臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第871號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 彭江永
選任辯護人 吳莉鴦律師
上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4130
號），本院判決如下：
主 文
彭江永犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月。又共同犯背信罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實及理由
壹、緣鍾銘嬋與謝春生前為夫妻，嗣離婚後仍有實質上之婚姻關 係，謝春生並將財產均交由鍾銘嬋管理，民國96年5月間， 謝春生欲以出資贈與之方式，由鍾銘嬋購買案外人劉蓮香所 有坐落臺中縣大肚鄉○○段973地號土地（權利範圍3分之1 ）及其上同段1032建號（門牌號碼：臺中縣大肚鄉○○路 164巷1弄118-2號）之建物（下稱系爭房地），惟鍾銘嬋因 與彭江永另有男女感情及為利於系爭房地貸款之考量，遂委 請彭江永出名為系爭房地登記名義人，彭江永應允後，鍾銘 嬋即於96年7月17日，向劉蓮香購買係爭房地，將系爭房地 所有權登記於彭江永名下，並由鍾銘嬋保管系爭房地之所有 權狀（土地所有權狀字號：96清字第24213號、建物所有權 狀字號：96清字第7532號）及彭江永之印鑑章。詎彭江永嗣 於97年5月間與鍾銘嬋結束感情，且謝春生亦對彭江永另案 提出告訴，明知系爭房地前揭所有權狀仍在鍾銘嬋保管中， 並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於97年6月13 日，至臺中縣清水地政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭 房地之所有權狀遺失，需要補發，並填寫切結書，使該管公 務員於97年6月17日將上開系爭房地因彭江永遺失權利憑證 （所有權狀）公告作廢之不實意旨，登載在公告之公文書上 並予以揭示公告，嗣經無人於期限內異議後，臺中縣清水地 政事務所並核予補發系爭房地之所有權狀予彭江永，足生損 害於地政機關對土地及建物地籍登記管理之正確性及鍾銘嬋 。另彭江永明知其並非系爭房地之真正所有權人，僅係借名 登記人，竟因前揭與鍾銘嬋之嫌隙，且適謝春生之女謝壁鎂 (未據起訴)積欠其新台幣(下同)10萬元之款項未還，又謝壁 鎂並應允另給付6萬元之借名登記費用等，而謝壁鎂亦為清 償彭江永欠款及圖得出售系爭房地後剩餘價金，彭江永與謝 壁鎂即共同基於意圖為自己不法之利益及損害鍾銘嬋之利益 ，違背彭江永受託擔任系爭房地登記名義所有權人之任務， 未得鍾銘嬋之同意或授權，擅自於98年1月20日，持該補發
之權狀，以100萬元之價格，將系爭房地出售予不知情之林 水欽，證人謝璧鎂並給付前揭欠款及費用予彭江永，並於98 年2月3日，將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之林 宜臻，致生損害於鍾銘嬋。
貳、證據能力：
一、無證據能力部分即證人鍾銘嬋與被告96年6月26日協議書部 分：按刑事訴訟法為落實當事人進行體制下之證據調查程序 ，修正第165條第1項，關於筆錄或其他文書證據規定為：「 卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、 代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，又其調查證據 程序之進行，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證 、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該書證 即有證據能力。