臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一一四О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 葉子瑋
被 告 乙○○
選任辯護人 楊明廣
鄭仁哲
右上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第九五一號，中
華民國九十一年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九
年度偵字第七二八０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○前於民國八十一年四月二十一日，與告訴人甲○○約 定互換支票，以便各持向金融機構融資，雙方並各簽發面額新臺幣（下同）一千 萬元、未載到期日之本票一紙交付他方，互為擔保交換支票之兌現。詎被告丙○ ○自八十一年十二月間起，因週轉不靈，其交付告訴人之支票均不獲兌現，合計 積欠票款六百八十二萬二千零六元，而告訴人因換予丙○○之支票則均兌現；又 被告丙○○除前述換票外，另陸續向告訴人借款，而為擔保其所負債務之清償， 於八十一年十一月間，由其妹曾春霞之夫即被告乙○○提供曾春霞名義登記，坐 落臺北市○○區○○段三小段三七三號、面積四七五平方公尺、應有部分五十分 之二土地及其上建物臺北市○○○路○段一九五號八樓房屋一棟（下稱系爭房地 ），設定最高限額一千零八十萬元之抵押權予告訴人。嗣經結算，告訴人認被告 丙○○所積欠之債務共計三千七百餘萬元未獲清償，乃於八十二年間，持被告丙 ○○所簽發面額九百萬元之本票一紙及經其背書面額一百八十萬元之支票為債權 憑證，聲請法院裁定並執行准拍賣曾春霞名下之前開抵押物。詎被告丙○○與被 告乙○○均明知渠等對告訴人並無債權存在，為取回告訴人所有之上開債權憑證 ，使該執行程序無從進行，竟共同意圖為自己不法所有，雙方通謀為虛偽之意思 表示，由被告丙○○將上開告訴人所簽發供擔保之面額一千萬元本票一紙（下稱 系爭本票）交予被告乙○○，佯以該紙本票作為被告乙○○提供抵押物擔保伊債 務之對價，亦即虛構本票轉讓之原因事實，而被告乙○○亦明知該紙本票之發票 人甲○○即係抵押債權人，其受讓該紙本票所表彰之票據權利並不存在，竟利用 法院僅就本票為形式審查程序，持系爭本票聲請准許強制執行，使法院承辦人員 登載於職務上所掌之案卷，並據以作成八十二年票速字第五九○九號民事准許之 裁定，足以生損害於法院裁定之正確性及告訴人之權利。八十二年六月二十三日 ，被告乙○○即以債權人自居，持上開民事裁定為執行名義，向原審法院聲請強 制執行，並指封告訴人於前開拍賣抵押物所提出之九百萬元本票及一百八十萬元 支票等二紙債權憑證，經法院於八十二年七月二十七日以八十二民執荒字第五六 九八號執行命令，禁止告訴人為移轉及其他處分，並於八十五年十一月二十八日 實施拍賣，嗣後由被告乙○○承受取得上開支票、本票，告訴人因而喪失債權憑
證，終致強制執行之聲請為法院駁回。因指被告丙○○、乙○○共同涉犯刑法第 二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪嫌及第三百三十九條第 一項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院四 十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。次按以 被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又 與事實相符，始能認有證據能力，最高法院六十一年臺上字第三０九九號著有判 例可資參照。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須意圖為自己不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須 被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於 錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年臺上字第二六０號判例可資參照。 