臺灣桃園地方法院民事判決 98年度家訴字第29號
原 告 葉麥順妹
訴訟代理人 孫志堅律師
複 代 理人 林彥苹律師
被 告 麥良臺
麥良仁
麥良進
麥良田
麥慧玉
麥松秀
麥廖綉玉
麥淑怡
麥嫣月
麥良辰
麥嫣美
兼上列四人
訴訟代理人 麥嫣寶
共 同
訴訟代理人 李金澤律師
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國99年12月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀應將系坐落桃園縣新屋鄉○○段779 、781 、783 、785 、787 、860 、861 、862 地號土地，於民國58年5 月23日各以繼承為登記原因，權利範圍各為1/10之分割繼承登記予以塗銷。
被告麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉應將坐落桃園縣新屋鄉○○段779 、783 、785 、787 、860、861 、862 地號土地，於民國92年10月27日各以繼承為登記原因，權利範圍公同共有1/2 之分割繼承登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就前開土地於58年5 月23日各以繼承為登記原因，權利範圍為1/ 2之分割繼承登記予以塗銷。被告麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉應將坐落桃園縣新屋鄉○○段781 地號土地，於民國92年10月27日以繼承為登記原因，權利範圍公同共有96 / 10000之分割繼承登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就前開土地於民國58年5 月23日以繼承為登記原因，權利範圍為1/2 之分割繼承登記予以塗銷。
被告麥廖綉玉應將坐落桃園縣新屋鄉○○段779 、781 、783 、785 、787 、860 、861、862 地號土地，於94年5 月6 日以繼
承為登記原因，權利範圍各為1/10之分割繼承登記予以塗銷，並應將其被繼承人麥清本就前開土地於58年5 月23日以繼承為登記原因，權利範圍為1/10之分割繼承登記予以塗銷。被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀應將桃園縣新屋鄉○○段778 地號土地，於民國58年5 月23日各以繼承為登記原因，權利範圍各為1/100 之分割繼承登記予以塗銷。被告麥廖綉玉應將坐落桃園縣新屋鄉○○段778 地號土地，於94年5 月6 日以繼承為登記原因，權利範圍1/100 之分割繼承登記予以塗銷，並應將其被繼承人麥清本就前開土地於58年5 月23日以繼承為登記原因，權利範圍為1/100 之分割繼承登記予以塗銷。
被告麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉應將坐落桃園縣新屋鄉○○段778 地號土地，於92年10月27號以繼承為登記原因，權利範圍公同共有5/100 之分割繼承登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就前開土地於58年5 月23日以繼承為登記原因，權利範圍為5/100 之分割繼承登記予以塗銷。
被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀應將坐落桃園縣新屋鄉○○段789 地號土地，於民國58年5 月23日以繼承為登記原因，權利範圍1/200 之分割繼承登記予以塗銷。
被告麥廖綉玉應將坐落桃園縣新屋鄉○○段778 地號土地，於民國94年5 月6 號以繼承為登記原因，權利範圍1/200 之分割繼承登記予以塗銷，並應將其被繼承人麥清本就前開土地於民國58年5月23 日以繼承為登記原因，權利範圍為1/200 之分割繼承登記予以塗銷。