公訴人爰引卷內鍾銘嬋與被告96年6月26日 協議書(本院98年度訴字第637號民事案影卷一<下稱民一卷 一等>第145頁)為證明被告犯罪之證據(本院卷第152頁背面) ，惟查：被告於前揭民事案件一、二審(台灣高等法院台中 分院99年度上易字第165號影卷<下稱民二卷>)及本案偵查、 審理中，均否認有與鍾銘嬋簽立前揭協議書，並稱：協議書 上之印章伊僅係供鍾銘嬋另帳戶往來使用，伊並未於協議書 上簽名、用印，也未曾看過該協議書等語（本院卷第88 頁 ）。次查該協議書上載明：「本人鍾菊芳（按即鍾銘嬋）因 為無新（身）分證，無薪資工作證明，因而借用大肚鄉○○ 路51號的彭江永先生名義購買，新屋址為大肚鄉○○路164 巷1弄118之2號屋，建號為自強段1032號，地號973號…」等 詞，協議書後記載證人鍾菊芳（並由其簽名），另蓋有立據 人：彭江永之印文，且協議書中其中一枚彭江永印文旁並有 按捺指紋一枚，核該協議書之用意，顯係為確認協議書之雙 方（即鍾銘嬋、被告）有如協議書內容之合意，並以該紙協 議書，為雙方合意之證明，依常情，自應由雙方於協議書上 用印或簽名，以示其真正，且依一般書立習慣，該彭江永印 文旁之指紋應係由彭江永所按捺，以示真正，詎證人鍾銘嬋 於前揭民事一審中先稱：「當初我委任被告登記時，有請被 告寫協議書給我，因為被告不會寫，是我寫的，請被告蓋章 ，我本來要叫被告簽名，但被告不會簽名，所以才蓋章」云 云（民一卷一第44頁背面），次於民事二審又稱：協議書上 指紋均是伊的，又「協議書內容是我擬的，也是我寫的，印 章是彭江永當場叫我蓋的，他授權我蓋章的。本來我要他簽 名，他說這麼熟了，你還信不過我，他說印鑑章、存摺都在 妳這邊，還有什麼不能相信的」等語（民二卷第62、63頁） ，核證人鍾銘嬋所述被告不會簽名一節，要與被告迭於本案
偵審中均能簽名之情不符，又所述被告未簽名之原因，前後 亦有不同，再所指前揭簽立協議書之情狀，及前揭彭江永印 文旁之指印竟與其下方鍾菊芳簽名下之指印，俱為鍾銘嬋所 按捺等節，均要與常情不符，是該協議書有無偽造之情，並 非無疑，公訴人關於此部分既並無其它舉證說明，依前揭說 明，即應認該協議書無證據能力。
二、有證據能力部分
（一）按刑事訴訟法第一158條之3規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規 定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而 以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項 、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271 條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰 問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆 錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內 敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分 在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有 前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆 錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面 前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第 159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未 經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據 能力（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。查證
