臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第3318號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 柯評仁
柯評元
柯順典
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6450
號），本院判決如下：
主 文
柯評仁共同竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
柯評元共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
柯順典共同竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、柯評仁與柯評元係兄弟關係，柯評仁與其父親柯順典一同從 事中古輪胎買賣工作，柯評元則從事補輪胎之工作。柯評仁 曾於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93 年度訴字第1523號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並定應執 行刑1 年1 月確定，另於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺 南地方法院以94年度訴字第949 號判決判處有期徒刑11月確 定，二者接續執行，於94年4 月12日入監執行，於95年12月 5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年2 月22日保護 管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢；柯評元曾於94間因 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院 以94年度上訴字第587 號判決判處有期徒刑1 年5 月確定， 於95年7 月14日入監執行，於96年5 月17日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，於96年6 月8 日保護管束期滿，假釋未經 撤銷視為執行完畢。詎均不知悔改，竟與其父親柯順典共同 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，柯順典、柯評仁及柯 評元父子3 人先於99年1 月4 日中午某時許，前往臺中縣大 肚鄉營埔村營埔巷1 之8 號「勝益塑膠有限公司」前，見蘇 權江所有之中古汽車材料置放在勝益塑膠有限公司前之貨櫃 屋內及空地上，且該處蘇權江並無派人看守，認有機可乘， 即共同謀議竊取上開蘇權江所有之中古汽車材料。謀議既定 ，遂由柯評仁駕駛柯順典所有車牌號碼9995-HQ 號之自用小 客車，柯評元則駕駛柯順典所有車牌號碼8165-LF 號之自用 小貨車，先後從彰化縣伸港鄉○○村○○路89之1 號住處出 發，分別於99年1 月9 日下午2 時37分許及下午3 時29分許 ，至臺中縣大肚鄉營埔村營埔巷1 之8 號前會合，並由柯評 仁下車在鎖具已遭破壞之貨櫃屋內（毀損部分未據告訴，亦
無證據證明為柯評仁或柯評元所為）及空地上，竊取蘇權江 所有屬於中古汽車材料之油壓方向機30具、起動馬達20具、 發電機20具、水箱2 台、幫浦2 具、輪胎8 個、後地殼1 具 （市價共計約新臺幣﹝下同﹞35萬元，下稱中古汽車材料） ，得手後，旋即將上開中古汽車材料搬至柯評元所駕駛之自 用小貨車上，再各自駕車逃離現場並載運回其等上開住處堆 放。柯評仁再分別將上開所竊得之中古汽車材料以約3 、4 萬元之價格販售予不知名之流動資源回收車。嗣於99年1 月 18日下午2 時5 分許，蘇權江發現上開中古汽車材料遭竊而 報警究辦，經警向勝益塑膠有限公司調閱監視器影像後，再 從影像中上開自用小客車及自用小貨車之車牌號碼，始循線 查獲柯順典、柯評仁及柯評元，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用之被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告柯評仁、柯 評元及柯順典而言，性質上屬傳聞證據，惟被告3 人於本院 審理時均表示無意見，同意作為證據調查等語（見本院卷第 29頁背面），另被告3 人及檢察官於本院審理中調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第63、64頁），且本 院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴
訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官及被告3 人均不爭執各該證 據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查 無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、實體方面
一、訊據被告柯評仁、柯評元固均坦承有於上開時、地，先與被 告柯順典一同去看被告柯評仁所竊取之上開中古汽車材料， 嗣後再由被告柯評仁與柯評元分別駕駛被告柯順典所有之上 開自用小客車及自用小貨車，至臺中縣大肚鄉營埔村營埔巷 1 之8 號前，由被告柯評仁徒手搬取被害人蘇權江所有置放 在該處之上開中古汽車材料至被告柯評元所駕駛之上開自用 小貨車後，隨即分別駕車離去並載運回其等住處堆放，再由 被告柯評仁分別將上開所竊得之中古汽車材料以約3 、4 萬 元之價格販售予不知名之流動資源回收車之事實，被告柯評 仁坦承自己單獨竊盜之犯行，惟矢口否認有何與被告柯順典 、柯評元共同竊盜之犯行，辯稱：被告柯順典、柯評元2 人 均不知情，因為伊要借用貨車將東西載回，所以才騙被告柯 順典、柯評元說東西是伊買的，叫他們去看貨，他們才跟伊 去現場看貨，因伊父親怕伊開貨車去做壞事，如果是伊弟弟 柯評元開就沒有關係，所以才請被告柯評元開小貨車幫忙載 運云云；而被告柯評元則矢口否認有何共同竊盜之犯行，辯 稱：被告柯評仁說是向他人收購，並叫伊幫忙載運，東西都 是被告柯評仁自己一個人搬的，回住處後也是被告柯評仁將 東西搬下車，伊是事後才知道是被告柯評仁偷的云云；另訊 據被告柯順典固坦承有於上開時、地，與被告柯評仁、柯評 元一同去看過被告柯評仁所竊取之上開中古汽車材料之事實 ，惟亦矢口否認有何共同竊盜之犯行，辯稱：伊從事中古貨 買賣，被告柯評仁叫伊去看貨，伊去看過之後就走了，去看 時沒有看到賣方，在場只有伊和柯評仁、柯評元，伊不會去 偷別人的東西云云。
二、經查：
㈠被告柯評仁確有於99年1 月4 日中午某時許，先與被告柯順 典、柯評元一同前往臺中縣大肚鄉營埔村營埔巷1 之8 號「 勝益塑膠有限公司」前，看其所欲竊取之上開中古汽車材料 後，再由被告柯評仁與柯評元於99年1 月9 日，分別駕駛被 告柯順典所有之上開車牌號碼9995-HQ 號自用小客車及車牌 號碼8165-LF 號自用小貨車，至臺中縣大肚鄉營埔村營埔巷 1 之8 號前，由被告柯評仁下車徒手竊取被害人蘇權江所有 置放在該處貨櫃屋內及空地上之上開中古汽車材料，得手後 ，旋即將上開中古汽車材料搬至被告柯評元所駕駛之自用小
貨車上，再各自駕車逃離現場並載運回其等上開住處堆放， 被告柯評仁再分別將上開所竊得之中古汽車材料以約3 、4 萬元之價格販售予不知名之流動資源回收車之事實，業據被 告柯評仁於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人 蘇權江於警詢、偵查中所述其所有之上開中古汽車材料遭竊 之情形相符；另於99年1 月18日下午2 時5 分許，被害人蘇 權江發現上開中古汽車材料遭竊而報警究辦，經警向勝益塑 膠有限公司調閱監視器影像後，再從影像中上開自用小客車 及自用小貨車之車牌號碼，始循線查獲被告柯順典、柯評仁 及柯評元，而查悉上情等情，亦有職務報告書、現場測繪圖 各1 紙、監視器錄影畫面翻拍照片12張、車籍查詢- 基本資 料詳細畫面2 紙附卷可稽（見警卷第15頁、第19至第27頁） ，是被告柯評仁此部分所坦承之事實堪予認定。 ㈡雖被告柯評仁、柯評元及柯順典均否認被告柯評元、柯順典 有參與本案竊盜之犯行，並分別以上開情詞置辯，惟查： ⑴就被告3 人先於99年1 月4 日中午某時許，前往臺中縣大肚 鄉營埔村營埔巷1 之8 號「勝益塑膠有限公司」前，共同謀 議竊取被害人蘇權江所有置放在該處貨櫃屋內及空地上之上 開中古汽車材料部分：
