臺灣桃園地方法院民事判決 99年度勞訴字第38號
原 告 陳金妹
訴訟代理人 林哲倫律師
被 告 卓瑩光波有限公司
法定代理人 卓邱春蘭
訴訟代理人 賴彌鼎律師
複 代理人 邱英豪律師
上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年12月2 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬捌仟玖佰壹拾參元，及自民國九十九年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告得以新臺幣肆萬元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：伊自民國92年5 月起即任職於被告公司，被 告依勞工保險條例第6 條之規定，即應為伊投保勞保，惟被 告公司遲自92年10月1 日方為伊投保勞工保險，迄自96年11 月14日又將伊解雇，於伊任職期間任意將伊投保及退保多次 ，且未依勞工保險條例之規定按實際薪資投保。嗣伊另行於 玉智公司任職，至97年12月29日始辦理退保，並向勞工保險 局（下稱勞保局）申領老年給付，經勞保局依伊投保期間認 定保險年資為26年又342 日，而依法按其退職當月起前3 年 平均月投保薪資新臺幣（下同）22,483元，發給39個月之老 年給付，共876,387 元，倘被告依法核實為伊投保勞工保險 ，則伊保險年資應為29年21日，退職當月起前3 年平均月投 保薪資應為32,336元，則伊得請領之老年給付應為1,390,44 8 元，扣除勞保局已發給876,387 元，伊受有514,061 元短 少之損害，為投保單位即被告違反法令所致，應負賠償責任 ；至於伊所簽立切結書係違反強制規定而為無效，被告並於 溢扣勞僱雙方應負擔之勞保費用後，未依法為伊投保，並假 裝要提高伊薪資，代扣伊勞保費高達3 千多元，伊並無何過 失可言，倘按最高級距計算，亦無需繳納到3,000 元，故被 告要求扣除伊自負額部分，並無理由，爰依勞工保險條例第 72條第2 項之規定，請求被告給付514,061 元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 （請求依職權宣告假執行）。
二、被告則以：原告係自94年間始任職於伊公司，並非92年5 月
間，此爭點業經另案即鈞院98年度勞簡上字第2 號請求給付 資遣費民事確定判決中，已為充分辯論，並為實質審理判斷 ，應有爭點效，原告於無新事實、新證據復行爭執，顯違誠 信原則；而原告於任職時簽立切結書，與伊約定勞保費用由 原告自行負擔，並以兩造合意之金額投保，則原告於約定時 已可預見老人年金之減少，應有拋棄其財產上權利之意思， 自不得復行請求因此短付之金額，否則即有違誠信原則，而 為權利濫用。又原告於離開伊公司後，雖轉由玉智公司投保 ，惟實際上係寄保玉智公司，以累積其老年給付之計算基準 ，則計算原告應得之老年給付時，應扣除玉智公司之年資， 即97年7 月至97年12月之保險年資，是其老年給付之基數應 為37個月（計算式：實際保險年資26年158 日《即26年342 日減寄保之184 日》，依勞工保險條例第59條計算基數：15 ＋《26－15》×2 ＝37），而依勞保局所提供應申報平均年 資計算表，原告退保當月起前3 年平均薪資為24,750元（計 算式：16,500元×15《94年6 月至95年8 月》＋33,300元× 9 《95年9 月至11月、96年3 月至8 月》＋34,800元×3 《 95 年12 月至96年2 月》＋30,300元×3 《96年9 月至11月 》÷30＝24,750元），故原告所應得之金額差額為38,913元 （計算式：24,750元×37－876,837 ＝38,913元），且由此 亦可證原告有習慣性寄保之情形。此外，因伊將原告投保薪 資以多報少之結果，致原告減少保險費之支出，亦應予以扣 除；則原告若依勞工保險局所核示之應申報投保金額計算， 其應自負保費之差額為1,685 元（計算式：《433 元－215 元》×3 《即95年9 月至11月》＋《453 元－327 元》×3 《即95年12月至96年2 月》＋《433 元－327 元》×6 《即 96年3 月至96年8 月》＋《394 元－327 元》《即96年9 月 》＝1,685 元），亦應扣除，則扣除後差額利益為37,228元 （計算式：38,913元－1,685 元＝37,228元）。退步言之， 縱認伊確有造成原告損害而應賠償，然原告同意低報薪資等 節，亦認就損害之擴大亦與有過失，而應有過失相抵之適用 等語置辯，聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決， 願供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告前因僱傭關係終止，請求被告公司給付預告工資、資遣 費、溢扣工資、未按月繳足額提撥勞工退休金差額、失業給 付差額及特別休假工資，經本院中壢簡易庭於97年度壢勞簡 字第15號判決後，原告不服提起上訴及於二審為訴之追加， 被告則提起附帶上訴，經本院於99年3 月4 日，以98年度勞 簡上字第2 號判決確定，判決被告應給付原告溢扣工資33,2