被告麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉應將坐落桃園縣新屋鄉○○段789 地號土地，於民國92年10月27號以繼承為登記原因，權利範圍公同共有5/200 之分割繼承登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就前開土地於58年5 月23日以繼承為登記原因，權利範圍為5/200 之分割繼承登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴以麥如祥及其所有繼承人、麥松秀及其所有繼 承人、麥良進及其所有繼承人、麥清本及其所有繼承人、麥 良仁及其所有繼承人、麥良田及其所有繼承人為被告，請求 返還基於代位繼承被繼承人麥義之遺產遭侵害之權利（見本 院卷㈠第4 頁至第6 頁），嗣再特定被告並迭次變更其訴及 聲明（見本院卷㈠第132 頁至第138 頁、本院卷㈡第31頁至 第36頁、第104 頁至第107 頁、第182 頁），均係主張其基
於代位繼承對於被繼承人麥義所遺遺產之繼承權遭被告侵害 ，請求回復其權利，經核原告請求之基礎事實同一，且不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款、第7 款規定應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告之祖父為麥義，其配偶為麥徐等妹，育有麥 如見、麥如湖、麥如祥、麥如金、麥氏梅妹、麥氏竹妹等六 名婚生子女；其中麥如見育有麥清本、麥英妹及被告麥松秀 、麥良田、麥良進、麥良仁等七名子女，麥清本之配偶為被 告麥廖秀玉；麥如祥育有麥良熏及被告麥良臺、麥良辰、麥 淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美及麥慧玉等七名子女。麥義 於民國49年2 月6 日死亡，其子麥如見先於34年10月6 日死 亡，應由麥如見之後嗣即麥清本、麥英妹及被告麥松秀、麥 良田、麥良進、麥良仁代位繼承麥如見之應繼分；麥如湖先 於31年8 月17日死亡，應由麥如見之後嗣即原告代位繼承麥 如見之應繼分。故原告於麥義身歿之時，即與其他繼承人公 同共有麥義遺留遺產。詎被告明知原告就麥義遺留遺產為公 同共有人，竟於58年5 月23日由被告麥良仁、麥良進、麥良 田、麥松秀、麥如祥等人，以繼承為原因就坐落桃園縣新屋 鄉○○段779 、781 、783 、785 、787 、860 、861 、86 2 地號土地（以上土地權利範圍全部）及同所778 地號土地 應有部分1/10、789 地號土地應有部分1/20（下稱系爭土地 ）向地政事務所辦理繼承登記歸被告麥良臺、麥良仁、麥良 進、麥良田、麥慧玉、麥松秀、麥淑怡、麥嫣月、麥良辰、 麥嫣美、麥嫣寶及訴外人麥清本所有，嗣麥清本於94年2 月 17日死亡，復由被告麥廖綉玉繼承登記其所有部分（詳如附 表所示），顯然對於原告之所有權有妨害，爰依民法第767 條規定請求判命被告前開土地繼承登記以排除侵害，並聲明 ：如主文所示。
三、被告答辯：原告主張係公同共有人，然則本件系爭財產係已 辦妥繼承登記後始完成各繼承人之所有權移轉登記，就目前 土地登記之狀態而言，原告並非「公同共有人」，自無權提 起本件訴訟。雖原告以伊代位繼承人之身份提起本訴，然於 本件辦理繼承登記時，原告或其父親並未依法繼承，即無從 主張代位繼承之權利，而原告主張其他繼承人「故意忽略」 二房應負舉證責任。 原告年節均返回娘家，早已拋棄繼承 麥義的財產，其主張不知道家產分配與事實不符，被告主張 類推適用民法第769 條規定，相關繼承人確信有合法的權源 ，以所有之意思10年間和平公然占有系爭不動產，民法769 條規定意旨也在於遵重且維持現狀，原告自不能再主張其權 利，因為被告和平、公然、繼續占有系爭不動產超過四十年
。本件繼承登記於58年05月23日即已完成，而繼承開始則應 在更早之時日，早已逾繼承回復請求權時效期間，繼承權發 生已超過10年，原告已知悉超過二年，原告不能依民法第11 46條規定主張繼承回復，又因權利因15年不行使而消滅，依 法第125 條一般時效規定，原告提起本訴已逾時效規定。原 告固主張並未於麥義身故後有曾向法院為拋棄繼承權請予備 查之意思表示，並以新屋鄉○○段786 地號土地卻又未辦理 繼承登記，被告說法矛盾，唯上開786 地號土地何以未辦繼 承登記與本件未必有何關連。再者，被告辦理系爭土地繼承 登記時，原告何以未共同繼承為登記，其原因亦不只拋棄繼 承，亦有可能係協議繼承其他動產而未共同就系爭土地辦理 繼承登記，自難僅憑原告主張伊未向法院辦理拋棄繼承即認 係被告等故意遺漏。地政機關之土地登記事項，有其公信力 ，依民事訴訟第335 條第1 項推定為真正，系爭土地既經辦 畢繼承登記，此項登記即有其效力，縱認被告將原告漏未登 記致侵及原告權利，亦屬損害賠償之問題，尚非可就已具公 信力之土地登記逕視為無效。尤以如同原告所提辦理繼承登 記申請人應於「繼承系統表」、「拋棄繼承權」等書面文件 簽立切結，擔保文件係屬真正，並願負法律責任。是以苟上 開申請文件是否虛偽，未經證明之前，又如何肯認原告之主 張。在舊日農業社會，男丁繼承，女子不繼承乃為當時之社 會之常習，如今既係已完成繼承登記，考諸辦理繼承登記當 時之民俗習慣，自不難了解何以原告未共同繼承之原因，是 以原告空言繼承權受害自不足採，基此為答辯聲明：駁回原 告之訴等語。