即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖， 以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行 給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合 法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成 立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端； 是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦 僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自 始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
三、公訴人指被告二人涉有前揭行使使公務員登載不實文書、詐欺取財犯行，無非以 ：告訴人指訴、抵押權設定契約書、他項權利證明書、九百萬元本票、一百八十 萬元支票、原審法院八十二年度拍字第八九三號民事裁定、八十二年度票速字第 五九○九號民事裁定、八十二年度七月二十七日八二民執荒字第五六九八號執行 命令、民事執行處函片、執行調查筆錄、八十二年度民執公字第四四九一號民事 裁定、民事執行處八十五年十一月二十日通知、八十六年五月七日函、告訴人強 制執行聲請狀、乙○○強制執行聲請狀在卷，又乙○○既提供上開不動產擔保被 告丙○○所負債務之履行，自係被告丙○○債務之物上保證人，而被告丙○○所 持有告訴人簽發之上開一千萬元本票，原係告訴人為擔保用而簽發者，而告訴人 因前述換票約定而交與被告丙○○之支票，既無未兌現之情，告訴人即未違反其 與被告丙○○間之擔保支票債權之契約，被告丙○○自不得持該本票，向告訴人 主張本票債權，且上開一千萬元之本票係告訴人於八十一年四月間所簽發，被告 乙○○則係於同年十一月間提供抵押物設定擔保，相隔半年，被告乙○○於提供 抵押物當時，應知被告丙○○對告訴人並無一千萬元之本票債權（否則被告丙○
○得逕以該本票債權主張抵銷，而無須請其提供抵押物為告訴人之債權設定擔保 ）；又無論被告乙○○係於抵押設定前或告訴人聲請拍賣抵押物後受讓上開一千 萬元之本票，其受讓本票當時，與被告丙○○間並無債權債務關係，所述被告丙 ○○係以該本票作為其提供抵押物之擔保一節，實有違抵押權設定之本旨，足見 其受讓本票之目的在架空告訴人對抵押物之權利，是被告丙○○、乙○○間轉讓 上開本票係通謀虛偽意思表示所擬不實債權，被告乙○○利用法院對於本票裁定 僅作形式審查之程序，聲請強制執行，並於拍賣程序中承受取得告訴人聲請拍賣 抵押物所憑之本票、支票等債權憑證，渠等有不法所有之意圖甚明等情為其論據 。
四、訊據被告丙○○固不否認其與告訴人互換支票使用，以便各自融資，雙方並各自 簽發面額一千萬元、未載到期日之本票一紙交付他方，以相互擔保，嗣將告訴人 簽發用以擔保之系爭本票交付被告乙○○之事實。被告乙○○亦不否認確自丙○ ○收受系爭本票以為提供系爭房地設定抵押權之擔保，嗣因告訴人認被告丙○○ 積欠之債務未清，而以被告丙○○所簽發之面額九百萬元本票及經被告丙○○背 書面額一百八十萬元支票各一紙聲請法院裁定准予拍賣系爭房地，伊為保全系爭 房地，乃持系爭本票聲請法院裁定准予強制執行，並聲請強制執行前開告訴人提 出之為九百萬元本票及一百八十萬元支票各一紙等情屬實。惟兩人均堅詞否認有 何行使使公務員登載不實文書及詐欺取財犯行。