①被告柯順典於99年6 月9 日偵查中先供稱：99年1 月初並 沒有和柯評仁到大肚鄉看那批貨，伊不曉得被告柯評仁開 伊的車出去等語（見偵查卷第92頁），而被告柯評元於同 日偵查中亦供稱：被告柯評仁叫伊去載貨前，並沒有帶伊 到大肚看過那批貨，只有在1 月9 日的前幾天，有打電話 叫伊到現場載貨，沒有說有關貨物的其他細節，現場只有 一條路，被告柯評仁跟伊講大概的位置，說會先到等伊等 語（見偵查卷第93頁），另被告柯評仁於偵查中亦供稱： 99年1 月初去大肚偷東西前，是伊自己去現場查看的，大 約是去載的前3 、4 天中午，沒有打電話叫柯評元及柯順 典2 人到現場查看，是借車時才告訴柯評元、柯順典的等 語（見偵查卷第108 、109 頁），嗣經檢察事務官於99年 9 月17日偵查中提出其3 人於99年1 月4 日中午之行動電 話相互通聯紀錄後，被告柯評仁始改稱：99年1 月4 日中 午，伊打電話聯絡柯評元及柯順典，向他們表示伊買了一 批貨，柯評元及柯順典當時都有去現場看貨，看貨時只有 我們3 人在場，當時伊有叫隔壁工廠的人出來，是要讓柯 評元及柯順典誤以為伊是向人家買的，所以伊及柯評元、 柯順典都有去看那一批貨，柯評元、柯順典到場時沒有與 隔壁工廠的人講話等語（見偵查卷第109 頁），被告柯評 元亦改稱：99年1 月4 日中午，只有伊跟柯評仁去現場看
那一批貨，伊和柯評仁先到，柯順典打電話找柯評仁，柯 順典才到現場，現場只有我們3 人，沒有其他人，也沒有 工廠內的人或隔壁的人出來等語（見偵查卷第110 頁）， 被告柯順典亦改稱：99年1 月4 日中午有去現場看那一批 貨，是柯評仁開車載伊去的，伊在現場沒有看到柯評元， 現場只有伊和柯評仁，是柯評仁叫伊去看的，但伊不知道 柯評仁跟誰接洽，柯評仁說向別人買的，叫伊看那一批貨 可不可以買等語（見偵查卷第110 、111 頁），被告柯順 典、柯評仁、柯評元3 人於99年9 月17日檢察事務官未提 出被告3 人之相互通聯紀錄以前，經詢問有無一同至案發 現場時均未供承被告柯順典、柯評元有一同至案發現場看 貨，嗣經檢察事務官於99年9 月17日偵查中提出其3 人於 99年1 月4 日中午之行動電話相互通聯紀錄後，被告3 人 始均改稱有至現場看貨，倘被告柯評仁所邀同查看之貨物 係屬來源合法正當，被告3 人又何須刻意隱瞞同去現場看 貨之情，足見被告柯順典、柯評仁、柯評元3 人於99年1 月4 日，前去臺中縣大肚鄉營埔村營埔巷1 之8 號時，顯 已知所查看之上開中古汽車材料非屬合法正當之物甚明。 ②又門號0000000000號係被告柯順典所申請並由其所持用， 門號0000000000號係被告柯順典所申請並交由被告柯評仁 所持用，另門號000000 00000號係被告柯評元所申請並由 其所持用等情，分據被告柯順典、柯評仁、柯評元於偵查 中供述明確（見偵查卷第91、92、108 頁），並有通聯調 閱查詢單1 紙在卷可憑（見偵查卷第17頁），又被告柯順 典所持用之上開門號0000000000號行動電話，於99年1 月 4 日上午11時16分10秒至33秒許，其通話之基地台位置在 彰化縣伸港鄉○○路520 號（即其住處附近），嗣後往北 移動，於同日中午12時26分34秒至12時27分16秒許，被告 柯評仁以其所持用之上開門號0000000000號行動電話撥予 被告柯順典，被告柯順典其通話之基地台位置在臺中縣大 肚鄉營埔村營埔巷113 號（即案發現場附近），被告柯評 仁斯時之通話基地台位置在臺中縣烏日鄉○○路○ 段1345 號，於同日中午12時33分18秒至12時33分28秒許，被告柯 順典以其所持用之上開行動電話撥予被告柯評仁，被告柯 順典其通話之基地台位置在臺中縣烏日鄉○○路○ 段1345 號，被告柯評仁斯時之通話基地台位置在臺中縣大肚鄉○ ○路188 巷23號（即案發現場附近），於同日中午12時35 分54秒至12時36分24秒許，被告柯評仁以其所持用之上開 行動電話撥予被告柯順典，被告柯順典其通話之基地台位 置在臺中縣大肚鄉○○路188 巷23號（即案發現場附近）
