臺灣臺中地方法院民事判決 99年度勞小上字第6號
上 訴 人 蔡寶翎即蔡吟欣
訴訟代理人 孫興啟
(訴訟代理人為劉嘉堯律師事務所助理)
被 上訴人 學習數位科技股份有限公司
法定代理人 林銘洲
訴訟代理人 石長勝
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國99年7 月16
日本院台中簡易庭99年度中勞小字第5 號第一審判決提起上訴，
本院於99年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌萬零貳佰伍拾元及自民國九十九年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一審訴訟費用新台幣壹仟元及第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元，由被上訴人負擔。
事 實
甲、程序事項：按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非 以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理 由，表明(一)原判決所違背之法令及其具體內容；(二) 依 訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法 第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又認定事 實應憑證據，而證據之證明力，固依法院之自由心證斷定之 ，惟由證據資料所形成之證據原因，須合於經驗法則及論理 法則，否則其事實之認定，即屬違背法令，最高法院85 年 度台上字第962號判決可資參照。經查，上訴人業於其上訴 狀內表明原判決認定事實與證據資料有所不符之具體內容及 事實，故足認本件上訴已合於民事訴訟法第436條之25規定 之形式要件，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、上訴人方面
一、於原審起訴主張：
（一）上訴人自民國93年12月8日起任職於被上訴人公司成功校 區（下稱成功校），嗣被上訴人於98年7月1日將成功校轉 讓予新雇主即訴外人學習方舟文理短期補習班（下稱學習 方舟補習班），並與上訴人終止系爭勞動契約，為上訴人 辦理退保，應屬勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款 之情形。又學習方舟補習班未承接上訴人之年資，是被上 訴人應給付上訴人資遣費及預告工資，爰依勞基法第16條 、第17條、第20條規定，提起本訴。
（二）對被上訴人抗辯之陳述：
上訴人雖尚在學習方舟補習班任職，但學習方舟補習班否 認承接上訴人在被上訴人公司之原有年資，且勞動條件亦 不相同，有上訴人受自學習方舟補習班所發出之存證信函 可證。故被上訴人實已將上訴人解雇，自應給付資遣費與 預告工資。
二、於二審補陳：
（一）上訴人於93年12月8 日起任職於被上訴人公司，被上訴人 為規避勞基法有關勞工資遣之規定，強勢要求上訴人須於 每學年度分別簽立為期一年之系爭勞動契約，上訴人為求 工作確保，迫於無奈只能配合被上訴人要求。惟依勞基法 之相關規定，各該契約之聘僱期間均係連續而未中斷，上 訴人連續任職達5 年6 月23天，且工作性質並非特定工作 ，系爭勞動契約自應視為不定期契約。
（二）於97年7 月1 日至98年6 月30日系爭勞動契約屆期前之98 年6 月9 日，被上訴人要求上訴人簽訂新勞動契約，新勞 動契約之期間自98年7 月1 日至99年6 月30日止，然被上 訴人竟於上訴人簽約後即98年6 月中旬才告知上訴人將於 98 年7月1 日將上訴人任職之成功校轉讓予學習方舟補習 班。上訴人並非知情後始與被上訴人簽約，故被上訴人與 上訴人之僱傭關係於被上訴人轉讓經營權時即由被上訴人 所終止，原審竟認上訴人受有任期保障實有誤會等語。並 求為判決：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新台幣( 下同)80,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。
貳、被上訴人方面
