臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二七二六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志斌
選任辯護人 江偉儀
林秉欣
右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第四０四號
，中華民國九十年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十
八年度偵字第二四一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳志斌係設於台北市○○路○段○○號「原版資訊有限公司 」（下稱原版公司）負責人，明知select program, microsoft open license pack（molp）大量授權產品係自訴人美商微軟股份有限公司（下稱微軟公司）所 註冊之商標，竟意圖營利，並基於概括之犯意，未經自訴人微軟公司之同意或授 權，自民國（下同）八十八年二月間起至同年十月十八日止，以新台幣（下同） 一萬六千元至一萬九千元不等之價格，連續於上址擅自陳列並販賣前開仿冒產品 予陳世譚不特定人，嗣於同年十月十八日下午三時許，經警於上址扣得如附表所 示之物，因認被告犯有商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，最高法院二十九年上字第三一○五號著有判例可參。又告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認，最高法院五十二年臺上字第一三００號判例意旨，可資參 照。商標註冊人自註冊之日起取得商標專用權，惟此項權利僅賦予權利人就其商 標有專用之權利，並非賦予商標專用權人壟斷市場行銷之權利，故附有商標之商 品經商標專用權人或經其同意之人於市場上流通者，因商標專用權人就該商品之 經濟利益以及貼附於其上之商標功能已經充分實現，商標專用權便已經耗盡，商 標專用權人即不得對其後手之轉讓行為加以限制，否則將使商標專用權人之權利 無限制擴張，商品之流通亦將造成極大之阻礙。又商標之功能係在保障所附商品 在任何銷售階段均能維持其商品品質，維護消費者權益，因此，商品經合法流通 後，如經繼受人任意改變、損壞者，將影響商標之聲譽，商標專用權人自得以其 商標專用權受侵害為理由主張其權利。我國商標法第二十三條第三項規定：「附 有商標之商品由商標專用權人或經其同意之人於市場上交易流通者，商標專用權 人不得就該商品主張商標專用權。但為防止商品變質、受損或有其他正當理由者 ，不在此限。」即明斯旨，學理上，該項前段稱為商標專用權耗盡原則之規定， 但書則為商標專用權耗盡原則之例外規定。
三、公訴人認被告涉有違反商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪，係以被害人之指訴 及在被告公司內查獲如附表所示之物，被告所販賣光碟片之價格遠低於市價，因
認被告所販賣者係仿冒商品為其論據。訊據被告堅決否認有販賣仿冒商品犯行， 辯稱：伊是告訴人微軟公司之授權經銷商，伊最初是以大量授權方案（molp）購 買合法光碟，另蒐集客戶購買光碟後不要之註冊卡、使用手冊、彩盒等物，將之 與購買之上開合法光碟重新包裝，伊並保留向告訴人所購得之合法光碟進貨時之 單據與發票。至於重新包裝之問題，伊雖自行製作白色盒子，貼上黃色標籤，用 以表示光碟內容，惟其上之黃色標籤是向微軟公司在高雄的代理商鴻橋資訊股份 有限公司取得的，並非伊自行印製，另外，印有Windows NT Server4.0中文版的 彩盒，是從客戶那邊取得，伊將自己印之藍色標籤貼在彩盒上面，藍色條碼表示 序號、產品種類，盒內光碟為真品。而放在盒子裡面之使用者授權合約、產品的 服務手冊跟注意事項，均是伊從高雄鴻橋公司董先生那裡取得，註冊卡是伊留存 下來以便作一系列之整理為客戶做介紹，並不是偽造的，伊販賣的光碟全部都是 正版的。而警方扣案的光碟中，雖確實有二片係伊重製，惟係伊為避免原版光碟 弄壞而燒錄作為備份之用。伊雖有將告訴人公司大量授權方案（molp）之光碟， 重組其使用手冊及包裝盒，以零售版之價格賣出，但伊並未偽造告訴人之光碟、 授權書、註冊卡等物。