，被告柯評仁斯時之通話基地台位置在彰化縣和美鎮○○ ○段270 之5 地號，於同日中午12時51分3 秒許，被告柯 評仁以其所持用之上開行動電話撥予被告柯順典，被告柯 順典其通話之基地台位置回到彰化縣伸港鄉○○路520 號 （即其住處附近），被告柯評仁斯時之通話基地台位置亦 在彰化縣伸港鄉○○路520 號（即其住處附近）；另被告 柯評元所持用之上開門號0000000000號行動電話，於99年 1 月4 日上午11時15分12秒許，其通話之基地台位置在彰 化縣彰化市○○段374 號地號，於同日上午11時21分9 秒 許，其通話之基地台位置在彰化縣彰化市○○路○ 段605 號5 樓，於同日上午11時50分5 秒至37秒許，其通話之基 地台位置在彰化縣和美鎮○○段中寮小段270 之5 地號， 於同日中午12時10分13秒許，其通話之基地台位置在臺中 縣大肚鄉營埔村營埔巷113 號（即案發現場附近），於同 日中午12時45分56秒許，其通話之基地台位置在彰化縣和 美鎮○○○路2 號，於同日中午12時55分2 秒至12時57分 6 秒許，其通話之基地台位置回到彰化縣伸港鄉○○路52 0 號（即其住處附近）；再被告柯評仁所持用之上開門號 0000000000號行動電話，於99年1 月4 日上午11時18分2 秒至25秒許，其通話之基地台位置在彰化縣伸港鄉○○路 520 號（即其住處附近），嗣後往北移動，於同日中午12 時24分53秒許，其通話之基地台位置在臺中縣大肚鄉○○ 路○ 段148 之8 號，於同日中午12時26分34秒至12時27分 16秒許，被告柯評仁以其所持用之上開行動電話撥打予被 告柯順典，被告柯評仁通話之基地台位置在臺中縣烏日鄉 ○○路○ 段1345號，於同日中午12時33分18秒至12時33分 28秒許，被告柯順典以其所持用之上開行動電話撥打予被 告柯評仁，被告柯評仁通話之基地台位置在臺中縣大肚鄉 ○○路188 巷23號（即案發現場附近），於同日中午12時 35分54秒至12時36分24秒許，被告柯評仁以其所持用之上 開行動電話撥打予被告柯順典，被告柯評仁通話之基地台 位置在彰化縣和美鎮○○○段270 之5 地號，於同日中午 12時39分12秒至12時40分18秒許，其通話之基地台位置在 彰化縣和美鎮○○路410 巷139 號，於同日中午12時51分 3 秒許，被告柯評仁以其所持用之上開行動電話撥打予被 告柯順典，被告柯評仁通話之基地台位置回到彰化縣伸港 鄉○○路520 號（即其住處附近）等情，亦有被告3 人所 持用上開行動電話門號之雙向通聯紀錄各1 份及Google地 圖6 紙在卷可稽（見偵查卷第19頁背面、第20頁、第31頁 背面、第32頁、第50頁背面、第51頁、第99頁及本院卷第
31至35頁），足見被告3 人確有於99年1 月4 日中午某時 許，分別前往臺中縣大肚鄉營埔村營埔巷1 之8 號「勝益 塑膠有限公司」前，查看被害人蘇權江所有置放在勝益塑 膠有限公司前貨櫃屋內及空地上之上開中古汽車材料至明 。
③另被告柯評元於偵查中供稱：貨源的買賣接洽係伊父子3 人各自處理等語（見偵查卷第10頁），既然貨源之接洽係 由被告3 人各自處理，則被告柯評仁購買貨源又何須通知 被告柯順典、柯評元一同前去看貨，更何況上開中古汽車 材料並非係被告柯評仁以合法正當之方式取得，倘非被告 3 人有此共同竊盜之謀議，被告柯評仁豈有可能明知上開 中古汽車材料為其所欲偷竊之物仍邀同被告柯順典、柯評 元一同前往查看其將來所欲竊取之物之理；又被告柯順典 於警詢、偵查中均供稱：伊把車鑰匙置於家中，平常將車 子放在家裡，要用的人就去開，不會特別去講，被告柯評 仁隨時可以使用，被告柯評仁也沒有向伊借用等語（見警 卷第11頁），而被告柯評仁於警詢時亦供稱：該2 部車沒 有向伊父親借用等語（見警卷第4 頁），則被告取得上開 載運其所竊取中古汽車材料所用之自用小貨車既無須被告 柯順典之同意而隨時可以使用，衡情被告柯評仁又何須邀 同被告柯順典、柯評元同去看貨，倘如被告柯評仁所辯係 為讓被告柯順典相信才能借到車子，衡情只需邀同被告柯 順典前去看貨即能達到借車之目的，又豈有再邀同被告柯 評元同去看貨之理，是被告柯評仁上開所辯係要借用貨車 將東西載回，所以才騙被告柯順典、柯評元說東西是伊買 的，叫他們去看貨云云，與被告柯順典所述借用小貨車之 情形不符，其所辯顯係迴護被告柯順典、柯評元之詞，自 不足採信，足見被告柯順典、柯評元應有與被告柯評仁具 有共同竊盜之謀議無訛。