被告丙○○辯稱：設定本件抵押 權，係因告訴人答應設定後要借錢給伊，被告乙○○原不同意提供房地擔保設定 抵押，伊乃將本案本票交付被告乙○○作為擔保，以換得被告乙○○之同意，且 伊認為當時只是要借被告乙○○房子暫時周轉，待其他銀行貸款撥下，即可返還 告訴人並將該抵押權塗銷，未料設定本件抵押之後告訴人未將允諾之借款交付， 導致伊銀行貸款因票信不佳而未能貸得款項，因之未能塗銷該抵押權。伊隨即因 欠債官司纏身而居無定所不敢出面。嗣後被告乙○○持系爭本票聲請強制執行之 事並進行訴訟之事，伊均不知情。況票據本即具流通性，被告丙○○將該票據轉 讓被告乙○○以為擔保伊對其提供抵押物之債務關係，更無何違法之處。被告乙 ○○則辯以：被告丙○○與告訴人間債權債務關係複雜，伊實在無從知悉，告訴 人在設定抵押時及訴訟前，與伊均不相識，亦未與見面，告訴人與丙○○均未向 伊說明兩人間之債務關係。丙○○為伊同意提供設定抵押權，而先將本票交給伊 作為擔保，並告知只是作短期周轉之用，很快就可塗銷抵押權，當時伊亦不知發 票人與抵押權人為同一人，事後告訴人聲請拍賣伊房屋，伊為阻止房子遭拍賣， 才在向律師詢問後依其建議，以持有之本票對告訴人聲請強制執行等語。五、公訴意旨指被告丙○○、乙○○共同涉犯行使使公務員登載不實文書及詐欺取財 罪嫌，無非以：「被告丙○○與抵押物實際所有人即被告乙○○均明知其等對告 訴人並無任何債權存在，為取回告訴人所有之上開債權憑證，使該民事程序無從 執行，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，雙方通謀為虛偽之意思表示 ，由被告丙○○將上開告訴人所簽發供擔保性質之面額一千萬元本票一紙交予被 告乙○○：：」（見起訴書犯罪事實欄第十五至十八行）為據。然被告丙○○、 乙○○均一致堅稱，係為使乙○○同意提供抵押品而在設定之前即交付上開本票 。嗣後被告乙○○之系爭房地遭告訴人聲請法院強制執行並查封後，被告乙○○
自行經由律師之建議，而以系爭本票聲請強制執行以為制衡等語，另證人即被告 乙○○之妻曾春霞於原審調查時亦證述：因為她不能決定是否將房子提供給被告 丙○○設定抵押權，被告丙○○遂去他家中找被告乙○○商談，當時是在客廳， 只有被告二人與她在場，被告丙○○向被告乙○○說借幾百萬元週轉一下，等銀 行貸款下來就會還，被告乙○○在猶豫，被告丙○○就拿了一張票出來說如果怕 的話，這張票可以作為擔保等語，核均與被告二人在偵查中經檢察官進行隔離訊 問時所供相同，而公訴人在原審審理時對於被告二人係於乙○○系爭房地遭聲請 強制執行後始共謀由被告丙○○交付系爭本票與被告乙○○藉以牽制告訴人之強 制執行一節，始終未能提出任何證據以資證明。僅以被告乙○○於原審調查中所 供其將系爭房地所有權狀鎖在保險箱中，而把系爭本票放在抽屜之中，且一開始 並未想到尚持有系爭本票等語，指被告乙○○未以收藏所有權狀相同謹慎之方式 保存系爭本票，違顯常情，即指被告乙○○應係事後取得系爭本票，顯係推測之 詞，尚難憑採，不能單以此，即推認被告二人係臨強制執行之時，始通謀交付票 據聲請執行。雖告訴人在本院審理時，提出被告乙○○聲請本案本票之原審法院 八十二年度票述字第五九０九號裁定，以被告乙○○在聲請時主張於八十一年四 月二十一日向告訴人提示未獲付款，指被告二人係有通謀云云，惟查，上開記載 非但與告訴人始終主張被告乙○○係事後才取得本票之主張矛盾，且本件抵押權 設定之前告訴人與被告乙○○尚不認識且未見面之事實，為告訴人自承在卷，顯 見被告乙○○並未在上開時間向告訴人提示，上開內容係依例稿填寫，自不能以 前開記載而為不利被告等之認定。查公訴人既無任何積極證據足以證明被告二人 交付系爭本票之時間係在告訴人聲請對於被告乙○○系爭房地強制執行之後，自 不能任意為不利被告等之推定。