四、經查：（一）、公訴人指訴被告將仿冒光碟片販賣予陳世譚，僅以卷附被告公司 出貨單一紙（參偵查卷宗第三八頁），其上載有該客戶姓名為據，惟依照該出貨 單一紙，出貨之品名規格為 NT-SERVER V4中文五人OEM一套，單價一萬九千元， 尚不足以逕認被告出售之該光碟片為仿冒品。而依告訴人之指訴，參諸如附表所 示本件扣案之證物，公訴人所指被告販賣之仿冒光碟片，應係指告訴人公司所生 產之Windows NT Server 4.0光碟片商品。惟告訴人公司於其經銷商或代理商購 買Windows NT Server 4.0光碟片及操作手冊時，並未要求購買者必須提出molp 之證明文件，因此，被告基於經銷商之地位向告訴人代理商展碁國際股份有限公 司購買上開光碟片及操作手冊，亦無需提出molp證明文件而購得，此可由被告提 出之授權代理證明書、經銷授權證明書、送貨單、電子計算機統一發票、採購單 等資料足證（參原審刑事卷宗第七頁至第十頁、第一０九頁反面、第一一０頁正 面、第一一八頁反面、第一一九頁正面）。且被告購得之上開光碟片及操作手冊 在外觀上無註明僅限大量授權合約（molp）客戶購買，每片光碟片上之安裝序號 均相同，亦與告訴人製造之零售整套Windows NT Server4.0相同，警方查扣之光 碟片本身，亦屬真品，此不僅為被告辨明在卷，並為告訴人所是認。堪認被告販 賣之光碟片均為告訴人微軟公司之真品。因此，本件被告是否違反商標法，侵害 告訴人之商標專用權，應視被告以molp方式購得之合法光碟片，再將之自行改裝 成零售版，是否侵害告訴人之商標專用權而定；（二）、被告以molp方式購得之 合法光碟片，再將之自行改裝成零售版，因前者價格低，後者價格高，被告因此 獲取差價之利潤，造成告訴人經濟利益上之損失。惟被告出售之光碟片即Window s NT Server 4.0 與零售版相較，其外觀、內容、品質均相同，消費者選購上開 光碟片時，並未因之混淆、誤認而購得品質較差之商品；（三）、告訴人公司既 以molp方式將上開光碟片出售與被告，應有商標權耗盡原則之適用，而不得再就 該商品對於繼受人主張商標專用權，嗣被告將以購得之上開光碟片商品以零售價 方式出售，既未改變原商品品質或使原商品損壞，並無耗盡原則例外規定之適用
。雖本件告訴人公司因未嚴格控管molp契約之銷售對象，造成被告可乘之機，使 被告有機會以低價購得真品，再以高價出售，造成告訴人公司經濟利益上之損失 ，被告所為屬於不公平競爭之行為，可能違反公平交易法第二十四條之規定，惟 依照公平交易法先行政後司法之原則，被告所為應無刑罰規定之適用，附此敘明 。綜上所述，被告之辯解，堪以採信，此外，復查無其他積極證據證明被告有何 違反商標法之犯行，應認本件不能證明被告犯罪。五、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人循告訴人請 求上訴意旨，以被告明知零售版、隨機版及molp或select大型客戶優惠方案版軟 體產品之區別，將僅限於販售molp大型客戶之優惠五人版軟體產品，以一千餘元 之進貨成本進貨，而表彰告訴人正版零售版軟體產品之使用者授權合約書、注意 事項、註冊卡、產品服務手冊、彩色外盒、標籤及條碼，非法使用相同於告訴人 之上開註冊商標圖樣，向消費者偽稱為零售版軟體，以一萬九千元販售予消費者 ，從中取得每套軟體一萬七千餘元之利益等語，執之指摘原判決諭知被告無罪係 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 盧 彥 如
法 官 鄧 振 球
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 秋 帆
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
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