一、於原審抗辯：①被上訴人並無任何資方資遣之事由，有存證 信函、勞資爭議協調紀錄可憑，況上訴人可以隨時回續任職 ，並無資遣費發放給付之理由。②上訴人與被上訴人所簽定 之系爭勞動契約為每年一聘之定期勞動契約，上訴人於97年 7 月1 日至98年6 月30日系爭勞動契約屆滿之前，又與被上 訴人簽訂新的勞動契約，期間為98年7 月1 日至99年6 月30 日止，故上訴人與被上訴人間之僱傭關係仍然存在。③上訴 人與被上訴人間有關系爭勞動契約之各權利義務，經由被上 訴人與學習方舟補習班協商及上訴人合意達成。經營權轉讓 過程中，上訴人有參與勞資會議，會議中學習方舟補習班曾 經承諾所有安親老師全數留用，勞動條件不變，勞工福利會 更優渥，會議現場上訴人並不表示反對，且上訴人目前任職 於學習方舟補習班，可見上訴人為新雇主即學習方舟補習班 留用之員工，完整銜接僱傭關係，不因被上訴人經營權轉讓
而成為資遣人員，依勞基法第20條規定，工作年資應由新雇 主繼續予以承認，上訴人不應再向被上訴人請求資遣費。③ 因成功校經營權已轉讓新雇主，新雇主應於98年7月1日後為 上訴人加保勞健保，被上訴人既不具備事實勞動關係之雇主 角色，此期間之勞健保加保責任與被上訴人無涉，被上訴人 縱將上訴人退保亦非終止勞動契約之意思表示等語，資為抗 辯。並引用證人即學習方舟補習班班主任余文秀證言「成功 校轉讓給學習方舟補習班不止硬體設備，尚包括學生及老師 」為其證據方法。
二、於二審補陳：
本案被上訴人與學習方舟補習班於讓渡協商時，已口頭約定 將全數留用補習班原先員工15人，然於讓渡後1 個月內新雇 主即學習方舟補習班卻提出不願留用其中4 位人員，該4 位 人員中之3 位人員皆已由被上訴人結清年資並發給資遣費， 1 位人員則繼續留任被上訴人公司。可見被上訴人於員工轉 換新雇主時，員工、舊雇主及新雇主皆已達成共識，若員工 不願意繼續於新雇主處工作或新雇主不願意聘任，舊雇主即 依法給付資遣費或提供相同之工作。上訴人既屬其餘學習方 舟補習班所留用之11位員工之一，於讓渡後持續無間斷任職 於新雇主，其工作年資應由新雇主繼續承認，上訴人向被上 訴人提出資遣費之請求，自屬無理由。並聲明：駁回上訴人 之上訴。
參、下列事項為兩造所不爭執，本院以為裁判基礎：（一）上訴人主張其自93年12月8 日起任職於被上訴人公司成功 校，為被上訴人所不爭執，嗣被上訴人於98年7 月1 日將 成功校經營權轉讓予訴外人學習方舟補習班乙節，有讓渡 合約書（下爭系爭讓渡合約書）乙份在卷可證。（二）上訴人與被上訴人定有國小部專任教職員合約書，合約期 間自每年7 月1 日至次年6 月30日止，每年一約。但各該 契約之聘僱期間均係連續而未中斷，上訴人連續任職達5 年6 個月又23天。
（三）97年7 月1 日至98年6 月30日之勞動契約期滿之前，被上 訴人與上訴人於98年6 月9 日又簽訂98年7 月1 日至99年 6 月30日之勞動契約。
（四）上訴人目前仍任職於訴外人學習方舟補習班。肆、得心證之理由
本件上訴人主張業經被上訴人解雇，被上訴人應給付資遣費 及預告工資，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭 點厥為：一、系爭勞動契約為定期契約或不定期契約？二、 上訴人是否屬訴外人學習方舟補習班留用之員工？三、被上
訴人與上訴人間之勞動契約是否終止？四、上訴人請求被上 訴人給付資遣費及預告期間之工資是否有理由？分述如下：一、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性 、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不 定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定 期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二 、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日， 前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節 性之定期工作不適用之。勞基法第9 條定有明文。查本件上 訴人於93年12月8 日任職於被上訴人公司，至今已5 年有餘 ，與被上訴人每年訂立新約，工作內容、條件等皆無變動， 且每一契約之工作期間已超過90日、前後契約間斷期間未超 過30日，合於勞基法第9 條第1 項第2 款之規定。況上訴人 之工作為安親班老師，為兩造所不爭執，衡情，只要安親班 繼續營業，上訴人即有照顧並教導幼童之工作義務，並非季 節性、特定性之定期工作，依上規定應 屬繼續性工作之不 定期契約，堪可認定，因此本件上訴人與被上訴人若終止系 爭勞動契約，應符合勞基法有關不定期契約終止之相關規定 。