六、再查票號一二六二五九號、面額一千萬元、發票人甲○○、發票日八十一年四月 二十一日之系爭本票一紙，係告訴人與被告丙○○為互換支票供各自向銀行融資 之支票均能兌現另約定以本票互換擔保所用，由告訴人交付被告丙○○，被告丙 ○○嗣將之交付與被告乙○○，此為告訴人與被告丙○○自始共認，並有系爭本 票在卷可稽，則本件被告丙○○違反告訴人簽發之本票係供彼此換票擔保之約定 而擅將告訴人簽發之本票交付與被告乙○○之情，是否有何公訴人所指觸犯使公 務員登載不實文書及詐欺取財罪嫌之情事？查：(一)觀諸告訴人之指訴及其提出原審法院八十二年拍字第八九三號裁定、八十二年票 速字第０五九０九號裁定、告訴人之強制執行聲請狀、被告乙○○之強制執行聲 請狀、八十二年七月二十七日82民執亮字第5698號執行命令、原審法院民事執行 處八十二年八月二日82民執公字第4491號函片、八十五年十二月三十日北院瑞八 十五民執全黃字第三七四一號民事執行命令，及經原審調閱八十四年度執更一字 第三一號卷宗等資料所示，僅可證明被告乙○○嗣後以系爭本票聲請本院裁定准 就本票強制執行，並據以執行告訴人拍賣系爭房地所提出之為該抵押權所擔保債 權之面額分別為九百萬元及一百八十萬元票據各一紙之事實，然並無任何證據足 以證明被告丙○○知情並參與之情事。參諸告訴人亦不否認丙○○倒帳之後即逃 逸無蹤，找不到人，顯見丙○○供稱：伊因週轉不靈而官司纏身，不敢出面，被 告乙○○稱：當時找不到丙○○，而請教律師將之前交付之本案本票聲請裁定等
詞，即堪採信。則就被告乙○○單獨起意以系爭本票聲請強制執行以反制告訴人 對其系爭房地強制執行，實難令被告丙○○負使公務員登載不實文書之刑責，況 被告乙○○此部分之行為亦不構成犯罪（詳後述）。(二)告訴人於原審調查中陳稱：「（八十一年十一月被告許的太太有無提供房子給你 設定最高限額抵押權？）有，當時我是跟被告曾約定的，他那時要向我借九百萬 元去周轉，因舊債未清本來我是不同意，他說那房子已經沒有負擔，只有一個銀 行的貸款，而且他說他馬上去找銀行來借錢」、「（當時曾春霞有無說為何要替 被告曾提供擔保？）有，當時她一直訴苦說因為他是她哥哥所以不得已，希望我 在他還錢之後，趕快把抵押權撤銷還她，我說你哥哥若能從銀行借得錢一切就沒 有問題」等語，嗣於原審審理時告訴人對於被告丙○○所提出由告訴人書寫之便 箋一紙，其內有部分確屬其筆跡之事實並不否認，經原審訊以該便箋內何以有「 銀行」字樣，告訴人答稱：當時被告丙○○要去銀行借款以便還錢給我，因為他 短期週轉用途，所以我才借他錢等語，並在本院訊問時陳明本件抵押權之設定伊 係同意再出借款項予丙○○無誤，核與證人曾春霞在原審中所證：被告丙○○與 其先生即被告乙○○談的時候，內容是說借幾百萬元周轉一下，等銀行貸款下來 就會還之詞相符，亦足證被告丙○○所供當時是要以上開房屋連同其他第三人林 素惠、許宗耀之二筆不動產向告訴人借款二千一百萬元等詞（分別借款九百萬元 、六百萬元、六百萬元），及其與被告乙○○所同稱，借該房屋設定抵押權只是 作短期周轉，待銀行貸款撥下之後即可塗銷抵押權設定乙節並非虛詞，是被告二 人在以上開房屋設定抵押權借款時的認知均應只是短期周轉之用，並未預料其後 會發生實行抵押權等等之事，則被告丙○○為取得被告乙○○同意以系爭房地設 定抵押權，而交付告訴人簽發之本票予被告乙○○之時，其主觀上之想法係單純 認為只要告訴人交付借款，其再向銀行貸款，即可塗銷擔保此一短期借款所設定 之抵押權，並將告訴人簽發之本票取回，尚難認被告丙○○交付本票之初有何為 自己不法所有之意圖，而被告丙○○擅將告訴人簽發之本票交付與被告乙○○之 舉，雖有違其與告訴人間之互換支票約定，然尚難以被告丙○○違反契約即認其 有詐欺之不法意圖。
(三)被告丙○○堅稱：前開短期借款所擔保之抵押權之所以無法塗銷，係因告訴人未 依約定於設定抵押權後將借款交付，以致其票據信用欠佳而無法向銀行貸款，以 清償前開短期借款，而告訴人及證人即其妻亦為告訴人公司管理部經理負責財務 、會計工作之張翠娥亦無法明確證明確已交付該短期借款與被告丙○○，且卷附 由告訴人在原審提出之匯款回條聯十二紙、告訴人所經營之碩志工程股份有限公 司（下稱碩志公司）、偉志探勘股份有限公司（下稱偉志公司）在玉山商業銀行 、台灣中小企業銀行、華南商業銀行、萬通商業銀行、台北區中小企業銀行、彰 化商業銀行、第一商業銀行之支票存款對帳單，及在本院提出之上證十、上證二 十一號證據，亦均僅能證明被告丙○○與告訴人間有資金匯款往來（依據告訴人 提出匯款回條聯十二紙，均集中在八十一年十一月至十二月間，大多為數十萬元 之匯款，甚且其中有一紙面額一百萬元之匯款回條聯之匯款人及收款人均為被告 丙○○，匯款總金額約僅四百萬元上下），及偉志公司、碩志公司甲存支票帳戶 之存提款情形，然參以被告丙○○與告訴人間因支票互換、借款等所產生之資金