④再被告柯評仁於本院審理時證述：現場伊有拿名片給工廠 裡面的人，告訴被告柯順典、柯評元已經拿名片給對方， 而這個動作他們也有看到，所以就相信了等語（見本院卷 第51頁背面），然被告柯評元於偵查中供稱：現場只有我 們3 人，沒有其他人，也沒有工廠內的人或隔壁的人出來 等語（見偵查卷第110 頁），被告柯評仁上開於本院審理 時所述顯與被告柯評元上開所述不相符合，且其所述復未 提出任何證據資料以供本院查證；另證人即查獲之警員莊 振益於本院審理時亦到庭證述：依法院之指示有去勝益塑 膠有限公司找負責人，直接針對法院所指示事項查訪，但 該負責人表示案發時沒有與被告柯評仁接觸，該負責人也
有詢問員工，負責人回報說沒有，該附近只有勝益塑膠有 限公司這家公司，附近也沒有住家，因為在大肚溪畔，且 那邊是死巷，一般人不會經過那裡等語（見本院卷第62頁 背面、第63頁），是被告柯評仁上開於本院所述之情是否 可信，即非無疑；被告柯評仁於本院審理時所證述之情節 ，與被告柯順典、柯評元所述均不相符，且與常情有違， 顯係臨訟迴護被告柯順典、柯評元之詞，自不得作為有利 於被告柯順典、柯評元之認定。
⑵就被告柯評仁與柯評元於99年1 月9 日，分別駕駛被告柯順 典所有之上開車牌號碼9995-HQ 號自用小客車及車牌號碼81 65-LF 號自用小貨車，至臺中縣大肚鄉營埔村營埔巷1 之8 號前，由被告柯評仁下車徒手竊取被害人蘇權江所有置放在 該處貨櫃屋內及空地上之上開中古汽車材料，得手後，旋即 將上開中古汽車材料搬至上開被告柯評元所駕駛之自用小貨 車上，再各自駕車逃離現場並載運回其等上開住處堆放，被 告柯評仁再分別將上開所竊得之中古汽車材料以約3 、4 萬 元之價格販售予不知名之流動資源回收車之部分，除據被告 柯評仁於偵查及本院審理時坦承不諱外，且被告柯評仁所駕 駛之上開自用小客車，係於99年1 月9 日下午2 時37分許， 先行抵達臺中縣大肚鄉營埔村營埔巷1 之8 號前，之後並下 車查看，而被告柯評元所駕駛之上開自用小貨車，則係於同 日下午3 時29分許，晚約52分鐘始抵達臺中縣大肚鄉營埔村 營埔巷1 之8 號前會合等情，有監視器錄影畫面翻拍照片3 張附卷可稽（見警卷第20、21頁），被告柯評仁取得上開載 運其所竊取中古汽車材料所用之自用小貨車既無須得被告柯 順典之同意而隨時可使用，已如前述，且上開中古汽車材料 均係被告柯評仁獨自一人搬上及搬下自用小貨車，衡情被告 柯評仁當可自行駕駛上開自用小貨車至案發現場載運上開中 古汽車材料即可，並無須再邀同被告柯評元分別駕駛被告柯 順典所有之上開自用小客車及自用小貨車至案發現場載運上 開中古汽車材料之必要，倘如被告柯評仁於本院審理時所辯 係伊父親怕伊開小貨車去做壞事，伊弟弟開就沒有關係等語 （見本院卷第51頁），衡情只需由被告柯評元駕駛上開自用 小貨車搭載被告柯評仁一同前去案發現場即能達其目的，又 何須分別駕駛上開自用小客車及自用小貨車至案發現場，且 由被告柯評仁先行抵達後，被告柯評元再晚約52分鐘始到達 現場之理，是被告柯評仁與柯評元分別駕駛被告柯順典所有 之上開自用小客車及自用小貨車先後抵達案發現場，顯係由 被告柯評仁先行駕駛上開自用小客車至案發現場查看，見該 處無人看守，認有機可乘，始聯絡被告柯評元駕駛上開自用
小貨車至案發現場載運上開中古汽車材料甚明，堪認被告柯 評元應有與柯評仁共同參與本件竊盜犯行無訛。 ㈢綜上所述，被告柯評仁所辯均與常情有違，顯均係為被告柯 評元、柯順典脫免罪責之迴護飾詞，而被告柯評元、柯順典 所辯均屬卸飾之詞，均委無足採。本件事證明確，被告3 人 上開共同竊盜之犯行均堪予認定，均應依法論科。三、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；亦即2 人以上以共同 犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與 實施之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大 法官釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯（司法院大法官會 議解釋釋字第109 號意旨參照）；再按刑法分則或刑法特別 法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施 或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在 內。