確認本票債權不存在
臺灣桃園地方法院(民事),簡上字,97年度,143號
TYDV,97,簡上,143,20101230,2

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 97年度簡上字第143號
上　訴　人　呂維彬
訴訟代理人　張旭業律師
複代理人　　蔡明寬
複代理人　　楊珮君律師
被上訴人　　吉而多企業有限公司
法定代理人　劉明輝
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民
國97年7 月22日本院中壢簡易庭96年度壢簡字第1006號第一審判
決提起上訴，於民國99年12月9 日言詞辯論終結，本院判決如下
：
主 文
原判決（除確定部分外），就確認被上訴人持有如附表所示之本票債權，於超過新臺幣貳佰貳拾壹萬貳仟陸佰伍拾玖元，及自民國九十五年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，對於上訴人存在部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人持有如附表所示之本票債權，於超過新臺幣貳佰貳拾壹萬貳仟陸佰伍拾玖元，及自民國九十五年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分，對於上訴人不存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。上訴人主張 被上訴人所執其於民國95年3 月23日簽發、票面金額新臺幣 （下同）6,725,000 元之本票（以下簡稱系爭本票）之原因 關係不存在，惟被上訴人持系爭本票向本院聲請民事裁定准 許強制執行，經本院裁定准許確定後，復執以向本院對上訴 人聲請強制執行，如上訴人不訴請確認，其在私法上之地位 將有受侵害之危險，此據被上訴人否認在卷，是系爭本票權 利存在與否，將影響上訴人之私法上之權利，是上訴人提起 本件確認本票債權不存在事件，有受確認判決之法律上利益 ，應予准許，合先敘明。




貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴意旨略以：
㈠上訴人所經營之海家工程有限公司（下稱海家公司）於民 國95年3 月15日與被上訴人簽立營建工程承攬契約書（下 稱系爭工程契約），承攬被上訴人所有、坐落桃園縣平鎮 市○○段東勢小段第355 之5 地號土地上之廠房（下稱系 爭建物）辦公室新建工程（下稱系爭工程）。海家公司已 依上開工程契約履行至如契約第5 條第4 項之「鷹架拆除 」工程階段，本應待被上訴人將非屬系爭契約範圍內之其 餘工程（包括電梯及消防檢查）完成後，依上開工程契約 第5 條第5 項申請取得使用執照，再進行後續之第5 條第 6 項以後各項工程，以履契約；惟因系爭工程關於電梯部 分，為被上訴人另發包予他人施作，非屬上訴人承攬契約 事務，且因其電梯至今仍未完成裝設，乃使整體工程無法 向建築管理機關即桃園縣政府報請完工及取得使用執照。 ㈡系爭工程無法申請與取得使用執照，係因被上訴人電梯尚 未設置所致，故此項工程延宕致不能取得使用執照之原因 為可歸責於被上訴人與其承攬電梯施作之他人，要非海家 公司給付不能或遲延。既系爭工程之遲延係可歸責於被上 訴人之事由，海家公司依法不負遲延責任，亦無其他關於 履行契約之債務發生；基於保證立場之上訴人，自無為海 家公司對被上訴人之保證債務存在，且上訴人與被上訴人 間無其他債權、債務關係，則被上訴人對上訴人即無債權 存在甚明。然被上訴人近期就此項工程延宕，致未能取得 使用執照之責任，要求海家公司負其全部責任，將上訴人 所簽發作為海家公司履行此項工程之保證，發票日為95年 3 月23日，票面金額新臺幣（下同）6,725,000 元、到期 日為95年12月25日之本票乙紙（下稱系爭本票），向鈞院 聲請本票准予強制執行裁定，經鈞院以96年度票字第9642 號裁定准許在案，而陷上訴人與海家公司於不利狀態。 ㈢依系爭工程契約第6 條工程期限第2 項之約定，系爭工程 原定於95年9 月30日前完成並取得使用執照，裝修工程（ 即二期工程）於同年12月15日前完成。而系爭工程於95年 4 月1 日正式開工，依上開約定連同二期工程施作完成， 僅需歷時7 個半月即可全部竣工。上訴人早於95年7 月5 日完成基礎及鋼骨建設，本即可依約請求給付第4 期工程 款，但因被上訴人欲變更電梯設計工程，拖延至95年12月 1 日方同意給付第4 期款，核被上訴人拖延應給付予上訴 人之工程款，已屬違約之行為，但上訴人並未深究。原審 判決認定被上訴人變更設計電梯，係得上訴人之同意，亦



已將變更設計之因素考量在內，自應認為兩造不僅約定上 開變更設計工程本身不追加工期，且系爭工程之原約定工 期亦不因上開變更設計而追加，無非按海家公司與被上訴 人於95年3 月15日所簽訂之系爭契約第6 條第3 項「延期 」之約定：「如因變更設計，或人力不可抗拒之天災人禍 ，或因甲方（即被上訴人）相關工程之延誤而影響本工程 進度，或其他可歸責於甲方之原因，影響工期時，乙方（ 即海家公司）『得』即時據實提出工程延期申請單，其天 數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理」 。既約定海家公司「得」即時據實提出工程延期申請單觀 之，顯然只是便於舉證延期責任誰屬而已，並非海家公司 未提出工程延期申請單，即可逕將工程延期之責任全部歸 究予海家公司，仍應視實際之情況而論，始符合公平正義 原則。
㈣海家公司未有延遲工程之情形：
⒈依建築法第70條之規定，電梯變更設計工程部分未完工 ，無法取得使用執照，此為被上訴人所明知。自95年7 月5 日起，上訴人即不斷口頭催告被上訴人確認是否施 作電梯工程，直至95年8 月24日被上訴人與禾成電梯股 份有限公司簽訂電梯工程合約，方確認被上訴人即將開 始施作電梯工程。被上訴人並於95年8 月25日向桃園縣 政府提出變更設計申請，而桃園縣政府於95年9 月8 日 准予變更。詎料，禾成電梯股份有限公司因故未履行前 揭工程合約，致變更設計部分工程再度陷入遲延無法進 行，系爭工程迄至97年7 月8 日原審言詞辯論期日終結 止，電梯變更設計工程部份亦尚未完成，而被上訴人無 法提出電梯及消防安全檢查報告，依法根本無從取得使 用執照。
⒉海家公司早於95年7 月5 日完成基礎及鋼骨建設後，雖 樓梯扶手未安裝，且非固定式門窗玻璃亦未安裝完成， 致無法取得使用執照；惟樓梯扶手未安裝係因電梯等大 型物料尚未進場，而非固定式門窗未安裝係因聲請建築 執照之建築藍圖並無該門窗之設計( 屬違章建築) ，未 取得使用執照前，須將該部分封住，以便順利取得使用 執照，是故海家公司未有任何遲延工期等情事。縱海家 公司出於疏失，未依照系爭契約第6 條第3 項提出工程 延期申請單，原審亦不應將上開變更設計工程所產生之 所有不利益，概由海家公司獨自承擔。蓋原審所為之認 定不僅顯失公平，亦與經驗法則有違。
㈤再者：




⒈海家公司雖於96年9 月5 日簽立切結書予被上訴人，於 該切結書述及「本公司於施工期間，因工程延誤及資金 不足，以致無法順利取得使用執照及完成後續工程，本 公司同意貴公司（即被上訴人）得尋找其他廠商完成後 續工程等相關事宜。本公司於簽署本切結書之前，所有 與本工程相關之款項與貴公司及後續承攬之廠商無涉。 」等語，惟海家公司之所以於96年9 月5 日簽立前揭切 結書予被上訴人，係因海家公司自95年7 月5 日起就全 部設備及人員待命，俟被上訴人完成電梯變更設計工程 始得繼續後續工程進度。惟直至96年8 月下旬，海家公 司因長期設備、人員閒置，已產生資金調度問題，海家 公司遂將上情告知被上訴人，被上訴人自知理虧而同意 終止兩造系爭契約，且承諾相互不再主張任何權利，而 要求海家公司簽立被上訴人所書立之切結內容。海家公 司認為工程延誤係被上訴人所致，亦為被上訴人所明知 ，且海家公司就電梯變更設計工程未完成之事實，亦有 拍照存證，遂簽立前揭切結書予被上訴人。