51元及其法定利息，業經本院調閱上開卷宗全卷查核無訛。㈡、原告向勞保局請領老年給付，業經勞保局以原告之投保資料 作為判斷基準，包括被告94年5 月前及玉智公司為原告所投 保之年資，認原告自61年11月12日斷續加保至97年12月29日 退保之日止，年齡滿51歲，保險年資合計26年又342 日，而 投保薪資22,483元，發給39個月，共計876,837 元。而倘被 告公司如依規定申報原告投保薪資（94年6 月至95年8 月應 申報16,500元、95年9 月至95年11月應申報33,300元、95年 12月至96年2 月應申報34,800元、96年3 月至96年8 月應申 報33,300元、96年9 月至96年11月應申報30,300元），則原 告退職當月起前3 年之平均月投保薪資應為26,175元，有勞 保局99年8月6日保給老字第09910182070號函在卷可按。四、兩造爭執事項：原告主張自92年5 月即受僱於被告公司，且 因被告溢扣勞健保及高薪低報，致伊受有老年給付減損之損 害等語，被告則否認與原告間自92年5 月間即有勞動契約存 在，並抗辯原告同意勞健保自付及高新低報，已拋棄之權利 不得再請求，且原告於玉智公司為寄保，不得累計年資，並 應扣除自負保費差額等語置辯。故本件應審究者為原告實際 年資為何？及原告有無受有老年給付不足之損害，其得向被 告請求之金額為何？
五、得心證之理由：
㈠、原告實際年資為何部分：
⒈原告於被告年資起計時點：按確定判決之既判力，固以訴訟 標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但 法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭 點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為 之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法 院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷， 始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言 ，最高法院91年度台上字第790 號著有判例可參。本件原告 於前案訴訟即起訴主張：伊係任職於被告公司，於96年11月 8 日遭被告無故終止勞動契約之資遣費及預告工資；並主張 時薪為150 元，卻遭被告違反強制規定約定逾扣勞保費而請 求返還差額；並請求被告未足額繳納勞工退休金之差額及失 業給付差額；另因伊自92年5 月即任職，年滿1 年後有特別 休假，惟94、95、96年休假未休之特別休假工資；而被告則 於前案抗辯為原告曠職3 日而終止勞動契約，毋庸給付資遣 費及預告工資；切結書約定為原告同意所簽，並無逾扣工資 ，且所補貼薪資已高於逾扣額，應予抵銷，另原告於94年10
月始任職於伊公司，伊之前係為原告寄保，並非實際有僱傭 關係等語，案經本院97年度壢勞簡字第15號審理，原告不服 提起上訴，被告提起附帶上訴，復經本院98年度勞簡上字第 2 號審理，於判決中所列爭執部分（即爭點）包括「兩造勞 動關係係於何時、由何人終止？原告是否可請求資遣費及預 告工資？其金額為多少？」、「被告是否有逾扣原告薪資？ 其金額為多少？被告主張薪資補貼作為抵銷是否為有理由？ 」、「原告可否向被告請求未足額繳納勞工退休金之差額？ 其金額為多少？」、「原告可否向被告請求失業給付之差額 ？其金額為多少？」、「兩造勞動關係期間為何？原告可否 請求94、95、96年之特別休假工資？其日數及金額為多少？ 