓶 │ 一一О五元 │ │
│ │ 巴里風情汁 │48 │ 瓶 │ 一一О五元 │ │
│ │ 傳統檸檬汁 │48 │ 瓶 │ 一一О五元 │ │
│ │ MILANO │72 │ 包 │ 四五二六元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
（續上頁）
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│ │ CHESSMAN │120 │ 包 │ 七五四三元 │ │
│ │ HAZEL NUT │72 │ 包 │ 四五二六元 │ │
│ │ CHESAPEAKE │60 │ 包 │ 三七七二元 │ │
│ │ LEMON LIME │120 │ 瓶 │ 二О九О元 │ │
│ │ COOL BULE │120 │ 瓶 │ 二О九О元 │ │
│ │ 奇異草莓汁 │24 │ 瓶 │ О元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│87、02、09│ MILANO │120 │ 包 │ 七五四三元 │五五О八二元│
│ │ CHESSMAN │360 │ 包 │ 二二六三О元 │（含營業稅 │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
（續上頁）
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│ │ HAZEL NUT │120 │ 包 │ 七五四三元 │二六二三元）│
│ │ 起士小金魚 │120 │ 包 │ 四九一五元 │ │
│ │ 義大利起士 │120 │ 包 │ 四九一四元 │ │
│ │ 比薩小金魚 │120 │ 包 │ 四九一四元 │ │
├─────┼───────┼──┼───┼───────┼──────┤
│87、02、12│ MILANO │240 │ 包 │ 一五О八六元 │六О七二О元│
│ │ CHESSMAN │240 │ 包 │ 一五О八六元 │（含營業稅 │
│ │ HAZEL NUT │240 │ 包 │ 一五О八六元 │二八九О元）│
│ │ CHESAPEAKE │200 │ 包 │ 一二五七二元 │ │
├─────┼───────┼──┼───┼───────┼──────┤
│87、02、17│ CHESSMAN │240 │ 包 │ 一五О八六元 │六ОООО元│
│ │ 起士小金魚 │240 │ 包 │ 九八二九元 │（含營業稅 │
│ │ 義大利起士 │240 │ 包 │ 九八二八元 │二八五七元）│
│ │ 比薩小金魚 │240 │ 包 │ 九八二八元 │ │
│ │ CHESAPEAKE │200 │ 包 │ 一二五七二元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│87、02、23│ MILANO │240 │ 包 │ 一五О八六元 │五二四四О元│
│ │ CHESSMAN │120 │ 包 │ 七五四三元 │（含營業稅 │
│ │ 起士小金魚 │120 │ 包 │ 四九一四元 │二四九七元）│
│ │ 義大利起士 │120 │ 包 │ 四九一四元 │ │
│ │ 比薩小金魚 │120 │ 包 │ 四九一四元 │ │
│ │ CHESAPEAKE │200│ 包 │ 一二五七二元 │ │
├─────┼───────┼──┼───┼───────┼──────┤
│87、02、23│ LEMON LIME │168 │ 瓶 │ 二九二七元 │四三九О元 │
│ │ COOL BULE │72 │ 瓶 │ 一二五四元 │（含營業稅 │
│ │ │ │ │ │二О九元） │
├─────┼───────┼──┼───┼───────┼──────┤
│87、02、25│ MILANO │240 │ 包 │ 一五О八六元 │四七一六О元│
│ │ CHESSMAN │240 │ 包 │ 一五О八六元 │（含營業稅 │
│ │ 起士小金魚 │120 │ 包 │ 四九一四元 │二二四六元）│
│ │ 義大利起士 │120 │ 包 │ 四九一四元 │ │
│ │ 比薩小金魚 │120 │ 包 │ 四九一四元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
（續上頁）
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│ │ 餅乾貨架 │10 │ 個 │ О元│ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│87、02、25│ 樹頂蘋果汁 │80 │ 瓶 │ 六五五二元 │一五六八О元│
│ │ （46OZ） │ │ │ │（含營業稅 │
│ │ 樹頂蘋果汁 │80 │ 瓶 │ 八三八一元 │七四七元） │
│ │ （64OZ） │80 │ 瓶 │ │ │
├─────┼───────┼──┼───┼───────┼──────┤
│87、03、03│ MILANO │120 │ 包 │ 七五四三元 │四五九六О元│
│ │ CHESSMAN │120 │ 包 │ 七五四三元 │含營業稅 │
│ │ 起士小金魚 │120 │ 包 │ 四九一四元 │二一八八元）│
│ │ 義大利起士 │120 │ 包 │ 四九一四元 │ │
│ │ CHESAPEAKE │300 │ 包 │ 一八八五八元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘
（續上頁）
┌─────┬───────┬──┬───┬───────┬──────┐
│87、03、13│ MILANO │240 │ 包 │ 一五五四三元 │六二四ОО元│
│ │ CHESSMAN │360 │ 包 │ 二三三一四元 │（含營業稅 │
│ │ CHESAPEAKE │300 │ 包 │ 二О五七二元 │含二九四一元│
│ │ 餅乾貨架 │20 │ 個 │ О元 │ │
├─────┼───────┼──┼───┼───────┼──────┤
│87、03、30│ MILANO │24 │ 包 │ О元 │О元 │
│ │ CHESSMAN │24 │ 包 │ О元 │ │
│ │ CHESAPEAKE │20 │ 包 │ О元 │ │
└─────┴───────┴──┴───┴───────┴──────┘