⒉上開切結書之用詞遣字或有不當之處，惟按「解釋當事 人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何 在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準 ，不能拘泥文字致失真意」，最高法院39年度台上字第 1053號判例訂有要旨。而該切結書記載：「…本公司於 施工期間，因工程延誤及資金不足，以致…」，其中有 關工程延誤及資金不足之原因並未述明，斯時海家公司 書立該切結書之真意，如前所述，係因被上訴人之電梯 工程變更延誤系爭工程工期，導致海家公司之資金調度 不足，系爭契約自96年9 月5 日起終止，海家公司已請 領之工程款不退還，被上訴人得另委他人承作後續工程 ，海家公司與被上訴人不互為損害賠償之請求。海家確 實未延誤工期，此由海家公司不耐久候已於96年9 月5 日與被上訴人終止系爭契約，但被上訴人遲至97年5 月 28日方委請成業工程有限公司施作系爭契約之後續工程 亦可窺知一二。
㈥退步言之，縱認海家公司有延誤工期，惟海家公司係於95 年12月1 日請領第四期款，但第五期款請領之要件為須取 得使用執照，而使用執照未取得之原因已如前所述，係因 被上訴人就電梯變更設計工程尚未完成所致。倘海家公司 須負擔遲延責任，違約金之計算基準應自95年10月1 日， 即系爭契約預定工程完成並取得使用執照日（95年9 月30 日）之翌日起算至95年12月1 日止（請領第四期款時），



共計62天，總計為416,950 元（計算式：6,725,000 ×62 ×0.001 ＝416,950 ）。
㈦按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之 性質者。前者，於債務人履行遲延時，債權人即得請求違 約金，且除請求違約金外，並得依民法第231 條規定，請 求債務人賠償因遲延而生之損害；如屬後者，則應視為就 因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求 因遲延所生之損害（最高法院84年台上字第1786號裁判要 旨參照）。而系爭工程契約第16條有關違約金之規定，其 性質應屬於損害賠償約定者，業已依契約預定其賠償，不 得更請求因遲延所生之損害。又海家公司與被上訴人於簽 立切結書時已合意終止系爭契約，系爭契約既已終止，被 上訴人另行發包施作剩餘後續工程部分即與海家公司無涉 ，上訴人自不須負任何保證責任。
㈧上訴人否認海家公司有何施工品質不良之情事，因被上訴 人已自承海家公司已取得契約第5 條第4 款「鷹架拆除」 工程款，即表示包含該項以前之工程已依符合契約約定施 工方法及材料施作完成。又被上訴人主張海家公司應施作 電梯機房，但依據被上訴人95年8 月25日所提出變更設計 申請，至同年9 月8 日准予變更。桃園縣政府函文意見載 有「㈠系爭廠房於95年8 月28日向台灣省建築師公會桃園 縣辦事處掛件申請辦理變更設計，並於同年9 月8 日准予 變更設計通過。㈡本案辦理變更設計時增設電梯預留孔一 處，惟於變更設計案卷內無設計機房。」可證明上訴人主 張為實在。又就安全鑑定費32,500元部分，確實係因被上 訴人要求變更設計，方導致先行施作之部分被認定為先行 施工，此均受被上訴人之指示，否則海家公司應於95年9 月8 日桃園縣政府准予變更後，才進行施工，被上訴人擔 心於准予變更設計後海家公司再進場施作，會耽誤工程進 度，遂要求海家公司先進場施作，故因此所衍生之安全鑑 定費32,500元部分，自應由被上訴人自行負擔。 ㈨綜上所述，系爭本票之原因關係確不存在，爰依法提起本 件訴訟，並聲明：確認上訴人於95年3 月23日簽發，如本 院96年度票字第9642號民事裁定所示之本票債權6,725,00 0 元，及自95年12月25日起至清償日止，按週年利率百分 之6 計算之利息，對於上訴人不存在。
