臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第2765號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 施豐菸
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
被 告 賴彩蓮
選任辯護人 江來盛律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第17513)，及追加起訴(99年度偵字第11530、11966號），
本院判決如下：
主 文
施豐菸犯如附表一、附表二所示各罪，分別各處如附表一、附表二所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑陸年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包(合計驗餘純質淨重約肆拾點肆伍公克、包裝塑膠袋總重約伍點零肆公克)，均沒收銷燬之。扣案之NOKIA廠牌插置使用門號0000000000號行動電話(含該門號SIM卡)壹支、ZTE廠牌插置使用門號0000000000號行動電話(含該門號SIM卡)壹支、夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台、冷凝管壹支，均沒收之；未扣案之犯罪所得合計新臺幣貳萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之(其中新臺幣柒佰元與賴彩蓮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與賴彩蓮之財產連帶抵償之)。
賴彩蓮犯如附表一編號5、9所示之罪，分別各處如附表一編號5、9所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑叁年陸月。扣案之ZTE廠牌插置使用門號0000000000號行動電話(含該門號SIM卡)壹支、夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台、冷凝管壹支，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元與施豐菸連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與施豐菸之財產連帶抵償之。 犯罪事實
一、施豐菸（綽號師仔、師公、阿菸）與賴彩蓮(綽號小嫻)為男 女朋友，渠等均明知甲基安非他命具成癮性、濫用性及對社 會危害性，係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規 定之禁藥，不得持有、販賣及轉讓，竟為獲取利益，由施豐 菸獨自基於轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意 或與賴彩蓮共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯 意聯絡，以施豐菸所有持用之0000000000、0000000000號行 動電話門號，作為對外聯繫販賣甲基安非他命交易時間、地 點、金額等事宜之聯絡工具，而分別為下列之行為： ㈠於附表一編號1、2、3、14所示之時間、地點，以附表一編 號1、2、3、14所示之方式，販賣如附表一編號1、2、3、14
所示數量、價額之第二級毒品甲基安非他命予林彥廷4次。 ㈡於附表一編號4、6、13所示之時間、地點，以附表一編號4 、6、13所示之方式，販賣如附表一編號4、6、13所示數量 、價額之第二級毒品甲基安非他命予江文硯3次。 ㈢於附表一編號5、7、10、11所示之時間、地點，以附表一編 號5、7、10、11所示之方式，販賣如附表一編號5、7、10、 11所示數量、價額之第二級毒品甲基安非他命予陳柏綸4次 。
㈣於附表一編號8、9、12所示之時間、地點，以附表一編號8 、9、12所示之方式，販賣如附表一編號8、9、12所示數量 、價額之第二級毒品甲基安非他命予張志銘3次。 ㈤於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，轉讓如 附表二所示數量之第二級毒品甲基安非他命予賴彩蓮1次。 ㈥嗣於99年5月11日中午12時20分許，為警持本院所核發之搜 索票前往臺中市○區○○路104號6樓之13搜索，而當場查獲 施豐菸，並扣得第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘純質淨 重合計約40.45公克）、及其所有供販賣甲基安非他命使用 之夾鏈袋1包、電子磅秤1台、冷凝管1支、NOKIA廠牌行動電 話(內含插置使用之門號0000000000號SIM卡)及ZTN廠牌行動 電話(內含插置使用之門號0000000000號SIM卡)等物品，而 查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮行政院 海岸巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊及臺中市警察局 移送、臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，
證人林彥廷、江文硯、陳柏綸、張志銘於偵查中向檢察官所 為之陳述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳 聞證據，且上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯 不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據 能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查 本件公訴人、被告及辯護人對於本院就後述實體部分所引之 證人證述及書證內容，於本院準備程序及審理時均不爭執證 據能力，猶未對之釋明有何顯不可信之情況，且本院審酌其 等之內容，均無不法取得或有違法取供之情事，亦均適宜為 本案證據，一前開說明，就後述實體部分所引之證人證詞及 書證內容，自具有證據能力。
三、再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟 法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查 本案被告施豐菸所使用之門號0000000000號、0000000000號 行動電話由本院核發通訊監察書（99年度聲監字第374、465 號、99年度聲監續字第374、534、579號）實施通訊監察、 錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，符合 通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實 施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容 ，自具有證據能力。而員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯 文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官 、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及 其辯護人於本院審理時未為反對該項證據得具有證據能力之 陳述，且本院審酌該通訊監察譯文無不當取得之情形，復為 本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告施豐菸、賴彩蓮於偵查及本院審理