四、兩造不爭執之事實：
1、原告之祖父母麥義、麥徐等妹育有麥如見、麥如湖、麥如祥 、麥如金、麥梅妹、麥竹妹；麥如見育有麥清本、麥英妹及 被告麥松秀、麥良田、麥良進、麥良仁；麥如湖育有原告； 麥如祥育有麥良熏及被告麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月 、麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉；麥如金、麥梅妹、麥竹妹均已 亡故，麥如金無繼承人，麥梅妹、麥竹妹有無繼承人不明。 麥義於49年2 月6 日死亡，麥徐等妹於66年5 月14日死亡， 麥如見於34年10月6 日死亡，麥如湖於31年8 月17日死亡， 麥如祥於92年4 月19日死亡，麥清本於94年2 月17日死亡。 2、被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀及麥清本、麥如祥， 於58年5 月23日以繼承為登記原因，將系爭779 、783 、78 5 、787 、860 、861 、862 地號土地登記為其等所有，權 利範圍為被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀及麥清本各 1/ 10 ，麥如祥權利範圍1/2 ，嗣麥如祥於92年4 月19 日
死亡，由其子女即被告麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、 麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉於92年10月27日以繼承為登記原因 ，繼受麥如祥所有權登記為公同共有，麥清本於94年2 月17 日死亡，由其妻即被告麥廖綉玉於94年5 月6 日以繼承為登 記原因繼受其權利範圍1/10。
3、被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀及麥清本、麥如祥， 於58年5 月23日以繼承為登記原因，將系爭778 地號土地應 有部分1/10登記為其等所有，權利範圍被告麥良仁、麥良進 、麥良田、麥松秀及麥清本各1/100 ，麥如祥權利範圍5/10 0 ，嗣麥如祥於92年4 月19日死亡，由其子女即被告麥良臺 、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉於92 年10月27日以繼承為登記原因，繼受麥如祥所有權登記為公 同共有，麥清本於94年2 月17日死亡，由其妻即被告麥廖綉 玉於94年5 月6 日以繼承為登記原因繼受其權利範圍1/100 ，另被告麥良仁於94年12月7 日以贈與為登記原因，將系爭 778 地號土地應有部分1/100 登記為訴外人麥素娟所有。 4、被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀及麥清本、麥如祥， 於58年5 月23日以繼承為登記原因，將系爭789 地號土地應 有部分1/20登記為其等所有，權利範圍被告麥良仁、麥良進 、麥良田、麥松秀及麥清本各1/200 ，麥如祥權利範圍5/20 0 ，嗣麥如祥於92年4 月19日死亡，由其子女即被告麥良臺 、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉於92 年10月27日以繼承為登記原因，繼受麥如祥所有權登記為公 同共有，麥清本於94年2 月17日死亡，由其妻即被告麥廖綉 玉於94年5 月6 日以繼承為登記原因繼受其權利範圍1/200 。