二、被上訴人辯稱：
㈠依海家公司與被上訴人所訂立之「營建工程承攬契約書」 ，海家公司請款方式分為六期：1 、基礎及鋼骨組立完成 ；2 、貳至參樓底板完成；3 、肆樓至頂版完成；4 、鷹



架拆除；5 、使用執照取得；6 、內部裝修工程及尾款。 海家公司因工期嚴重落後時，海家公司負責人即上訴人要 求被上訴人先行給付後續工程之款項，以便趕工而儘快取 得系爭建物之使用執照，被上訴人不得已方為給付。而系 爭工程之承攬合約竣工日期本應於95年9 月30日前完成並 取得使用執照，裝修工程於同年12月15日前完成，未料， 海家公司竟延宕至一年多，該建物之工程亦未完工，如系 爭建物之頂樓地面均未整平，連外圍之鷹架亦未拆除，而 工程延誤可參被上訴人付款之時間點，付第四期款時該時 間點已為95年12月1 日，及海家公司於96年9 月5 日所簽 立之切結書（下稱系爭切結書）內容明白提及：「…本公 司於施工期間，因工程延誤及資金不足，以致無法順利取 得使用執照及後續工程」。
㈡上訴人主張系爭工程無法向桃園縣政府申請使用執照之檢 查，全係因電梯及消防設備均未施作云云。然系爭建物結 構體是以「鋼骨組立」方式完成，而建築鋼骨分為「H 」 、「I 」之形狀，鋼骨組立施作完成後，事後無法變更其 原本架立之結構，而上訴人於95年7 月5 日完成「基礎及 鋼骨組立」階段之工程，早已規劃施作該電梯預留孔之工 程，並非如上訴人所稱伊始於95年8 月才知被上訴人要變 更設計而增設電梯工程。且系爭建物外圍之鷹架拆除工程 確未拆除完畢，樓梯僅止於灌漿而已（即所謂的初模階段 ），完全沒有修飾樓梯，使之達至完整面，亦無扶手之安 裝，光是此部分，絕對無法通過消防安全檢查。另從上訴 人於97年1 月8 日庭呈書狀內所附之工程變更設計申請書 等資料顯示，電梯施作面積僅占系爭建物不到40分之1 工 程，海家公司因電梯施作工程使得各樓層樓地板施作面積 減少，此應更有利海家公司及早完工。縱使第三人之電梯 工程尚未施作，亦不影響海家公司完成其他整平樓梯面、 安裝門扇、扶手樓梯及拆除鷹架等施工，故上訴人主張， 顯無理由。
㈢依系爭工程契約第6 條第3 項規定，如因變更設計，或人 力不可抗拒之天災人禍，或因被上訴人相關工程之延誤而 影響本工程進度，或其他可歸責被上訴人之原因，影響工 期時，海家公司得即時據實提出工程延期申請單，加以免 責。然系爭工程竟已延誤一年之餘，海家公司亦未提出任 何工程延期申請單等書面資料，甚者，其在簽立切結書時 尚載明係因工程延誤及資金不足，導致無法取得使用執照 及完成後續工程等語，其亦未提及電梯工程所致，故上訴 人主張，顯係事後卸責。




㈣上訴人及海家公司於96年9 月5 日簽立系爭切結書，上面 清楚記載「本公司於施工期間，因工程延誤及資金不足， 以致無法順利取得使用執照及完成後續工程」，且該切結 書後段亦表明「本公司同意貴公司得尋找其他廠商完成後 續工程等相關事宜」等字，倘若系爭工程可歸責於被上訴 人之事由而有所延誤致海加公司無法完成工作者，海家公 司豈會重複強調「同意貴公司得尋找其他廠商完成後續工 程」，而上訴人辯稱當初並未細睹該切結書內容而簽名蓋 章，進而主張該切結書內容不實，然相對於上訴人年僅40 餘歲之壯年人，並非耳不聰、眼不明垂垂老矣之人，故上 訴人所言，實不足信。