往來情形至為複雜，實難證明該期間之匯款是否確與本件短期借款有所關連。被 告丙○○是否因本件抵押權而取得告訴人之九百萬元之借款，已非無疑，則被告 丙○○之抗辯尚難認屬無據，故被告丙○○其後縱無法清償其積欠告訴人之債務 ，其原因係事後情事之演變出乎原先之預期，亦難以被告丙○○嗣後債務之違反 ，遽推定被告丙○○於交付本票與被告乙○○之初即有詐欺之不法意圖。(四)末按無記名之匯票得僅依交付轉讓之，票據法第三十條第一項後段定有明文，本 票亦有準用之。觀之系爭本票係由被告丙○○背書轉讓，有該本票正反面影本可 稽，是若被告丙○○交付系爭本票之用意是在與被告乙○○通謀虛擬債權而阻止 告訴人之拍賣，則亦無需要以背書方法轉讓，是被告等辯稱係丙○○預計設定抵 押權只是暫時，短時間之內即可塗銷，而乙○○遲遲未同意提供房子設定抵押權 之下，為表明其擔保之意始在系爭本票上背書，更足佐前述被告二人所辯提供房 屋設定當時均認只是短期週轉之詞應為真實，是被告丙○○主觀上雖有違背與告 訴人約定之意，但應無詐欺之意圖。
七、再查告訴人對丙○○聲請強制執行被告乙○○提供之本案抵押物，乙○○為阻止 房地遭拍賣而持原由丙○○交付之系爭本票聲請法院裁定准就本票強制執行，並 據以查封告訴人持有之九百萬元及一百八十萬元票據各一紙之情，已如前述，則 本件被告乙○○單純收受本票，嗣持告訴人簽發之本票聲請法院裁定准就本票強 制執行，復持該裁定為執行名義聲請扣押告訴人持以為強制執行系爭房地所據之 前開二紙票據之情，是否有何公訴人所指觸犯使公務員登載不實文書及詐欺取財 罪嫌之情事？要非無疑。
(一)本件被告二人在以上開房屋設定抵押權借款時之認知均應只是短期周轉之用，短 期間內即可塗銷系房地之抵押權，並未預料其後會發生實行抵押權等等之事，已 如前述。則被告乙○○收受被告丙○○所交付之告訴人簽發之本票之時，其主觀 上之想法係單純認為得到擔保，嗣後被告丙○○清償短期債務，即可塗銷擔保此 一短期借款所設定之抵押權，並將告訴人簽發之本票返還丙○○，則被告乙○○ 確已提供系爭房地以供設定抵押權，尚難認被告乙○○收受本票之初有何為自己 不法所有之意圖。
(二)雖告訴人一再指稱上開本票與丙○○約定互相擔保，並無實質債權可供行使云云 ，惟查，本票為有價證券，且具流通性，倘上開本票均無任何價值，則告訴人與 丙○○互相換票供作擔保即毫無意義，根本不能發生擔保效果。雖丙○○在與告 訴人債務未清時即違約交付本票予乙○○。惟被告乙○○否認於收取系爭本票之 初，知悉系爭本票之發票人即為系爭房地之抵押權人，且本案亦無任何證據足以 證明被告乙○○於收受系爭本票之初事前知悉上情。況告訴人與丙○○之債務既 甚複雜，非被告乙○○所當然得知，且依丙○○所供伊交付本票時並未向乙○○ 說明係何原因取得本案之一千萬元票，告訴人亦自承未與乙○○相見，是告訴人 自亦未向被告乙○○說明就該本票與前手之丙○○有何約定。則乙○○在財產即 將受執行而又找不到丙○○時，持流通有價證券之系爭本票行使權利，縱其請求 權因嗣後確認債權不存在之訴訟敗訴亦不能指其行使權利之行為當然係有詐欺或 偽造文書之情形。
(三)再查在被告乙○○對告訴人聲請強制執行之後，告訴人為保障其權利遂於八十三
年間對被告二人向原審法院民事庭提起確認本票債權不存在之訴，而為釐清告訴 人與被告丙○○間債權債務關係以認定系爭本票債權存在與否，該訴訟前後歷經 七次審理直至八十九年始告確定，分別有原審八十三年度重訴字第二０三號、台 灣高等法院八十三年度重上字第三九七號、最高法院八十五年度台上字第二五三 一號、台灣高等法院八十五年度更㈠字第一五七號、最高法院八十七年度台上字 第一四一四號、台灣高等法院八十七年度更㈡字第一０二號及最高法院八十九年 度台上字第三五八號判決書影本在卷，又渠等間民事糾紛縱經判決如上，惟直至 本案調查之時，雙方單純就系爭不動產設定抵押權借貸之關係包括是否為獨立一 筆借款、有無交付等仍有不同之說詞，而其中告訴人陳稱：「（確定九百萬元有 交付）他是跟我拿現金去的，沒有憑據」、「（是辦好設定才給被告曾錢？）