時坦承不諱，核與證人林彥廷於警偵訊證稱其如何使用市話 00-00000000號電話與被告施豐菸使用之0000000000號行動 電話聯絡，於附表一編號1、2、3、14所示時地，與施豐菸 交易如附表一1、2、3、14所示數量及價額之第二級毒品甲 基安非他命等經過情節、證人江文硯於警偵訊證稱其如何使 用0000000000號行動電話與被告施豐菸使用之0000000000號 行動電話聯絡，於附表一編號4、6、13所示時地，與被告施 豐菸交易如附表一編號4、6、13所示數量及價額之第二級毒 品甲基安非他命等經過情節、證人陳柏綸於警偵訊證稱其如 何使用0000000000、0000000000號行動電話與被告施豐菸使 用之0000000000號行動電話聯絡，於附表一編號7、10、11 所示時地，與被告施豐菸交易如附表一編號7、10、11所示 數量及價額之第二級毒品甲基安非他命，其又如何於附表一 編號5所示時地，以0000000000號行動電話與被告施豐菸使 用之0000000000號行動電話聯絡，該次因被告施豐菸正在睡 覺，由被告賴彩蓮接聽並洽談交易毒品事宜，而被告賴彩蓮 如何交付如附表一編號5所示數量及價額之第二級毒品甲基 安非他命等經過情節、證人張志銘於警偵訊證稱其如何使用 0000000000號行動電話與被告施豐菸使用之0000000000號行 動電話聯絡，於附表一編號8、12所示時地，與被告施豐菸 交易如附表一編號8、12所示數量及價額之第二級毒品甲基 安非他命，其又如何於附表一編號9所示時地，使用0000000 000號行動電話與被告施豐菸使用之0000000000號行動電話 聯絡，而該次係被告施豐菸委由被告賴彩蓮交付如附表一編 號9所示數量及價額之第二級毒品甲基安非他命等經過情節 ，大致相符。復有臺中縣警察局烏日分局扣押物品清單、搜 索筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市警察局刑警大隊搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦施豐菸毒品案件現場 照片6張、內政部警政署99年6月29日刑鑑字第0990085603號 鑑定書(見99年度偵字第11530號卷第145頁)、行政院海岸巡 防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊扣押物品 清單(見99年度偵字第11966號卷第147、149、150頁)、被告 使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文 等資料在卷可佐，並有前揭被告施豐菸所有NOKIA廠牌之行 動電話、插置使用門號0000000000號（含該門號SIM卡）1支 、ZTE廠牌之行動電話、插置使用門號0000000000號(含該門 號SIM卡)1支、第二級毒品甲基安非他命10包(驗餘純質淨重 合計約40.45公克)、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、冷凝管1支 等物扣案可憑。復衡之甲基安非他命係經公告之第二級毒品 ，無論持有、施用、販賣、轉讓，均屬違法行為，為治安機
關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行 ，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他 命」等名稱或相近之用語稱之，均以暗語或彼此已有默契之 含混語意而為溝通，故上開通訊監察譯文雖未見雙方言明購 買毒品海洛因、甲基安非他命之對話內容，惟參酌通訊之內 容及通聯之時間，核與證人林彥廷、江文硯、陳柏綸、張志 銘之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述有 分別向被告施豐菸、賴彩蓮購買毒品甲基安非他命之真實性 。又我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴 ，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，且販賣甲基安 非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人 通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可 圖，本件證人林彥廷、江文硯、陳柏綸、張志銘，與被告施 豐菸、賴彩蓮僅係因購買毒品而認識，均非至親，且如附表 一所示之第二級甲基毒品安非他命交易均屬有償行為，被告 施豐菸、賴彩蓮係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款 ，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償 交付第二級毒品之理，堪信被告施豐菸、賴彩蓮各次販賣第 二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利 之意圖甚明。據此，堪認被告施豐菸、賴彩蓮上開自白內容 ，應與事實相符，而可採信，並足資採為其論罪科刑之依據 。
二、論罪科刑
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得持有、販賣。又安非他命類藥品，業經 行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告，列入 藥物藥商管理法第16條第1款(即現行藥事法第22條第1項第1 款)之禁藥管理，禁止輸入、製造、使用；並於79年10月9日 再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例(現 行管製藥品管理條例)第2條第4款所定之「化學合成類麻醉 藥品」管理，並明定於管製藥品管理條例第3條所指「管製 藥品」(即藥事法第11條之管制藥品)，嗣於87年5月20日毒 品危害防制條例修正公佈後，雖將甲基安非他命列入第二級
毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍 屬藥事法所定之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83 條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條 (規)競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷(最高法院96年度臺上字第3582號判決 要旨參照)。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公 佈，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為 毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法 與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依 毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法 定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項 為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷(臺灣高等法院 暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照) 。