人鍾銘嬋於檢察官偵查中部分訊問筆錄固有未具結之情 形(98年9月3日、98年12月2日等)，惟檢察官俱係以告訴 人身分傳換鍾銘嬋，且證人鍾銘嬋亦於本院依證人身分傳 喚到庭具結作證，並經被告及其選任辯護人之反對詰問， 核證人鍾銘嬋於偵查中以告訴人身分所為之供述證據，並 無顯不可信之情形，依前揭說明，應認有證據能力。至證 人鍾銘嬋、謝春生於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳 述，其經具結以證人身分陳述部分，檢察官就前揭偵查訊 問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，而被告及其選 任辯護人又未具體指出該等陳述有何「顯有不可信之情況 」，是應認前揭證人鍾銘嬋、謝春生向檢察官之證詞，具 證據能力。
（二）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第 159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。且第159條之5之規定，僅在強調 當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據 得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第 159條之4」，始有適用（台灣高等法院暨所屬法院96年度 法律座談會第26號參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及 例外規定，於條文係明文規定得為證據者，或條文已明定 原則上為有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外 否定證據能力之情形，即無蛇足說明其為有證據能力之必 要(最高法院96年台上字第7337號判決參照)。本案檢察官 、被告及辯護人並未就其餘卷內人證以及另書證等證據資 料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主 張人證部分有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後 ，認無不適當之情形，應認本案其餘調查之卷內證據，均 有證據能力。
參、訊據被告彭江永固坦承前揭借名登記為系爭房地所有權人， 又以遺失為由申請補發權狀，並將系爭房地售予林水欽等情 ，惟矢口否認前揭犯行，辯稱：伊認系爭房地實際上所有權
人及有權處分之人為謝春生，97年6月10日左右，鍾銘嬋稱 系爭房地權狀不見，請伊幫忙申請，嗣伊申請得權狀後，鍾 銘嬋以其所居住的彰化到台中有一段距離為由，遂將權狀等 放在伊處，97年底11月左右謝璧鎂找伊，向伊稱：謝春生要 將系爭房地給謝璧鎂，伊相信謝璧鎂，所以就同意了，另98 年1月22日鍾銘嬋有約謝璧鎂、吳天來至伊住處，當面證人 謝璧鎂有打電話給謝春生，證人謝璧鎂有跟伊說謝春生要將 系爭房地給她，鍾銘嬋聽完電話即與證人謝璧鎂爭吵，要爭 系爭房地所有權云云。惟查：
一、前揭犯罪事實，業據證人鍾銘嬋於檢察官偵訊（同前偵卷第 83、84、186、211、212、）及本院審理中(本院卷第142至 150頁)證述明確，並有本案系爭房地前後2次土地登記申請 資料各1份（同前偵卷第11至42頁）、臺中縣清水地政事務 所98年5月26日清地登字第0980006888號函附之系爭房地97 年6月13補發土地所有權狀登記申請書、書狀滅失切結書、 臺中縣清水地政事務所97年6月17公告各1份（同前偵卷第 110至122頁）、台中縣土地建物異動清冊1份（同前偵卷第 128至131頁）在卷可稽。