是 的」，證人張翠娥於原審調查中卻稱：「現金本來約定要設定手續辦好之後再一 次給：：可是因為還沒有設定完成之前都因為被告曾缺現金先來先向王（即告訴 人）拿錢」等語，尚互有出入，而於原審命證人張翠娥提出交付九百萬元之相關 憑據時，其亦僅提出公司於彰化商業銀行所設立甲存帳戶對帳單表明八十一年十 一月設定抵押權前後時間與九月、十月之領款多出二千餘萬元即是交付被告丙○ ○之款項外，別無更為明確直接之證據，是連告訴人與其公司負責金錢進出之證 人張翠娥所述尚有出入，更何況身為局外人之被告乙○○，則被告乙○○辯以無 從知悉被告丙○○與告訴人間債務關係，應可採信。被告丙○○與告訴人間之債 權債務關係既非被告乙○○所能深知，被告乙○○亦不知被告丙○○持有告訴人 簽發之本票之原因關係為何，被告乙○○為保全系爭房地免遭拍賣，而持該本票 聲請本院准就本票強制執行，尚與刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪須 以「明知」為其主觀構成要件有間。
(四)被告乙○○續持手中之由告訴人簽發之本票及原審法院准就本票強制執行之裁定 聲請原審法院就告訴人因另案拍賣抵押物強制執行事件查封系爭房地所提出之為 該抵押權所擔保債權之面額分別為九百萬元及一百八十萬元票據各一紙為扣押， 而未及於告訴人之其他財產，顯見被告乙○○其目的僅係在於保全系爭房地免遭 拍賣，而無任何不法所有之意圖，且被告乙○○由被告丙○○處取得該告訴人簽 發之本票，該本票之來源並無不法，其後被告乙○○係循法律程序以免除系爭房 地遭強制執行，而觀諸卷附歷審民事判決、民事聲請狀所示，被告乙○○均據實 陳述系爭本票係伊提供系爭房地供被告丙○○設定抵押權而由被告丙○○背書受 讓系爭本票，被告乙○○從未對於系爭支票之來源、所表彰之債權有任何虛擬， 企圖影響法院做出錯誤之判斷，亦難認被告乙○○有何施用詐術，亦不該當刑法 第三百三十九條第一項詐欺取財罪須以詐術使人陷於錯誤之構成要件。(五)查本案告訴人所指訴被告者係被告行使訴訟權利聲請法院為強制執行之裁定及執 行程序之行為，雖嗣後民事判決敗訴，亦僅係表示敗訴之一方不能行使民事上之 權利，倘無明確且明顯之證據為憑，自不能任意指原告之民事訴訟行為敗訴後即 係有詐欺犯意。本案既無證據足證被告乙○○係知情系爭本票並無實質債權存在 之情形，是更不能以被告乙○○在訴訟敗訴後未停止強制執行之聲請程序，即進 一步推定被告乙○○有意圖為自己不法所有之詐欺犯意。八、綜上，本案應認不能證明被告丙○○、乙○○犯罪。原審同此認定，而為諭知被
告二人無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴，仍執行前詞以：㈠本案本票金 額甚鉅，被告乙○○不可能收受後不知本票去向，且嗣後委請曾春霞約丙○○前 往告訴人處商談時，對其持有告訴人發票之本票一情混然未覺，致遭強制執行多 時後始恍然大悟，被告之辯解有違反經驗法則。㈡乙○○應當然知道丙○○與告 訴人約定本票僅供擔保。㈢被告二人既非在設定抵押時即交付本票，顯係事後通 謀所為自有共同謀議之情形等語，指摘原判決不當。惟查：本案並無直接證據足 證被告乙○○提出本票行使權利之行為係明知告訴人與丙○○之債務關係及有何 特別約定情形之事實，業如前述，檢察官以上開情形推認兩人共謀尚嫌無據，是 其上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫耀 源
法 官 黃 金 富
法 官 何 菁 莪
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 瑞 英
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
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