被告施豐菸轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告賴彩蓮， 其轉讓甲基安非他命之淨重，並無證據可資證明已達行政院 依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第 0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」 第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定( 於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正 發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容 並未變更)，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被 告施豐菸所轉讓甲基安非他命，未達該加重處刑標準，而非 成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。 ㈡核被告施豐菸就附表一編號1至14之犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告施豐菸就附 表二之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告 賴彩蓮就附表一編號5、9之犯行，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告施豐菸、賴彩蓮持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告施豐菸轉讓前持有甲基安非他命之 低度犯行，為轉讓之高度行為所吸收，亦不另論罪。再被告 施豐菸就如附表一所示各次販賣第二級毒品、如附表二所示 轉讓禁藥之犯行、被告賴彩蓮就附表一編號5、9各次販賣第 二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被
告施豐菸、賴彩蓮就附表一編號5、9所示販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被 告施豐菸就如附表一所示各次之販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行、被告賴彩蓮就如附表一編號5、9所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，於偵查中及本院審理時均坦白承認 ，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕 其刑。
㈣被告施豐菸就附表二所載犯行，係在有偵查犯罪職權之機關 或公務員發覺其犯罪前，主動向承辦員警及檢察官自白轉讓 甲基安非他命予賴彩蓮之犯行，有被告施豐菸警詢及偵訊筆 錄存卷可參(見偵字第11530號卷第7、96頁)，被告施豐菸既 已向檢察官申述犯罪事實而不逃避接受裁判，並於偵查及本 院審理時始終坦承犯行，合於刑法第62條前段所定對於未發 覺之犯罪自首而接受裁判之要件，爰依該條規定減輕其刑。 被告施豐菸就此部分雖於偵查及審理中均自白，惟按對於不 同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時， 應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為 新舊法比較適用時，亦本此原則(最高法院27年上字第2615 號判例參照)。本案被告施豐菸轉讓甲基安非他命之行為， 既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項 規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條 第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律 整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所屬法院98 年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照)，是被告施 豐菸固於偵查及審理中均自白附表二所載犯行，惟因本案此 部分應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地。 ㈤又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。乃為有效追查毒品來源，斷絕毒 品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑
之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速 確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及 審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的 及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可 言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外， 自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（ 最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。查被告施豐菸 就如附表一所示各次販賣第二級毒品之犯行，於99年5月12 日偵訊時，供述其毒品來源為「小胖」、「大胖仔」、「阿 嘉」等人，有被告施豐菸之偵訊筆錄在卷可參。嗣臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官再依據其上開供述內容，指揮行政院 海岸巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊及臺中市警察局 刑警大隊於99年7月13日及14日，循線查獲何俊錟、杜明昌 、鄭瑩穗、蔡篤信等人之販毒犯行，繼之，並再依據既有資 料查獲「小胖」郭俊男之販毒犯行。故被告施豐菸上開販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行部分，既因其供述毒品來源而 破獲何俊錟、杜明昌、鄭瑩穗、蔡篤信及郭俊男之販毒犯行 ，爰依毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定適用，而均予遞減輕 其刑，附此敘明。