㈤此外，上訴人辯稱門窗部分，均已安裝窗框、門框，但因 現場無人顧料，怕失竊所以再安裝即可云云。然而，建物 之所以可通過主管機關許可而取得使用執照，基本上係指 建物大致上符合安全無虞，可暫時使人居住其內之狀態， 但是從系爭建物之照片所示，就算電梯工程施作完成，海 家公司承包之部分，亦不會通過消防安全檢查。海家公司 主要的工作是完成門窗等裝設，並非保管門窗等物料，且 電梯施作工程與門窗施作與樓梯面整平等工程均無相關， 為何海家公司非得等到僅佔總工程40分之1 不到的電梯工 程施作完畢後，才能完成其請款前四期本應完成之部分（ 如鷹架未為拆除即為明顯之事證）？上訴人所言，實不足 採信。
㈥上訴人簽發系爭本票之目的，係為擔保系爭工程之履約責 任，既然海家公司顯有重大違約事由，無法施作後續工程 ，且被上訴人與海家公司業已終止契約，是上訴人應負系 爭工程賠償之保證責任。
㈦被上訴人因海家公司違約而所受損失及違約金部分，計有 ：
⒈剩餘後續工程改由訴外人成業工程股份有限公司承包重 新施作，需費4,579,732 元。
⒉海家公司未按照期限向桃園縣政府使用管理課聲請勘驗 現場，導致被上訴人須另外支付安全鑑定費32,500元。 ⒊按工程合約第16條規定，每逾期一日曆天罰款千分之一 契約工程款，本件工程依約應於95年9 月30日前完成並 取得使用執照，則自95年10月1 日起至96年9 月5 日簽 立系爭切結書合意終止契約止，共計352 天，違約金2, 286,500 元。
⒋以上共計6,898,732元。
㈧第四期之鷹架拆除工程至第六期之內裝修工程之間，海家



公司連鷹架拆除之工作皆尚未完成。上訴人僅是為了向被 上訴人提前收取鷹架拆除之款項，實際上如外牆的磁磚鋪 設，以及外牆的防水漆料均尚未施作。而內部工程如浴廁 防水以及磁磚、室內地磚工程、樓梯地磚工程、樓梯扶手 、天花板輕鋼架、戶外陽台地磚、防水以及頂樓防水工程 等等，甚至使用執照亦尚未取得。而海家公司以資金不足 無法進行後續工程為由，請被上訴人先行給付鷹架完成之 工程款，被上訴人亦以現金先給付之。
㈨海家公司收取被上訴人之工程款後，並未給付其他在系爭 工程中施作之廠商，以致有些廠商直接找被上訴人要錢， 而被上訴人為避免類似情況再度發生，故請海家公司出具 切結書，證明該筆款項已被海家公司領走，並將責任釐清 。
㈩電梯工程之部分，被上訴人係直接尋找電梯廠商報價以及 簽約，但電梯工程要施作，結構部分即電梯的機坑以及機 房必需完成。但海家公司的進度嚴重落後，以致禾成公司 將被上訴人之電梯材料訂好，並將前置作業完成之後，無 法進場完成工程，順利取得後續貸款導致週轉不靈，被上 訴人始另尋臺灣超技電梯公司以完成後續電梯工程。 綜上，上訴人之主張顯無理由，應予駁回其訴。三、原審判決確認被上訴人所持有之系爭本票，對上訴人之票據 債權於超過4,698,732 元及自95年12月25日起至清償日止， 按週年利率百分之6 計算之利息部分不存在，上訴人其餘之 訴駁回，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴 聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡前開廢棄部分， 確認被上訴人持有上訴人簽發，如附表所示之本票債權6,72 5,000 元，其中4,698,732 元及自95年12月25日起至清償日 止，按週年利率百分之6 計算之利息債權對於上訴人不存在 ；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定 ，其答辯聲明為：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠經查：
⒈上訴人所經營之海家公司，於95年3 月15日與被上訴人 簽立系爭工程契約，承攬被上訴人所有坐落桃園縣平鎮 市○○段東勢小段第355-5 地號土地上廠房之系爭工程 ，約定承攬金額為6,725,000 元，並由上訴人簽發如附 表所示之本票，以為擔保上開工程之履約責任。 ⒉系爭工程於95年4 月1 日依系爭工程契約第6 條第1 項 之約定開工，並依同條第2 項之約定，預定於95年9 月 30日前完成並取得使用執照，裝修工程（即二期工程）