」，迭經兩造提出書狀予以攻擊防禦，經本院認定被告係以 原告自96年11月8 日起無故連續曠職達3 日終止契約，並於 96年11月29日向原告為終止之意思表示，無庸給付資費及預 告工資；而證人宋春蓮證述原告工資為時薪150 元，並非如 被告所述時薪為120 元，30元部分為支付勞保金額之支出及 補助，切結書應為被告臨訟所刪改，並無補助款得以抵銷， 然兩造間確有約定勞保費由原告自付之約定，有原告提出之 手寫便條紙1 紙為憑，此特約違反強制規定，應屬無效，原 告得請求被告返還溢扣勞保費33,251元（已扣除原告自負額 部分）；至於退休金部分應原告尚不符合退休要件，其不足 部分應另行請求被告提撥至退休金專戶，而非逕行請求被告 給付；原告失業給付並無短少；此外，原告既自陳被告係想 引進外勞時幫伊加保，有時又幫伊退保等語，足見原告之勞 工保險投保明細表並無法作為認定原告實際任職之期間，而 原告於簡易庭甫起訴時係主張自94年5 月間始受僱於被告， 與證人宋春蓮證述其先前被請到被告公司指導員工成立新部 門，上下班情形與其他員工不同，有時下午2 、3 點就不在 ，有時欠零件就出去買，離開也不用請假，不屬於會計管， 有時老闆還會委託原告去買東西，不像其他員工一天都要工 作8 小時，離開也要請假，是後來約94年農曆過完年聽說被 告要付原告以時薪150 元計算，好讓原告專心在公司上班等 語大致相符，而認原告先前與被告間並無僱傭之從屬關係， 而認原告係自94年5 月間始受僱於被告，則尚不得請求94、 95、96年之特別休假工資。上揭各情，業據本院依職權調閱 前述卷宗全卷為佐。是以，原告係於94年5 月始任職於被告 公司，為前案訴訟之重要爭點，該爭點已經法院本於當事人 辯論結果為上開判斷，而於本件訴訟中被告復未提出新訴訟 資料加以推翻，揆諸前揭說明，應認原告不得為相反之主張 ，本院亦不得作成歧異之判斷，始符合民事訴訟上之誠信原
則。
⒉又原告雖稱原告92年5 月任職起既為時薪120 元，縱為兼職 、臨時工，依法仍應予以投保，與有無從屬關係無涉等語， 惟按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約 當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方 在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契 約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關 係不同。即判斷究竟為勞動關係或委任關係，應視其是否基 於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷 。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之 指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理 一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處 理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。 而受任人於事務之處理，縱或有接受委任人之指示，倘純屬 為委任人利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或 創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之 受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示 具有規範性質之服從，迥然不同。則倘於委任關係而非勞動 契約之情形，委任人並無為受任人投保之義務。本件原告原 係為被告新部門成立而請來指導員工之人，於該委任授權限 範圍內，得自行裁量決定處理方式，而可自由上下班、出入 公司，並無請假等服從被告之性質可言，即為前案判斷之主 要依據，並非臨時工或兼職工之情形，是原告仍執前詞認兩 造間自92年5 月即具有僱傭關等語，顯屬無據，而難採信。 ⒊原告於玉智公司年資是否應算入部分：經查，被告抗辯原告 於玉智公司年資為寄保等情，據其提出與玉智公司負責人余 玉智間對話錄音譯文，其內容為：「…
被告：玉智老闆好，特別來的，有事相問一下，生意很好歐 余玉智：什麼好康的？
被告：金妹還有沒有在這裡上班？
余玉智：沒有
被告：為什麼沒有？她不是在這裡上班？
余玉智：她哪有在這裡上班？
被告：那勞保就寄你歐？託你這邊？
余玉智：她已經退掉了，她已經滿了
被告：她年滿退掉了，沒有在這裡上班？
余玉智：沒有，她本來寄我這裡，後來時間到就退掉了 被告：那寄為什麼寄這麼高？
余玉智：什麼？
被告：她去請勞保，因為我報比較低，啊，你跟她報那麼高
，他現在要罰我錢耶，我昨天收到那個掛號的上訴單 ，她說我少報她的錢，她要我賠阿，你為什麼報這麼 高？