司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪 之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者 ，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「 實施共同正犯」併包括於刑法總則第28 條 之「正犯」之中 ，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態 樣並非一致（最高法院76年度臺上字第7210號判例意旨）。 查被告柯順典與被告柯評仁、柯評元事先一同至案發現場查 看並謀議竊盜，事後再由被告柯評仁、柯評元至案發現場共 同下手竊取上開中古汽車材料，顯已就竊盜之標的有所計畫 ，僅推由被告柯評仁、柯評元共同下手實施竊盜行為，而有 以被告柯評仁、柯評元之竊盜行為，為自己犯罪行為實施之 意，揆諸前揭說明，仍應屬共同正犯；又在場共同實施或參 與分擔實施犯罪之人，僅有被告柯評仁、柯評元2 人，同謀 共同正犯之被告柯順典既非係在場共同實施或參與分擔實施 犯罪之人，自不能算入結夥3 人之內。是核被告柯評仁、柯 評元、柯順典所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 公訴人認被告3 人係犯同法第321 條第1 項第4 款之結夥三 人以上竊盜罪，揆諸前開說明，即有未合，然因基本事實同 一，爰變更起訴法條。被告柯評仁、柯評元、柯順典3 人間 ，就上開竊盜之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。又被告柯評仁曾於93年間因施用毒品案件，經臺 灣彰化地方法院以93年度訴字第1523號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並定應執行刑1 年1 月確定，另於94年間因施用 毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第949 號判決 判處有期徒刑11月確定，二者接續執行，於94年4 月12日入
監執行，於95年12月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束， 於96年2 月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢 ；而被告柯評元曾於94間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第587 號判決判 處有期徒刑1 年5 月確定，於95年7 月14日入監執行，於96 年5 月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年6 月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有被告 柯評仁、柯評元2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可憑，其2 人於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。爰審酌被告柯評仁前已有竊盜之前科紀錄 ，有上開前案紀錄表在卷可憑，詎仍不知悔改，竟與其父柯 順典及其弟柯評元僅為貪圖不法利益，率爾竊取他人之財物 ，所為實不足取，且被告柯順典、柯評元犯後猶飾詞圖卸， 而被告柯評仁為脫免被告柯順典、柯評元之罪責而為迴護飾 詞，均難認有悔意，及被害人所受之損害，迄今僅賠償被害 人5 萬元而未達成和解（見偵查卷第7 頁），暨其等參語犯 罪之程度及犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並斟酌本件犯罪情節、被告柯順典、柯評元之經濟狀況及 智識程度等情，就被告柯順典、柯評元部分均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十六庭 法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 何俞瑩
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
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