五、本院判斷：本件原告主張被告未經其同意即擅自辦理原告拋 棄繼承或遺產協議分割，致原告喪失如前述系爭土地之所有 權，然此為被告堅決否認，並其前揭情詞置辯，是本件之爭 點乃在於：1 、原告是否因拋棄繼承或遺產協議分割，喪失 就系爭土地之所有權？原告是否因非系爭土地現登記所有權 人，故不得為本件之請求？2 、原告之排除侵害請求權是否 罹於民法第1146條、第125 條規定時效，而不得請求？茲論 述如下：
1、原告係系爭土地現登記所有權人，並未因拋棄繼承或遺產協 議分割，喪失就系爭土地之所有權。
① 、經查原告之祖父為麥義，其配偶為麥徐等妹，育有麥如見 、麥如湖、麥如祥、麥如金、麥氏梅妹、麥氏竹妹等六名婚 生子女；其中麥如見育有麥清本、麥英妹及被告麥松秀、麥 良田、麥良進、麥良仁等七名子女，麥清本之配偶為被告麥
廖秀玉；麥如祥育有麥良熏及被告麥良臺、麥良辰、麥淑怡 、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美及麥慧玉等七名子女。麥義於49 年2 月6 日死亡，其子麥如見先於34年10月6 日死亡，應由 麥如見之後嗣即麥清本、麥英妹及被告麥松秀、麥良田、麥 良進、麥良仁代位繼承麥如見之應繼分；麥如湖先於31年8 月17日死亡，應由麥如見之後嗣即原告代位繼承麥如見之應 繼分等情，既為被告所不爭執，自堪信為事實。被告雖抗辯 ，就目前土地登記之狀態而言，原告並非「公同共有人」， 自無權提起本件訴訟，且本件辦理繼承登記時，原告或其父 親並未依法繼承，即無從主張代位繼承之權利云云，顯然誤 解我國民法繼承法中所規定當然、概括繼承主義，亦即於麥 義死亡時，其繼承人或代位繼承人無庸為任何意思表示，即 當然繼承或代位繼承麥義財產上之一切權利義務。故被告所 為原告非本件之繼承人之抗辯，顯然無據。
②、再按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有」、「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。」民法第1151條、民事訴訟法277 條前 段分別定有明文。「當事人已承認私文書上之印文為真正， 僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應 由為此爭執之當事人負舉證責任。」最高法院95年度台上字 第1786號民事判決可資參照。原告既為系爭遺產之當然代位 繼承人已如前述，而系爭遺產在經分割後，原告並未取得分 毫土地，被告則抗辯以：兩造間業已達成原告拋棄繼承以及 後續登記之分割協議等語，此部分事實顯然係屬有利於被告 之事實，若原告拋棄繼承以及分割遺產之協議確實存在，以 該項事實之有利程度以及證明之難易度而言，皆應認由被告 就此負擔舉證責任，先予敘明。然查，非僅原告於本院99年 5 月10日言詞辯論時，當庭否認知悉麥義之財產總數，與有 分割協議的存在之事實（參見本院卷宗三第165 頁），且經 本院對到庭之被告麥良進質以：「（問：麥義的遺產，辦理 繼承登記時，原告未取得繼承登記？答：原告自己蓋拋棄書 的，拿到地政機關去登記，因為原告拋棄才可以辦。）」、 「（問：稱原告有出具拋棄書，還有何人知道？答：麥良仁 。若原告沒有拋棄，地政事務所就過不了關。）」（參見本 院卷宗二第165 頁反面）。再據被告麥松秀於斯日言詞辯論 時當庭自承：「我只是問原告，分家時妳有沒有去，她說沒 有通知她，她在電話中說，你麥家的財產我都不要。」（參 見本院卷宗二第165 頁反面）。但麥良仁於本院99年6 月23 日言詞辯論時卻陳稱：「（問：原告為何未登記為權利人？ 答：她也是拋棄，大家有在一起商量過。」、「（問：原告
的權利要如何補償？答：只有說要包紅包。」、「（問：當 時講遺產要歸男方時，大家有無聚在一起商量過？答：是各 別各別講。」、「（問：所謂各別各別講，是誰到何處去找 原告講？答：那是麥良田去找原告講的。」、「（問：當時 是你拿拋棄書到原告家裡蓋的？答：對。」、「（問：當時 還有何人去？答：只有我一個人去，沒有其他人在場。」（ 參見本院卷宗三第173 頁、174 頁反面）。又佐以本院依職 權向桃園縣新屋鄉戶政事務所99年10月1 日桃新鄉戶字第09 90004369號函「二、本案因年代久遠，原申請書雖已逾保存 年限，惟本所近日清理檔案結果，當事人葉麥順妹於民國98 （應為58年之誤）年間分別委託麥良田君向本所申請核發印 鑑證明。三、檢送葉麥順妹民國58年1 月17日及58年2 月27 日申請核發印鑑證明相關資料影本各1 份。」