二、按新舊雇主為分別存續之不同法人，僅係生財器具財產等之 讓與關係，尚難認原勞動契約已當然隨之由受讓財產之新企 業轉換為勞動契約之雇用方，仍需實質證據加以審認員工是 否有勞基法第20條「由新舊雇主商定留用」之情形。又該條 所稱之「其餘勞工」，亦當指除「新舊雇主商定留用並經勞 工同意留用者」外之其餘勞工而言，並應涵攝「未經新舊雇 主商定留用」及「新舊雇主商定留用而不同意留用」之勞工 在內，始不失其立法之本旨。（最高法院93年台上字331 號 判決可資參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。（一）本件上訴人主張並非被上訴人與學習方舟補習班商定留用 之員工，為被上訴人所否認，被上訴人自應對已與學習方 舟補習班商定留用上訴人之積極事實，負有舉證責任。惟 查：系爭讓渡合約書內容為轉讓「經營權」與「營運設備 」，並未含「員工」；況系爭讓渡合約書除第三條提及所 轉讓之標的為「除甲方（即被上訴人）於上述補習班所設 置倉庫存放之教材需撤回外，其餘之硬體設備、裝潢、學 生等，全數歸屬乙方（即訴外人學習方舟補習班）所有。 」，亦未有提及轉讓「員工」之隻字片語，有系爭讓渡合 約書在卷可憑。堪認被上訴人與學習方舟補習班間並無商 定員工併同移轉之合意。
（二）被上訴人雖又舉「成功校供轉讓人員名單及薪資及資遣費 明細表、簽收單」以及證人即學習方舟補習班之代表人余 文秀之證言為其證據方法。惟查：本件被上訴人係以有無 支付其他員工資遣費作為推論學習方舟補習班有繼續留用 上訴人之事實，尚難認已盡舉證之責。又證人余文秀於原 審到庭證述：「98年6月中旬雙方同意僅限於建物之承租 權及硬體設備讓渡給我，不涉及員工之轉讓。」等語（參 原審卷第43頁背面），與系爭讓渡書內容互核一致，亦與 99 年2月1日學習方舟補習班所寄予上訴人之大里郵局第 50號存證信函內容略為「本人是依新的理念和新的營業項 目內容，和新的工作條件刊登報紙公開應聘員工，並歡迎 應徵，並非勞基法所稱新舊雇主」等語內容一致，亦難為 被上訴人有利之認定。上訴人並非被上訴人與學習方舟補 習班商定留用之員工，應可認定。
（三）被上訴人另提出99年1月28日之台中樹仔腳郵局373號存證 信函為其證據方法。然上開存證信函僅係被上訴人基於自 己的立場對上訴人所為之意思通知，並無其他具體事證足 供支持學習方舟補習班有承接上訴人年資之事實。（四）綜上，被上訴人空言已與學習方舟補習班及上訴人談妥新 舊雇主年資銜接等事宜云云，既未能舉證證明，堪認被上 訴人辯稱應由訴外人學習方舟補習班承接上訴人年資云云 ，並不可採。是上訴人主張學習方舟補習班並無商定留用 上訴人乙情，應屬真實。
三、本件被上訴人轉讓經營權既未與學習方舟補習班商定留用上 訴人，已如前述，被上訴人即應依勞基法相關規定給付資遣 費。惟被上訴人復辯稱：我們當時有讓上訴人選擇要留任被 上訴人公司或至學習方舟補習班任職，因此並無終止勞動契 約之情事，況上訴人與我們簽訂的契約是98年7月1日至99年 6 月30日，我們公司還在，我們可以請上訴人到公司來當員 工云云。惟查：被上訴人將成功校之經營權轉讓於學習方舟 補習班後，上訴人係任職於學習方舟補習班而非被上訴人公 司，為兩造所不爭執，基於勞動契約受僱人對雇主負有忠誠 義務以觀，被上訴人已無法再雇用上訴人，亦據被上訴人於 本院審理時自承：「如果員工願意到新雇主那邊去，與舊雇 主之間的勞動契約就終止」（見本院卷第47頁背面）無訛， 是堪認當被上訴人轉讓經營權給學習方舟補習班時，即已終 止與上訴人之系爭勞動契約。況系爭勞動契約經核為不定期 契約，已如前述，自無被上訴人所稱任期保障之情事，應可 認定。再系爭勞動契約之終止既係源於被上訴人轉讓經營權 所致，自非員工自願選擇終止勞動關係可明，被上訴人抗辯
上訴人有選擇權為由，認並非是雇主資遣員工，而係員工主 動終止系爭勞動契約云云，並不可採。又證人即學習方舟補 習班代表人余文秀於原審到庭證述：「上訴人是被告安親補 習班的老師，被上訴人轉讓給我的地點是被上訴人最後一個 安親班的地點，這個地點被上訴人結束營業，上訴人也不可 能再受僱給被上訴人當安親班老師。」等語（見原審卷第44 頁），是縱令上訴人繼續任職於被上訴人公司，被上訴人公 司已無安親班老師之職位可雇用上訴人，其工作條件、內容 、薪資、地點皆與原工作不同，自難認為原勞動契約得延續 ，而應屬新的勞動契約，而原勞動契約之無法延續乃屬雇主 因轉讓而主動終止原勞動關係堪可認定。是縱使被上訴人辯 稱上訴人有選擇權云云，亦無礙於被上訴人已終止系爭勞動 契約之事實，已可認定。