二、借名登記法律關係存在於鍾銘嬋與被告之間：按稱「借名登 記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記， 而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記 之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性 質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或 公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民 法委任之相關規定。經查：
（一）證人謝春生於本院證稱：「...因為我小姨子鍾琪說我買 了很多房子，但都沒有買給鍾銘嬋，我心想我與鍾銘嬋是 實質上的夫妻，要不然買一個房子給他驚喜也好。劉蓮香 之前是我的鄰居，她說要賣房子，我心想剛好，就向他買 ，價金大約壹佰肆拾萬，還有整修，我花了約170萬，買 賣價金是由我們這邊負責把劉蓮香的卡債及相關稅費付清 」、「（問：買這個房子的價金是誰出的？）我賺的錢都 交給鍾銘嬋處理，因為夫妻共同財產，錢怎麼支付的都是 鍾銘嬋處理，我沒有過問」等語（本院卷第212正、反面 ），足見謝春生確將財產均交由鍾銘嬋處理，並係以出資 贈與方式，即贈與金錢，由鍾銘嬋購買系爭房地，證人謝 春生自始均無取得系爭房地所有權之意思，核與證人鍾銘 嬋前揭指證被告之犯罪情節相符。
（二）證人劉蓮香即系爭不動產之前所有權人於民事一審中證稱 ：「（這房子後來賣給何人？）原告＜按即鍾銘嬋＞。當
初原告幫我還銀行的信用卡、現金卡的錢，用這個錢來扺 價金，原告幫我還的錢，超過系爭買賣的價金」、「（房 子過戶給何人？）是原告的丈夫＜按即謝春生＞跟我購買 的，但過戶給原告。名字過戶都是我和原告接洽，原告說 不能夠買她的名字，所以登記給她指定的人。」、（有無 看過被告？）有。原告說登記過戶要寫被告<按即彭江永> 的名字，實際上是我和原告接洽的」、「（信用卡、現金 卡卡債，是原告幫你支付？）是，因為我沒有錢償還，由 原告幫我償還，我再移轉登記．．．。」、「（對中國信 託銀行98年12月2日陳報狀、台新銀行98年12月3日函、華 南銀行總行98年12月7日函暨附件，有何意見？提示並告 以要旨）這些錢都是原告幫我償還的」、「當初謝春生是 要買房子給原告的，錢謝春生說他會出，我不管錢何人出 ，只要有人幫我償還債務就可以，清償債務是原告幫我辦 理的。當初謝春生是要幫我的忙」等語（同前民一卷二第 116至118頁），核「當初謝春生是要買房子給原告的，錢 謝春生說他會出」、「原告說不能夠買她的名字」等語， 均已明確表明系爭房地係由謝春生出資購買贈與鍾銘嬋， 謝春生並無購買取得所有權，並借名登記於鍾銘嬋名下之 意思(與民事二審判決理由四(二)認定不同)，均足見系爭 房地前確係謝春生出資購買贈與鍾銘嬋，且實際相關交易 細節、款項之給付，均係由鍾銘嬋所處理，鍾銘嬋為系爭 房地之所有人，系爭房地係因鍾銘嬋之要求，始登記所有 權為被告名義。
（三）被告於本院供稱：系爭房地借名登記於其名下一事，伊係 受鍾銘嬋之請託而應允，伊未曾與謝春生接觸，又系爭房 地所有權狀及印鑑均係由鍾銘嬋所保管等語（本院卷第57 正、反面），於檢察官偵查中亦供稱：系爭房地貸款伊係 將玉山銀行帳戶交予鍾銘嬋繳納等語（98年度偵字第4130 號卷第49頁），又證人鍾銘嬋於民事一審亦提出台中縣稅 捐稽徵處土地增值稅繳款書、96年契稅繳款書各1份(民一 卷一第12頁反面、14頁)、劉蓮香放款帳戶還款交易明細 （轉貸房貸、信用貸款）2份、結清明細2份、房地產登記 費用表一分、被告玉山銀行帳戶（本件房地買賣時辦理貸 款70萬元之帳戶）交易明細1份、被告龍井鄉農會彭江永 （冠淋企業行）00000000000000號帳戶資料等(民一卷47 頁以下參照)，益見本案「借名登記」契約確係由鍾銘嬋 與被告互為約定而成立，且「借名登記」契約之標的即本 案系爭房地之管理、使用、處分等權限，亦係由鍾銘嬋所 實際支配，證人謝春生僅係提供資金予鍾銘嬋。綜上，堪
