臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度簡上字第703號
上 訴 人
即 被 告 楊春生
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中
簡易庭99年度簡字第471號中華民國99年6月30日第一審簡易判決
（原起訴案號：99年度毒偵字第1328號、本院原案號：99年度易
字第1633號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、楊春生於民國87年間因犯施用毒品案件，經依本院裁定令入 勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年6月19 日觀察、勒戒執行完畢釋放；又於前次觀察、勒戒執行完畢 後5年內之88年間，因再犯施用毒品案件，經本院裁定令入 勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於88年4月30 日觀察、勒戒執行完畢。詎仍不知警惕悔改，猶基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2月1或2日19、20時 ，在臺中縣太平市詳細地址不明之友人住處內，以將第二級 毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後吸其煙氣 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年2月4 日8時許，為警持本院核發之搜索票，在上開處所查獲。二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事 訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第 1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被 告及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述 ，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作 成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性， 認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
二、訊據被告楊春生固坦承於上開時間、地點，施用第二級毒品 甲基安非他命為警查獲之事實，然其上訴理由稱：被告僅施
用1次第二級毒品即處有期徒刑4月，本件量刑過重，且被告 於烏日分局及檢察官偵查中均指認上手販毒之人，態度良好 ，本件未依刑法第57條、第59條規定減刑，有再予斟酌減刑 之必要云云。
三、本院查：
（一）被告對於上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實坦 承不諱，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告、臺中縣警察局烏日分局偵查隊委請鑑驗尿液代號與真 實姓名對照表等在卷可稽。被告自白施用毒品之行為核與 事實相符，事證明確，堪以認定。
（二）按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條 例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者， 依該條文規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一 定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施 以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例 於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條 、第23條將施用毒品之保安處分程序，單純區分為「初犯 」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由 之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或 強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」 及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件 之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分 或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之 時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬 「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯 見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸 仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高 法院99年度臺非字第123號、99年度臺非字第124號、99年 度臺上字第848號、98年度臺上字第7296號、98年度臺非 字第211號、97年度臺非字第540號判決及97年第5次刑事 庭會議決議參照）。查本件被告楊春生前於87年間因施用 毒品案件，經本院令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續
施用傾向，於87年6月19日觀察、勒戒完畢釋放；又於前 次觀察、勒戒完畢後5年內之88年間，復因施用毒品案件 ，經本院令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向 ，於88年4月30日觀察、勒戒完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、 勒戒執行完畢後5年內，已再犯施用毒品罪，則被告於本 件於99年2月1日或2日施用毒品行為，依上開說明，自與 前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「（5年後）再犯 」之情形不合，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。（三）按甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告楊春生所為施用甲基安 非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪。其於施用第二級毒品甲基安非他命前持 有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。
（四）原審審酌被告前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒，竟又再 施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟事後坦承犯行，再 本於施用毒品犯罪之人，亦為「病人」之考量等一切情狀 ，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣壹仟元 折算壹日。且說明扣案之行動電話1支，雖係被告所有， 惟無證據證明係供被告犯本件施用第二級毒品犯行所用之 物，而不予宣告沒收。其認定事實、適用法律並無違誤。四、被告雖以上開理由提起上訴，然本院查：
（一）按「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第 6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第 4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源 ，因而破獲者，得減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條 固定有明文。然該條文所稱「得減輕其刑」之規定，係以 行為人「供出毒品來源，因而破獲者」為要件。是以，如 檢警單位如未能依據行為人之供述，而破獲上游販毒之人 ，仍無該條文減輕其刑之適用。經查，本件被告楊春生雖 於警訊中指明其毒品上手為綽號「梅妃」、「眼鏡仔」之 人。然本件被告為員警查獲施用毒品之犯行，係因員警前 經檢察官指揮，對於綽號「梅妃」之吳梅妃、綽號「眼鏡 仔」之林鴻逸、及王薺等3人，認為涉嫌販賣毒品而報請 實施通訊監察，並於99年2 月4日查獲3人涉嫌違反毒品危 害防制條例案件，經3人坦承販賣毒品後，再查獲被告楊 春生購買毒品施用，是以被告楊春生並無主動供出因而查 獲上游販毒之情事，此有臺中縣警察局烏日分局偵查佐林
俊如之偵查報告附卷可稽（本院99年度簡上字第703號卷 第18頁），且被告於原審準備程序中亦稱：「當時警察是 拿通訊監察譯文給我看，問我是否是他們賣毒品給我的」 （本院99年度易字第1633號卷第14頁）等情相符，是被告 應無毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用。（二）再刑法第57條係關於量刑審酌事項之規定，並非關於減刑 事項之規定；而刑法第59條係規定：「犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。 本件被告施用第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制 條例第10條第2項規定，其法定刑為3年以下有期徒刑。被 告施用第二級毒品之犯罪行為，在客觀上並無「犯罪之情 狀顯可憫恕」之情形，在量刑上亦無「認科以最低度刑仍 嫌過重者」之情事，本件實無刑法第59條規定之適用餘地 。
（三）又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨 參照；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年度臺上字第70 33號判例意旨參照；另在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重，最高法院85年度臺上字第2446號判決 意旨參照。本院審酌被告前已有違反麻醉藥品管理條例、 毒品危害防制條例等相關毒品犯罪之前科，於執行觀察、 勒戒後，於99年1月12日因施用第二級毒品案件，經本院 臺中簡易庭以99年中簡字第168號判處有期徒刑5月，99年 2月1日判決確定，99年3月29日易科罰金執行完畢，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其有多次施用毒 品之前科紀錄。又被告於檢察官偵查中矢口否認犯行（99 年度毒偵字第1328號卷第14頁、第18頁至第19頁），犯後 態度並非自始良好等一切情狀，認原審依職權就個案裁量 於法定刑度內判處被告有期徒刑4月及諭知易科罰金之折 算標準，其量刑顯已審酌刑法第57條之各款情形，亦未逾 越法定刑度，且罪刑之間並無失當。本院認為，原審綜合 各情所為判決，其認事用法及量刑均屬妥當，原審量刑並 無過重之虞。揆諸最高法院前揭判例、判決意旨，自不能 率指原審判決有何違法或失當之處。
五、綜上，經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，上訴人
即被告以上揭理由提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉國賓
法 官 許惠瑜
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張隆成
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日