（參見本院卷 宗三第193 頁至198 頁），該印鑑證明申請書上所載之原告 印章既經原告否認為真正，而原告因不識字，該印鑑證明申 請書上所為之簽名亦非原告所親簽，為兩造所不爭執，顯然 原告否認有授權被告麥良田向戶政機關核發印鑑證明1 事， 而被告麥良田亦稱當日只有伊與原告在場，並無其他證人， 則被告就抗辯原告已自己同意在拋棄繼承書面文件上簽名蓋 章表示同意拋棄繼承乙節即屬不能舉證。再經本院要求被告 訴訟代理人提出兩造間確有商議遺產分割協議之證明文件或 證明人士到庭，被告訴訟代理人當庭自承「我們問過當事人 ，當時是經過大家同意，但目前沒有辦法證明當時的同意。 」、「我有告知當事人，如果問到了是何人去向女性繼承人 商議，今天應該要到庭來說明，但當事人今天也不來說明。 」（參見本院卷宗三第221 頁），足認被告就其抗辯事項， 均屬無法證明，是其抗辯自不足採。
2、原告之排除侵害請求權並未罹於民法第1146條、第125 條規 定時效，而不得請求。
①、承上所述，原告既為系爭土地之所有權人並以民法第767 條中段規定為本件請求權基礎，並聲明塗銷登記，被告雖 抗辯原告之排除侵害請求權業已罹於民法第1146條、第125 條之消滅時效而不得請求。然按「繼承權被侵害者，被害 人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知 悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起 逾十年者亦同。」民法第1146條定有明文。而該法文係指 繼承人被無正當權源之他人因占有由產之全部或一部，致 使其繼承權被侵害時的權利原狀回復請求權，而該條文所 為之之消滅時效與除斥期間之規定係指繼承人之繼承權（ 包含繼承地位以及各別財產繼承）受侵害之時，繼承人請
求回復原狀應適用之消滅時效與除斥期間，本件原告既係 依據民法第767 條中段規定請求排除侵害，被告未否認原 告為繼承人之地位，依法即無該法文規定之消滅時效與除 斥期間規定之適用。
② 、再依據大法官會議釋字第107 號解釋文所載「已登記不動 產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之 適用。」、第164 號解釋文所載「已登記不動產所有人之 除去妨害請求權，不在本院釋字第107 號解釋範圍之內， 但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用。」 準此，本件系爭土地均已為不動產登記，被告抗辯原告之 請求權業已罹於消滅時效，即不足採。末按類推適用，係 就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定， 加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的 方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又 所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整 性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是 否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定 。被告抗辯本件可類推適用民法第769 條規定「以所有之 意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得 請求登記為所有人。」，因法文規定僅指「未登記」之不 動產始有時效取得制度之適用，應係立法者為保障已登記 之不動產之所有權人權利狀態，有意將「已登記」與「未 登記」之不動產為區別處理，因此。本件自無適用法律有 漏洞之情狀，更無類推適用之餘地，併此敘明。3、綜上所述，本件原告依據民法第767 條中段規定，請求被告 塗銷如主文所示之移轉登記，因原告確為系爭土地之繼承人 之一，且無民法第1146條以及第125 條之除斥期間與消滅時 效之適用，故屬於法有據，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
家事法庭法 官 陳清怡
上列正本證明與原本無異
如對本判決上訴應於送達後20日內向本院（地址：桃園縣中壢市○○路○段388號）提出上訴狀
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 劉昆鑫