認鍾銘嬋始為本案借名登記契約之當事人，系爭房地之借 名登記法律關係，自僅存在於鍾銘嬋與被告之間。三、犯罪動機及不法所有意圖：
（一）被告於檢察官偵查中供稱：「（問：你與告訴人＜按即鍾 銘嬋＞是何關係？）我們之前是男女朋友，自96年交往至 97年農曆七夕」等語(同前偵卷第185頁)，證人鍾銘嬋於 本院證稱：伊與被告之婚外情至97年5月結束等語(本院卷 第145頁)，又被告於97年6月5日有傳遞妨害名譽之簡訊與 謝春生，嗣經謝春生提出告訴，而台灣台中地方法院檢察 署檢察官以被告確有傳簡訊惟因未傳述予他人，而以97 年度偵字第16871號為不起訴處分等情，業據證人謝春生 於檢察官偵訊中證述在卷(同前偵卷第82頁)，並有前揭不 起訴處分書可稽(民一卷一第129頁)，自足堪認鍾銘嬋係 因與彭江永另有男女感情等考量，始委請被告出名為系爭 房地登記名義人，又被告與鍾銘嬋於97年5、6月間既已感 情生變，參酌被告於檢察官偵查中即已供稱：「.....（ 按被告前供述部分不實另詳後述）權狀及印鑑我要自己保 管，因為貸款人名義是我，我要保護我自己」等語（同前 偵卷第186頁），是均足見系爭房地「借名登記」起於被 告與證人鍾銘嬋之感情，嗣感情終止，被告乃因嫌隙、利 害權衡等，而遂有前揭使公務員登載不實之行為。（二）證人謝春生於民事一審證稱：謝璧鎂積欠很多卡債、曾打 電話向伊借款等語（民一卷二第33反面），證人謝璧鎂於 民事一審亦證稱：伊向被告要求移轉系爭房地時，被告要 求6萬元借名登記費用，伊因失業，無現金，權衡下才賣 房子等語(民一卷二第9頁)，於本院證稱；伊賣系爭房地 前積欠數十萬債務，且出售所得尚不夠清償等語(本院卷 第176頁)，是均足見證人謝璧鎂經濟狀況甚為窘迫，而證 人潘海風即系爭房地仲介於檢察官偵查中證稱略以：「 ...當初是謝璧鎂和她男友及彭江永來找我，叫我幫他們 賣房子。我於98年1月20日帶林水欽去看房子，後來是以 100萬元成交，我們是在林水欽的家裡簽訂契約，錢是交 付現全10萬元及支票10萬元，...錢就交給謝璧鎂。第二 次是於98年1月21日，彭江永帶他的權狀到林水欽的家中 交給代書，當時在場有謝璧鎂和她男友及彭江永及我、代 書。那次林水欽又交付現金10萬元給謝璧鎂」「我是仲介 。報酬是2萬元，由謝璧鎂支付給我」等語（同前偵卷第 81、84頁），於民事一審證稱：「房子以100萬元成交， ...之後到林水欽家裡訂立契約，...林水欽當場有去領20 萬現金，並給付給賣方，剩下的80萬元，有一次拿10萬現
金，剩下的70萬元是貸款，由買方直接代償給銀行，給付 的時候被告及謝璧鎂都有在場」等語(民一卷一44頁)，證 人林水欽即系爭房地買受人於檢察官偵訊中證稱：「成交 價是100萬元，第一次是交付現金10萬元及支票10萬元給 謝璧鎂，...第二次是交付現全10萬元給謝璧鎂，並清點 簽收」等語（同前偵卷第81、82、83頁），復參酌被告與 林水欽所簽立之系爭房地買賣契約書亦載明：99年1月20 日付簽約款20萬、1月21日付用印款10萬、2月11日尾款70 萬付清及玉山現金65萬餘元等情，此有該契約書在卷可稽 （民一卷第30至35頁），足徵系爭房地出售予林水欽後， 證人謝璧鎂扣除前揭原欠之房貸款項及仲介費用外，仍有 所得約32萬元(計算式100-66<貸款略計>-2<仲介費>)，而 被告及證人謝璧鎂迭於偵審中供證稱：系爭房地處分後被 告自證人謝璧鎂處取得16萬元款項一致(被告參同前偵卷 179、185等頁，證人謝璧鎂參本院卷第180頁等，另其中 10萬取款緣由詳後述)，復參酌證人謝璧鎂於本院亦證稱 ：系爭房地買賣價金係伊與被告一起決定，因為被告是掛 名，伊以為被告有主導權等語（本院卷第176反面），核 被告與證人謝璧鎂共同基於意思之聯絡而近乎朋分花用系 爭房地處分後之所得，被告及證人謝璧鎂俱有充足之犯罪 動機，並均獲得不法利益甚明。