㈥至被告施豐菸之指定辯護人雖就被告所犯如附表一販賣第二 級毒品罪及附表二之轉讓禁藥罪，請求依刑法第59條酌量減 輕被告之刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人 之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其 適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減 輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院 51 年度臺上字第899號判例、98年度臺上字第6342、5436號 裁判可資參照）。查本案被告施豐菸所犯如附表一販賣第二 級毒品罪，均合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之 減刑要件，業如前述，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告 所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑分別為1年9月以上有 期徒刑，被告施豐菸所犯如附表二之轉讓禁藥罪，合於刑法 第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之減刑要 件，亦如前述，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯轉 讓禁藥罪之最重法定本刑分別為3年6月以下有期徒刑，本院
已就被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等，依案情不同 而為妥適量刑，核與一般販賣第二級毒品及轉讓禁藥案件， 在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概分別為無期徒刑 或7年以上有期徒刑、7年以下有期徒刑，罪刑有違相當或比 例原則之情形迥異，法院依該等罪為裁判上酌減其刑者，仍 應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。況被告施 豐菸，明知甲基安非他命施用者容易成癮，倘濫行販賣，非 但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家 嚴格查禁之違禁物，被告猶多次販賣第二級毒品予林彥廷、 江文硯、陳柏綸、張志銘等人達14次之多，及轉讓第二級毒 品予賴彩蓮，危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀上足以引 起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認本案被告於適 用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦 無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其等之刑 ，併予敘明。
㈦另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又若有2種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台 上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而毒品 危害防制條例第4條第1項、第2項之法定刑（除併科罰金刑 部分外）各為「死刑、無期徒刑」、「死刑、無期徒刑或七 年以上有期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級、第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查 本案被告賴彩蓮所犯如附表一編號5、9販賣第二級毒品罪部 分，次數僅有2次，對象不多，且係為被告施豐菸販賣，各 次販賣所得均未取得，亦未從中獲取利益，且被告施豐菸於 本院亦供陳被告賴彩蓮係因其之關係而犯罪，請求本院對被
告賴彩蓮從輕量刑，是衡其情節，尚屬低額且為零星之買賣 ，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，縱令上 開販賣第二級毒品罪經適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減刑之部分，倘仍科處法定最低刑（即無期徒刑或7年 以上有期徒刑減為有期徒刑3年6月），仍屬情輕法重，衡其 犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑 ，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第 二級毒品既遂部分，各予以酌量減輕其刑，並遞予減輕之。 ㈧又被告賴彩蓮曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98 年度簡字第911號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣 (下同)1,000元折算1日確定，於99年1月22日執行完畢。後 其於98年間再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年 度訴字第3886號判處應執行有期徒刑1年，上開案件經本院 以99年度聲字第3726號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，被 告賴彩蓮就此部分尚未入監服刑，則其刑之執行尚未執行完 畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，起訴 書認其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，容有誤會，附此敘 明。
㈨爰審酌被告施豐菸、賴彩蓮前有多次經法院判處罪刑之刑事 犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認 其素行非佳，渠等明知甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒 品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害 國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，被告施 豐菸明知毒品對人體健康戕害甚鉅，仍轉讓甲基安非他命予 他人施用，使受讓之吸毒者更加產生依賴性，再兼衡酌被告 施豐菸就本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥、被告賴彩蓮就本 案犯賣第二級毒品犯行犯後尚知醒悟、均坦承犯行之態度， 及被告施豐菸單獨或與被告賴彩蓮共同販賣第二級毒品所得 金額共計24,000元，犯罪情節、販賣毒品之數量、金額非鉅 ，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段 等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之 刑，以示懲儆。
三、沒收之諭知：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷毀(最高法院97年度臺上字第4068號、97年度臺上字第