預定於同年12月15日完成。而系爭工程於95年8 月25日 申請變更設計，經桃園縣政府於95年9 月8 日准予變更 設計。迄至被上訴人與海家公司於96年9 月5 日合意終 止系爭工程之承攬契約之時止，系爭工程尚未取得使用 執照，而係至97年7 月18日始取得使用執照。 ⒊被上訴人除於簽約時給付海家公司工程款525,000 元外 ，並於基礎及鋼骨組立完成時（95年7 月5 日）、2-3 樓底板完成時（95年9 月26日）、4 樓至頂板完成時（ 95年10月30日）、鷹架拆除時（95年12月1 日），依系 爭工程契約第5 條付款辦法第1 項至第4 項之約定，分 別給付工程款150 萬元、50萬元、100 萬元、100 萬元 ，合計已支付之工程款為4,525,000 元。 ⒋被上訴人於96年10月15日持系爭本票向本院聲請本票裁 定，經本院以96年度票字第9642號裁定准予強制執行。 ⒌系爭工程95年6 月30日建築工程開工申報未經備查建築 物施工計畫書即擅自動工放樣及基礎，而遭桃園縣政府 依建築法第25條、第86條裁處罰鍰18,000元，並依規定 申請建築師公會派請鑑定建築師進行工地現況查驗結構 安全鑑定工作，支出32,500元之鑑定費用。 ⒍上開事實，為兩造均不爭執，並有桃園縣政府營利事業 登記證（見原審卷一第5 頁）、系爭工程契約、工程預 算書（見原審卷一第6 頁至第17頁）、圖說（見原審卷 一第42頁至第43頁）、第1 次變更設計申請書暨圖說、 桃園縣政府97年3 月20日府工建字第0970086969號函（ 見原審卷一第63頁至第70頁、第93頁）、使用執照（見 本院卷第149 頁至第152 頁）、切結書（見原審卷一第 53 頁 ）、本院96年度票字第9642號民事裁定（見原審 卷一第18頁）、存款憑條、暫收款憑據、桃園縣政府97 年6 月23日府工建字第0970199264號函及所附之資料（ 見原審卷一第84頁、第193 頁至第198 頁）各1 份在卷 可稽，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡被上訴人辯稱：依系爭工程契約第6 條第2 項之約定，系 爭工程應於95年9 月30日前完成一期工程並取得使用執照 ，惟迄至兩造於96年9 月5 日合意終止系爭工程契約之時 止，系爭工程仍未取得使用執照，是海家公司就系爭工程 確有遲延情事，依系爭工程契約第16條之約定，應自95年 10月1 日起至96年9 月5 日止，負每逾期1 日曆天罰款千 分之一之工程款之違約金責任等語。上訴人主張：系爭工 程未能領得使用執照之原因，係因被上訴人未能尋得承作 電梯工程之廠商所致，非海家公司應承作之工程未完工所



致，是自無負違約金給付之責等語。是本件首應審酌者， 在於海家公司承攬之系爭工程中一期工程（即為取得使用 執照而需完成之工程），於95年9 月30日（契約約定應取 得使用執照之日），抑或96年9 月5 日（兩造合意終止工 程承攬契約之日）之前，是否均已完成。再查： ⒈觀諸系爭工程契約第5 條約定之付款辦法，被上訴人付 款方式乃係依工程進度依序付款，而依該條第1 項至第 6 項所載之工程進度分別為：⑴基礎及鋼骨組立完成、 ⑵2-3 樓底板完成、⑶4 樓至頂板完成、⑷鷹架拆除、 ⑸使用執照取得、⑹內部裝修工程（即二期工程）完成 ；再依建築法第70條：「建築工程完竣後…其主要構造 室內隔間及建築物主要設備等與建築圖樣相符者，發給 使用執照…。」之規定，系爭工程於鷹架拆除完成之階 段後，迄至使用執照取得之間，尚有內部工程需完成， 使系爭工程得以居住、使用，以達取得使用執照之程度 ，應堪認定。