四、按所有權狀乃表彰所有權之重要證明文件，亦為移轉登記所 需，而本案系爭房地前揭所有權狀既尚在鍾銘嬋保管中，並 未遺失，依經驗法則，借名登記之名義人被告以遺失為由申 請補發，嗣進而處分並移轉登記予林水欽所指定之人，依此 即已足徵被告確有前揭未得鍾銘嬋同意而為之前揭犯行，被 告並未能提出有利而足以動搖本院心證之證據及理由(詳後) ，前揭證據自已足為被告全部犯罪事實之證明。五、對被告及選任辯護意旨辯解不採之理由：
（一）被告及其選任辯護意旨另略以：依證人謝璧鎂、吳天來、 吳麗霽之證詞，均足見系爭房地係由謝春生所購買，且謝 春生多次表示要將之送給謝璧鎂，是證人謝璧鎂向被告表 示要出售系爭房地，被告不疑有他配合出售，自無背信可 言。惟查
１、證人謝春生與謝璧鎂為父女關係，證人謝春生就此與證人 謝璧鎂法律責任有關事項（本院卷第212頁）仍於本院明 確證稱：「（問：你後來有無把這個房子送給你的女兒謝 璧鎂？）沒有」、「（問：你有叫謝璧鎂幫你處理這個房 子的事情？）沒有」、「（問：你知道謝璧鎂把這個房子 賣掉了嗎？）不曉得....我到98年2月6日才知道，鍾銘嬋
申請謄本之後給我看，我才知道，我很生氣打電話去罵謝 璧鎂三字經」等語 (本院卷第213頁)，而證人謝春生與謝 璧鎂具父女之情亦無怨恨，以證人謝春生之經濟能力，要 無為此數十萬(指扣除前揭貸款後系爭房地價值)利益而使 謝璧鎂負法律責任之必要，亦無刻意佯詐謝璧鎂，使謝璧 鎂與彭江永接觸並處分系爭房地後，再與鐘銘嬋合而興訟 之可能。
２、證人謝璧鎂部分：Ⅰ、證人謝璧鎂就謝春生贈與系爭房地 之細節經過，就謝春生表示贈與之日期先於民事一審先證 稱：「謝春生97年有跟我說他有這一棟系爭的房子，要給 我，要我去跟被告要回」云云 (民一卷二第8頁)，次稱： 「他<按指謝春生>有說要把房屋給我，他叫我去跟彭江永 要，實際日期我忘記了，時間約為97年的夏天」云云 (民 二卷<本院卷82反面)，就何以原為移轉所有權後改為出售 系爭房地先稱：「被告知道房子是借名登記給他的，他說 如果要移轉給我可以，但要一個借名登記的費用，要6萬 元，所以我賣房子時，有給被告6萬元，因為我失業一陣 子，手上沒有這麼多現金，權衡之下，我才賣房子，才有 錢給被告」云云(民一卷二第9頁)，次稱:「因為我沒有那 麼多錢給彭江永掛名費，所以後來決定要把房子賣掉，才 會有錢給彭江永掛名的費用」(民二卷83頁<本院卷120頁 >)，就出售系爭房地謝春生是否知情先稱：「我要賣房子 時，謝春生並不知道，因為他在上班。因為謝春生說要把 房子給我，所以我沒有知會他，我要把房子賣掉....我在 1月底左右跟謝春生說賣房子的事情」云云(民一卷二第9 頁)」，就何以出售系爭房地未知會謝春生先稱：「我賣 房子時，沒有找我父親，因為當初沒有想那麼多，我確實 有疏忽」云云(民一卷二第9頁)，次稱：「（問：為何要 出售房子，沒有通知謝春生？）答：我父親謝春生跟被告 之間有官司，所以要我出面把房子要回來，所以我出售房 子時，沒有告知謝春生，且所有證件都在被告處，所以我 直接就出賣房子。我出賣房子，並沒有告知原告，因為我 想說謝春生要把房子給我，謝春生應該會告訴原告」云云 ( 民一卷二第33頁背面)，經核證人謝璧鎂就何以出售系 爭房地未知會謝春生一節，所述前後已有不同。Ⅱ、又系 爭房地借名關係苟係存在於謝春生與被告間，且謝春生確 要贈與系爭房地予謝璧鎂，則謝春生與被告為契約之雙方 當事人，衡諸情理，至少亦應先由謝春生向被告為相關意 思表示，要無逕由證人謝璧鎂與被告接觸之可能，又謝春 生既原係為照應女兒即證人謝璧鎂住居始欲贈與系爭房地