3618號判決可資參照)。本案員警於上開查獲時地扣得第二 級毒品甲基安分他命10包(驗餘純質淨重合計約40.45公克) ，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，送鑑之疑似甲基安 非他命10包，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機 抽取編號A7鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命，依據抽測 純度質，推估送鑑之疑似甲基安非他命10包均含甲基安非他 命成分，有卷附之內政部警政署刑事警察局99年6月29日刑 鑑字第0990085603號鑑定書在卷可按，而前開第二級毒品甲 基安非他命，業據被告施豐菸於本院審理時供承：甲基安非 他命毒品係供販賣使用等語(見本院卷99年12月16日訊問筆 錄)，足認此與被告上揭所犯販賣第二級毒品甲基安非他命 確有直接關聯，且前開鑑定結果含有第二級毒品甲基安非他 命成分之甲基安非他命10包，均屬於毒品危害防制條例第2 條第2項第2款之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，於被告施豐菸如附表一編號14最後一 次販賣第二級毒品罪之項下，諭知沒收銷燬之。又盛裝前開 第二級毒品之包裝袋，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗 方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此 有法務部調查局調科壹字第09362396550號函文意旨可資參 照，是可認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第二級毒品當已 無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第二級毒品併 予沒收銷燬，附此敘明。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已 滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，自均應為沒收之諭知(最高法院89年度臺上字第694 6號判決可資參照)。次按毒品危害防制條例第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性 質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價 額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部 不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選 項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所 稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財 產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之
問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要 屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能 執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年 度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決亦足 資參照）。再行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用 ，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資 料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用 ，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週 知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態， 縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電 話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。查扣案之NOKI A廠牌之行動電話、插置使用門號0000000000號（含該門號 SIM卡）1支、ZTE廠牌之行動電話、插置使用門號000000000 0號(含該門號SIM卡)1支，為被告施豐菸所有，且係供被告 施豐菸單獨或與被告賴彩蓮共同為如附表一所示各次聯絡販 賣第二級毒品所使用(見本院99年12月16日訊問筆錄)，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告施豐菸、賴彩 蓮如附表一所示各次共同或單獨販賣第二級毒品罪之宣告刑 下，分別宣告沒收。
㈢又扣案之夾鏈袋1包、電子磅秤1台、冷凝管1支等物，係被 告施豐菸所有，並供其與被告賴彩蓮共同或單獨犯如附表一 所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告施豐菸供明 在卷(見本院99年12月16日訊問筆錄)，爰依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，在被告施豐菸單獨或與被告賴彩蓮共 同所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品罪所宣告刑下，分 別宣告沒收。
㈣復按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，始應「以其財產抵償之」( 最高法院93年臺上 第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照)；且金錢為 代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物 之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為 限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收(最 高法院92年度臺上字第5227號判決參照)。再毒品危害防制
條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3 款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算 ，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行 時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶 沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯 之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收(最高法院95 年度臺上字第6482號判決意旨參照)。是販賣毒品所得之金 錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被 告施豐菸單獨或與被告賴彩蓮共同販賣毒品甲基安非他命之 各次所得詳如附表一所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣 案，然無證據證明已不存在，且既為被告等因犯罪所得之財 物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表 一所示各該販賣甲基安非他命犯行之各該主文項下，分別諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之(其 中附表一編號9部分，被告施豐菸與被告賴彩蓮連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以被告施豐 菸與被告賴彩蓮之財產連帶抵償之)。
㈤至扣案之吸食工具2組、吸食零件(玻璃球)6支等物，既為被