余玉智：她說她要報這麼高啊，她要退了，她這樣講阿」等 語，而經本院當庭播放，並經證人余玉智確認，確為證人與 被告法定代理人間之對話，且對話前後聯貫，並無中斷或剪 接之情形，再審酌原告所提出勞工保險被保險人投保資料明 細表所示，原告於96年10月間因與被告公司間因終止僱傭關 係發生爭執後，被告公司於96年11月間退保，而原告於97年 1 月31日經中壢就業服務認定申請符合失業給付要件，而給 付6 個月期間之失業給付，有前案原審卷附失業給付申請案 件認定及再認定之收據為憑，而玉智公司為原告投保期間為 自97年7 月21日至97年12月29日，洽為其失業給付期滿後始 為投保，而投保薪資則均為33,300元，與原告累積年資後於 被告公司之薪資相當，與一般以高齡失業及其工作性質而論 ，薪資確屬不低，而原告於96年10月間離職時，即已年滿50 歲，參加保險年資合計已滿25年，早已符合修正前勞工保險 條例第58條老年給付請領之規定，則以原告為避免失業給付 遭扣還及提高計算老年給付基準之情形，應認被告主張玉智 公司為原告投保期間為寄保性質等情，應屬可採。至證人余 玉智雖證述錄音都是隨便回答不是事實的東西，隨便哈拉的 等語，則已與錄音前後對話顯示余玉智自行稱原告並未在公 司任職，原來寄在該處等主動陳述之情形不符，且證人余玉 智對於公司打卡及薪資等公司依法需保存之資料都不見了等 語，致法院無從核對，且竟仍保留原告離職書、年薪工資伙 食等資料，而其所提出之離職書所載內容為：「茲於97年12 月30日離職並交接清楚，嗣後在外行為完全與公司無，如經 發覺交接事項仍有遺漏不明願隨時補充出面說明，而在職其 間（期間）絕無隱瞞舞弊或疏失情事，如有是事致公司糟（ 遭）受損失時，願負賠償責任」等語，要與一般離職書重要 離職原因、日期、領取金額等有別，反而與切結書之性質相 當，而玉智公司亦未支付原告任何離職津貼等，亦有違常情 ，是證人余玉智證述原告確實於其公司任職等語，顯為避免 自己遭行政懲處所為偏頗之詞，尚難採為有利於原告之證據 。是被告主張應扣除原告於玉智公司之投保年資等語，應屬 可採。
⒋故原告主張計算年資應自92年5 月起計於被告公司年資，且 無間斷等語，已難採信，而屬無據；而被告復主張原告得主 張之年資應扣除玉智公司寄保期間184 日，應為26年158 日 等語，則屬可採。
㈡、原告有無受有老年給付不足之損害，其得向被告請求之金額 為何部分：
⒈原告實際之年資應為26年158 日，已如前述，而依勞工保險 條例第59條計算其老年給付之基數為37個月（計算式：15＋ 《26－15》×2 ＝37），而依前所述勞保局所提供應申報平 均年資計算表，則原告退保當月起前3 年平均薪資為24,750 元（計算式：16,500元×15《94年6 月至95年8 月》＋33,3 00 元 ×9 《95年9 月至11月、96年3 月至8 月》＋34,800 元×3 《95年12月至96年2 月》＋30,300元×3 《96年9 月 至11月》÷30＝24,750元），依此計算原告因被告高薪低報 所造成其應得之金額差額為38,913元（計算式：24,750元× 37－876,837 ＝38,913元）。
⒉至被告抗辯投保薪資以多報少之結果，致原告減少自負保險 費之支出共1,685 元，亦應予以扣除等語，然查，此部分縱 有差額，亦為原告短少支付予勞保局，非應繳付予被告，且 得向被告請求損害時，亦非被告得請求原告另行提繳予被告 之金額，故被告請求予以扣除，於法無據。此外，被告復抗 辯兩造間有合意由原告負擔包括被告應負擔之勞保費用，而 同意低報薪資，不得違反誠信原則再行請求，並就損害之擴 大亦與有過失，而應有過失相抵之適用等語，則既係被告違 反法律強制規定於前，自不得以此主張權利濫用或過失相抵 ，其此部分抗辯，亦屬無據。
六、綜上所述，原告主張被告有高薪低報，造成伊受有老年給付 損失等語，為可採信；惟原告主張被告有未自92年5 月起投 保造成年資減少之老年給付損失等語，則無足採；至被告抗 辯應扣除原告於玉智公司寄保年資等語，亦為可採；而抗辯 應有過失相抵、權利濫用或應扣除原告減少支出之自負勞保 額等語，尚無足採。從而，原告主張依勞工保險條例第72條 第2 項規定，請求被告給付38,913元及自起訴狀繕本送達翌 日，即99年5 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理 由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾 500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定， 爰依職權宣告假執行，被告則陳明願供擔保請准免為假執行 ，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
勞工法庭 法 官 陳筱蓉
上為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 蔡佩媛
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