，證人謝璧鎂後逕自出售換現，要已違背贈與人謝春生之 原意，證人謝璧鎂前揭所稱「賣房子時謝春生不知道」等 節，確與常情有異，而民事二審為此經質之謝璧鎂，證人 謝璧鎂證稱：「（問：你在98年6月10日原審作證時，何 以說賣房子時謝春生並不知道，因為他在上班，又說賣房 子時，沒有找你父親，確實有疏忽？提示原審卷第二宗第 9 頁）因為剛開始只是要過戶沒有要賣，所以我去看房子 ，後來發現房子會漏水，水泥會脫落，晚上去看時，二樓 吵鬧聲音很大，所以決定把房子賣掉。看過房子後，我記 得是1月份，我有告訴我父親房子蠻多問題，要賣比較好 」云云（民二卷89頁<本院卷第126頁），證人謝璧鎂面對 其前述與常情不符之質問，竟又更異前詞，由其無力支應 被告借名費改為系爭房地住居品質不佳，另由其確實有疏 忽、謝春生不便出面更改為「我有告訴父親房子蠻多問題 ，要賣比較好」云云，是均足見證人謝璧鎂供述不實及左 支右絀之情。Ⅲ、證人謝璧鎂於前揭民事案件審理中均證 稱：伊僅只支付被告6萬掛名費云云，於本院受詰問時先 亦證稱：「（問：就你所述，你賣房子100萬，扣掉被告6 萬元，仲介2萬元，稅費扣掉，至少有80幾萬，為何你分 20萬？）因為房屋還有貸款將近70萬，所以扣掉上述各項 款項後，我就分20萬元」云云(本院卷第176反面)，復於 本院檢察官詰問之初證稱：伊與吳天來同住，但伊不清楚 吳天來債務、財務等情云云(本院卷第178、179頁)，惟查 被告前已供述謝璧鎂尚有給付10萬「欠款」，經質諸謝璧 鎂，證人謝璧鎂證稱：「（問：除本案房地買賣6萬元掛 名費之外，97年起迄今你跟被告有無金錢往來？）忘了」 、「（問：你經濟困難時有無向被告借錢？）我知道我男 友吳天來有跟被告借過錢，我的部分我忘了」、「（問： 提示本院卷第58頁背面，被告說你之前經濟困難有跟他借 10 萬元，有無此事？）忘了」云云（本院卷第180頁）， 再質諸證人謝璧鎂：「（問：提示同上卷頁，被告稱你把 賣房子的款項拿來歸還他你所欠的10萬元，有無此事？） 因為吳天來有跟被告借10萬元，我拿賣房子的錢幫吳天來 還10萬元給被告，另外被告還拿了6萬元的掛名費」云云 （本院卷第180頁），證人謝璧鎂受質問、提示後，即翻 異同日前稱：系爭房地出售其分得20幾萬、不清楚吳來來 債務情形等節，而更異說詞先稱:「吳來有借錢」，次再 稱:「有借10萬」，並自行歸納整理出具體的「我拿賣房 子的錢幫吳天來還10萬元給被告」等情，核證人謝璧鎂避 就之情甚明，且就被告另有取得10萬款項一節多有隱匿，
其對與被告前揭犯罪之動機顯多有隱瞞。Ⅳ、綜上，證人 謝璧鎂所為有利被告之證詞前後不一，核與常情有違，且 左支右絀，其供述多所為有利被告之隱匿，自不足為被告 有利之認定。
３、證人吳天來部分：證人吳天來於民事一審證稱：「...被 告表示房子要過戶，要謝春生答應，我們就在被告家裡打 電話給謝春生及原告，謝春生親口答應房子要過戶給謝璧 鎂，後來被告就去辦理過戶，被告要拿一筆人頭費用，我 們沒有錢，所以才去賣掉房子」云云（民一卷117反面） ，惟查證人吳天來所指「我們就在被告家裡打電話給謝春 生及原告，謝春生親口答應房子要過戶給謝璧鎂」一節， 於本案中僅有被告所指之98年1月22日鍾銘嬋、被告、證 人謝璧鎂、吳天來於被告住處見面一事(本院卷第58頁被 告供述參照)，而系爭房地早於98年1月20日起，即已迅速 的於同日林水欽去看房子後即以100萬元成，同日及次日 證人謝璧鎂陸續收款20萬、10萬，1月22日前揭所指見面 時，系爭房地即已辦理移轉所有權登記之現值申報送件等 情，業如前述，並有土地登記申請書、土地增值稅免稅證 明書可稽(同前偵卷第29、32頁)，是自無可能有證人吳天 來所指於98年1月22日後，「後來被告就去辦理過戶，被 告要拿一筆人頭費用，我們沒有錢，所以才去賣掉房子」 等情之可能，證人吳天來顯有浮誇並將案件導向事前經謝 春生同意之情，其證言憑信性不足，所為有利於被告之證 詞縱與前揭證人謝璧鎂等或有一致之處，仍難採信。 ４、證人吳麗霽於99年8月12日民事二審固證稱：「（問：是 否知道台中縣大肚鄉○○路164巷1弄118-2號房地，謝春 生有沒有要送給謝璧鎂？）答：有，謝春生有講過3次以 上要給謝璧鎂，因為謝璧鎂的哥哥就住在台中縣大肚鄉○ ○路○段203巷1弄66號，與上述房屋距離沒有多遠，這樣 兄妹互相比較有照應」、「（問：謝春生在何時、何地說 過要給謝璧鎂？）答：我與我兒子搬到大肚鄉○○路○段 203巷1弄66號有2年多了，是在我們搬到這棟房子之後講 的，記得前年快過年的時候，謝春生跟謝璧鎂說既然房子 要給妳，何以不去辦一辦手續，其他的時間不記得」云云 （民二卷86反面、87頁<本院卷第123反面、124頁>），惟 查證人謝春生於本院業明確證稱：「（問：提示本院卷 181頁吳麗霽筆錄，其稱有聽到你要把房子過戶給謝璧鎂 等語，是否實在？）我在新店安坑有房子要進行都市更新 ，那房子是我給我與吳麗霽生的大兒子住，大兒子說房子 要被拆，鍾銘嬋說我們現住在大肚遊園路的房子有一至四