⒉依證人陳昱維於原審審理時證稱：伊承作系爭工程中之 輕鋼架工程及部分女兒牆之施作；就輕鋼架部分，伊係 於96年農曆年後入場施作輕鋼架，96年6 月完工，輕鋼 架部分4 個樓層已完工，伊在輕鋼架及女兒牆完工時， 在系爭工地待至96年8 月底或9 月初，因為有加強及修 繕所作之工程，當時扶手及窗戶均未安裝，伊有聽到上 訴人與被上訴人之法定代理人談到因工地之間有人怕被 偷，所以先不裝，不知道何時要裝，上訴人有回答被上 訴人說，因為怕失竊所以才先不裝門窗及扶手，當時門 窗是可以隨時安裝；當時鷹架是用來固定裝潢牆，所以 尚未拆除等語（見原審卷一第159 頁至第163 頁）。依 上開證人陳昱維之證述內容觀之，系爭工程於鷹架拆除 後，海家公司仍至系爭工地現場施作乙節，亦屬明確。 ⒊依被上訴人於原審提出、且為上訴人所不爭執之其於96 年9 月5 日拍攝之照片顯示（見原審卷一第98頁至第 101 頁），系爭工程之鷹架尚未拆除，樓梯扶手未安裝 ，及非固定式門窗玻璃未安裝完成，依建築法第70條之 規定，無法取得使用執照，此據桃園縣政府97年5 月8 日府工建字第0970144597號函示明確（見原審卷一第14 7 頁）；另依系爭工程於96年9 月5 日兩造合意終止承 攬契約之日止，系爭工程中之電梯設備、消防設備均尚 未設置完成並經相關主管機關審查核可乙節，亦為兩造 均不爭執，而上開電梯設備、消防設備既未完成設置並 經相關主管機關審查核可，則亦未能取得使用執照，此



據桃園縣98年7 月28日府工建字第09 80285133 號函示 明確（見本院卷第69頁）。
⒋上訴人雖主張使用執照之未取得非可歸責於海家公司， 而是被上訴人變更設計電梯未完成因素所致，且地坪鋪 磚、粉刷、門窗及排水溝等工程是為配合二期施工之合 併施作云云；惟依系爭工程契約第6 條第3 項「延期」 之約定：「如因變更設計，或人力不可抗拒之天災人禍 ，或因甲方（即被上訴人）相關工程之延誤而影響本工 程進度，或其他可歸責於甲方之原因，影響工期時，乙 方（即海家公司）得即時據實提出工程延期申請單，其 天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受 理」等語，此即屬兩造於簽約之初，為釐清工程延宕之 責任歸屬而預先立定之約款，足見前開設計之變更，上 訴人及海家公司亦得參與意見，其對於變更後之內容是 否影響施工期限，自非無表示意見之機會。而海家公司 並未提出施工延期單乙節，為上訴人自承在卷（見原審 卷一第57頁、本院卷第63頁背面），是上訴人至遲於95 年7 月5 日時，已知悉被上訴人或有增設電梯之計畫， 卻未依約提出工程延期申請單，足見上訴人亦同意被上 訴人變更設計，亦已將變更設計之因素考量在內，自應 認為兩造不僅約定上開變更設計工程本身不追加工期， 且系爭工程之原約定工期亦不因上開變更設計而追加， 自無再以系爭工程有前開變更，而主張工程遲延完工係 因該項變更設計而不可歸責於己之理。從而，上訴人遲 至被上訴人持系爭本票聲請本院裁定准予強制執行，始 主張系爭工程遲延係可歸責於被上訴人而提出本件訴訟 ，主張系爭工程因被上訴人變更設計而延誤，並不足採 。
⒌承上，迄至兩造合意終止系爭工程之承攬契約之96年9 月5 日止，因上訴人未完成鷹架拆除、樓梯扶手之安裝 、非固定式門窗玻璃之安裝，並因被上訴人未完成電梯 設備、消防設備，致系爭工程未能取得使用執照，是兩 造對於系爭工程未能取得使用執照，同有可歸責於己之 事由。上訴人雖稱：因被上訴人未能完成電梯設備、消 防設備，致其無法完成其他工程云云，惟上訴人就被上 訴人未能完成上開工程，致其無法完成其他工程之相當 因果關係乙節，未能舉證以實其說，況依卷附被上訴人 於96年9 月5 日拍攝、且為上訴人所不爭執之照片顯示 ，就海家公司應施作之樓梯部分，於海家公司退場時樓 梯僅止於灌漿而已（即所謂的初模階段），完全沒有修