四、按雇主非有歇業或轉讓時不得預告勞工終止勞動契約，勞基 法第11條第1 款定有明文。本件上訴人既非留用員工，已如 前述，依勞基法第20條之規定：事業單位改組或轉讓時，除 新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間 預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用 勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。故原雇主即被 上訴人即應預告期間終止契約，並給付資遣費。再按雇主依 第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左 列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10 日前預告之。二、繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前 預告之。三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。勞工 於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其 請假時數，每星期不得超過2 日之工作時間，請假期間之工 資照給。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給 付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。又雇主依前條 終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同 一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平 均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。勞基法 第17條亦定有明文。茲就本件上訴人得請求之金額，分述如 下：
（一）預告期間工資部分：本件上訴人主張任職期間自93年12 月8 日至98年7 月1 日，約5.5 年，為被上訴人所不爭執 ，依勞基法第16條之規定，應於30日前預告終止契約，惟 被上訴人遲至98年6 月中旬始告知上訴人，亦為被上訴人 所自承（見原審卷第44頁），是被上訴人自應給付預告期 間即30日之工資。查本件上訴人於被上訴人終止勞動契約
前之每月投保薪資為24,000元。有投保薪資證明單在卷可 憑（見原審卷第9頁），是被上訴人應給付上訴人終止勞 動契約前之預告期間工資24,000元。
（二）資遣費部分，依勞基法第17條規定，上訴人每工作1 年可 主張1個月之資遣費，上訴人已工作5.5年，上訴人僅主張 其中93年12月8日至94年6月30日依勞退舊制請求半個月薪 資資遣費8,250元（計算式為16,500x0.5），及其中94年7 月1日至98年6月30日依勞退新制計算請求2個月薪資資遣 費48,000元（計算式為：24,000x4x0.5），共計56,250 元，為被上訴人所不爭執，依法尚無不合，應予准許。（三）據上，上訴人之預告期間工資為為24,000元，資遣費為 56,250元，是被上訴人應給付上訴人計80,250元（計算式 ：24,000+56,250），即屬有據。五、本件上訴人並未經新雇主即學習方舟補習班商定留用，系爭 勞動契約未由學習方舟補習班承接，被上訴人並已終止與上 訴人之勞動契約，已如前述。是上訴人依勞基法第16、17條 請求被上訴人給付資遣費併預告工資80,250元，及自起訴狀 繕本送達翌日即99年1月13日起至清償日止，按法定利率即 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人 敗訴駁回，自有未合，上訴意旨指摘原判決適用法令不當， 求予廢棄改判，為有理由。自應由本院與以廢棄改判，如主 文第二項所示。
伍、本件事證已臻明確，上訴人聲請再開辯論，核無必要，及兩 造其他攻擊防禦方法，核與本判決所得之心證及結果不生影 響，毋庸逐一論述，附此敘明。
陸、第一審訴訟費用1000元及第二審訴訟費用1500元，應由被上 訴人負擔，並依民事訴訟法第436條之19第1項規定，諭知如 主文第三項所示。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之32 第2項、第450 條、第463 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 17 日 民事第一庭 審判長法官 李悌愷
法官 戴博誠
法官 陳學德
以上正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日 書記官 林錦源
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