樓，就給吳麗霽及大兒子一家、女兒、媳婦等人住應該夠 了，我跟吳麗霽是說大肚遊園路的房子要給大兒子他們， 貸款也一併要大兒子負擔，沒有單獨說要一棟房子要給女 兒謝璧鎂」等語（本院卷第214頁），又證人吳麗霽所指 前年(即97年)過年時謝春生提及要證人謝璧鎂過戶系爭房 地一節，核與證人吳麗霽於本院所指：97年11月間謝春生 始陸續提及要謝璧鎂過戶系爭房地云云(本院卷第181正、 反面)互核不符，亦與證人謝璧鎂於民事二審所稱：他有 說要把房屋給我，他叫我去跟彭江永，實際日期我忘記了 ，時間約為97年的夏天，就是在台中縣大肚鄉○○路○段 203巷1弄66號告訴我的，當時謝春生與我母親都住在該址 ，但是我住在臺北的戶籍地」云云（民二卷82反面<本院 卷第119反面）有所出入，是證人吳麗霽所指前揭謝春生 允諾贈與系爭房地等情，要難採信。
５、查證人謝璧鎂、吳天來、吳麗霽等供證一致部分均僅約略 為：謝春生曾多次表示要將系爭房地之送給謝璧鎂云云， 核其等供證相符之事實單純，極易勾串，自難僅以該部分 證詞一致即予憑採，且核其等就細節部分確有前揭重要之 差異，復有左支右絀及隱匿之情，參酌依證人謝璧鎂所述 其等三人同居一處，均足見其等所為證詞，顯係為維護謝 璧鎂利益之詞，自亦為維護與謝璧鎂有共同利益關係之被 告之詞，均不足採信。
（二）被告辯稱證人鍾銘嬋稱遺失而申請補發系爭房地權狀部分 ：按權狀遺失而申請補發且嗣後又找到等，固非絕無可能 ，惟鍾銘嬋既自始既保管系爭房地權狀、被告印鑑及被告 前揭貸款帳戶資料，足見證人鍾銘嬋就系爭房地之權益至 為重視，苟系爭房地權狀確曾遺失而委請被告補發，於被 告補領得新權狀後，不論是否發現舊有權狀資料，證人鍾 銘嬋均應向被告追討新權狀，始為事理之常，詎被告就此 於本院供稱：「鍾銘嬋說彰化到台中有段距離，就放在我 這裡就好」、「他說要請我保管」云云(本院卷第58頁反 面)，惟僅因「彰化到台中有段距離」即讓鍾銘嬋更異對 系爭房地權狀處理，顯違常情，又被告與證人鍾銘嬋於補 發時既已分手，衡情證人鍾銘嬋要無反於此時更將權狀交 予被告保管之可能，被告所辯乖違常情，顯屬卸責之詞。六、其餘對被告有利部分不採之理由
（一）98年1月22日會面及與謝春生電話聯絡部分：證人謝璧鎂 先於民事一審證稱：「98年1月22日原告有到被告家裡， 當時我有打電話給我父親說：確認房子是否要給我，我父 親說要給我，原告也有把電話接過去聽」云云（民一卷二
第34頁），惟被告及謝璧鎂早於99年1月20日即已就系爭 房地之出售簽約、收取簽約款20萬，99年1月21日收取用 印款10萬並交付系爭房地所有權狀，99年1月22日系爭房 地即已辦理移轉所有權登記之現值申報送件等情，業如前 述，謝璧鎂、被告何需再與謝春生聯絡確認，又被告何能 侈言並肯認：伊是到該1月22日才認可將該系爭房地交由 謝璧鎂處分云云（本院卷第58頁反面），另證人謝璧鎂於 民事二審所證稱；伊有將手機按擴音，所以聲音很大，故 98年1月22日鍾銘嬋與謝春生之電話談話內容，伊有聽到 ，且是時被告均在旁邊(民二卷83頁反面、84頁反面<本院 卷第120反面、121頁反面>)，亦與被告於檢察官偵訊供稱 :伊係聽聞證人謝璧鎂轉述通話內容云云不符(同前偵卷第 234頁)，再以證人謝春生與證人鍾銘嬋前揭實質婚姻關係 之情，證人謝春生亦無可能迨至系爭房地刻正進行過戶登 記程序時，始告知證人鍾銘嬋其業已交謝璧鎂處分系爭房 地，被告及證人謝璧鎂所述98年1月22日會面緣由及與謝 春生之電話聯絡內容，並不可採。
（二）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