飾樓梯，使之達至完整面，亦無扶手之安裝（見原審卷 一第98頁、第112 頁、第125 頁參照），而無法取得使 用執照，業如前述，而上開工程，均應於95年9 月30日 前完成，海家公司既未於斯時完成，且未於96年9 月5 日合意終止系爭工程承攬豐約時完成，亦未依約定提出 工程延期申請單，堪認海家公司就其本身應施作之範圍 已顯有遲延情事。另依上訴人於原審提出之工程變更設 計申請書等資料顯示（見原審卷一第63頁至第70頁參照 ），電梯施作面積僅占系爭建物不到40分之1 工程，海 家公司因電梯施作工程使得各樓層樓地板施作面積減少 ，此應更有利海家公司及早完工。縱使第三人之電梯工 程尚未施作，亦不影響海家公司完成其他整平樓梯面、 樓梯扶手等施工。上訴人雖主張樓梯扶手未安裝，係因 被上訴人一直無法提出電梯及消防報告予上訴人，致上 訴人無法提出使用執照之申請動作，被上訴人違約在先 ，工期延宕，雙方終止合約，海家公司根本無再施作工 程之義務云云，惟依上開縣府函文可知，海家公司需先 完成整平樓梯面及樓梯扶手「後」，始得申請取得使用 執照。再查兩造既不爭執海家公司與被上訴人於96年9 月5 日簽立切結書時，始合意終止系爭工程契約（見原 審卷一第293 頁參照），海家公司亦自斯時起始解免施 作系爭工程之義務，而上揭樓梯等工程係海家公司依約 應於95年9 月30日及申請取得使用執照「前」即應完成 之事項，要不得徒因嗣後系爭工程尚未能取得使用執照 及兩造合意終止系爭契約等情，而主張解免海家公司於 95年9 月30日及申請取得使用執照「前」，就其本身應 負責施作之工程範圍，「已然」發生之遲延責任，上訴 人之主張自難憑採。
⒍此外，被上訴人雖稱：因上訴人未能按圖施工，並施作 電梯機房，致其所尋得之電梯承作廠商無法施作，是上 訴人具有違約之處云云。惟觀諸系爭工程契約所附之工 程圖說、第1 次變更設計所附之工程圖說，第1 次變更 設計僅係增設電梯預留孔，惟無設計機房，此亦據桃園 縣政府97年3 月20日府工建字第0970086969號函覆明確 （見原審卷一第93頁），是就電梯機房之施作，既未據 工程圖說及第1 次變更設計之圖說中載明，則電梯工程 未能完工，尚非屬可歸責於上訴人之事由所致，是被上 訴人此部分之辯解，亦無可採，附此敘明。
⒎從而，海家公司就系爭工程中之一期工程，應完工之部 分（即未完成鷹架拆除、樓梯扶手之安裝、非固定式門



窗玻璃之安裝等工程），未依約於95年9 月30日前完工 ，足堪認定，是海家公司就系爭工程，確有遲延之情事 ，上訴人主張：海家公司施作系爭工程，並無遲延云云 ，尚無可採。
㈢茲就被上訴人主張上訴人應負擔之各項金額，分論如下： ⒈違約金部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約 金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而 生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或 不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權 人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期 或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；民法 第250 條定有明文。觀諸上開規定，應認違約金有懲 罰性違約金與損害賠償總額預約違約金之分，若係前 者，於債務人不履行債務時，債權人除得請求支付違 約金外，並得請求賠償損害，最高法院67年度台上字 第676 號裁判意旨亦可參照。依系爭工程契約第16條 第1 項之約定，本工程如不能在約定期限內完工，每 逾期１日曆天罰款千分之一契約工程款，乙方（即海 家公司）應照規定支付甲方（即被上訴人）違約金，