臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第949號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 郭志昱
選任辯護人 林添進律師
被 告 張正傑
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第24843 號），本院判決如下：
主 文
郭志昱販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收之，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月，扣案之第二級毒品MDMA叁顆（綠色藥丸貳顆及黃色藥丸壹顆），均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收之。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案之第二級毒品MDMA叁顆（綠色藥丸貳顆及黃色藥丸壹顆），均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收之，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。張正傑於執行審判職務之公署審判時，證人於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑肆月。 事 實
一、郭志昱明知MDMA（即俗稱之搖頭丸）係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有 、販賣。
㈠郭志昱竟意圖營利，基於販賣MDMA之犯意，於民國97年6 月 間之某日，張正傑以其所使用之門號0000000000號行動電話 撥打郭志昱所使用之門號0000000000號行動電話，在電話中 張正傑向郭志昱表示欲購買MDMA，雙方並約定在址設桃園縣 蘆竹鄉○○路245 號之麥當勞餐廳前某處碰面，見面後，張 正傑與郭志昱約定即以新臺幣（下同）600 元之價格交易MD MA 1顆，郭志昱即將MDMA1 顆販賣交付予張正傑，且收取60 0元價金，並賺得價差。
㈡郭志昱另行意圖營利，復基於販賣MDMA之犯意，於97年7 月 14日下午6 時14分許，賴基成因另案遭警方查獲後，警方得 知郭志昱涉嫌販賣毒品，在警員洪建宏授意賴基成以其所使 用之門號0000000000號行動電話撥打原即具販毒營利犯意之 郭志昱所使用之門號0000000000號行動電話，向郭志昱佯稱 欲購買MDMA1 顆，並約定在桃園縣蘆竹鄉○○路與南竹路口 曼哈頓大樓附近碰面，嗣於同日下午6 時33分許，賴基成即
隨同警員洪建宏前往與郭志昱約定之上開地點，乃再以前開 0000000000號行動電話撥打郭志昱之前開0000000000號行動 電話，向郭志昱告知其已抵達，並請郭志昱前來交付毒品， 俟郭志昱出現於之前開地點時，尚未交付MDMA之際，在該處 埋伏等候之警員即上前盤查後當場查獲，並扣得MDMA 3顆、 愷他命14包（共毛重11.24 公克），及郭志昱所有供聯繫上 開㈠、㈡所示販賣毒品所用之上開0000000000號行動電話（ 含SIM 卡1 張）1 支。
二、緣郭志昱前於97年7 月9 日下午5 時許，在賴基成所居住位 在桃園縣蘆竹鄉○○路124 之7 號之頂樓，以1,200 元之價 格，販賣第二級毒品MDMA2 顆予張正傑。嗣郭志昱所涉販賣 第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年 度偵字第16102 號提起公訴，由本院以97年度訴字第1007號 違反毒品危害防制條例案件審理時，詎張正傑竟基於偽證之 犯意，於97年12月8 日上午9 時20分許，在本院刑事第十三 法庭，就郭志昱所犯前述違反毒品危害防制條例案件行公開 審判時，以證人身分接受訊問，並經審判長告以得拒絕證言 之權利，於供前具結後，就郭志昱是否販賣第二級毒品予其 之於案情有重要關係事項，虛偽證稱：未向郭志昱購買毒品 ，只是向郭志昱拿取毒品，並未交付價金等語，足以影響法 院對於郭志昱涉嫌販賣第二級毒品案件審理之正確性。三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人賴基成、洪建宏於檢察官偵查中經具結後所 為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並 證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後 所為之證述，當具證據能力。
二、再按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』 報告」，刑事訴訟法第206 條1 項規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立 法理由及同法第206 條第1 項規定，具有證據能力。而法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規 定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。從而，檢察官 對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選 任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機
關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現 實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須 檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則 ，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑 定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑 託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟 法第206 條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院 96年度台上字第5298號判決意旨可參。查本件判決關於扣案 毒品之鑑定書（詳臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第16 102 號偵查卷宗第125 頁、第126 頁之臺灣檢驗科技股份有 限公司97年8 月5 日CH/2008/70828 、CH/2008/70827 濫用 藥物檢驗報告），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括 授權，送請臺灣檢驗科技股份有限公司實施鑑定，揆諸刑事 訴訟法第159 條第1 項立法理由說明與同法第206 條第1 項 規定，是前開鑑定之書面報告，自有證據能力。貳、事實認定方面
一、事實欄一、㈠部分
㈠訊之被告郭志昱固坦承於事實欄一、㈠所示之時、地，將MD MA1 顆交予證人張正傑之事實，惟矢口否認有何販賣MDMA之 犯行，辯稱：伊並不是賣給張正傑，伊是無償轉讓予張正傑 云云。辯護人則以被告郭志昱並無販賣之意思等語，為被告 郭志昱辯護。經查：
1.被告郭志昱如事實欄一、㈠所示時、地將第二級毒品MDMA1 顆交予證人張正傑乙節，業據被告於本院審理時供承無誤（ 見本院審理卷第55頁），核與證人張正傑於本院97年度訴字 第1007號違反毒品危害防制條例案件審理時，及本院審理時 之證詞相符（各見本院97年度訴字第1007號卷第88頁，99年 度訴字第949 號卷第41頁），並有扣案之門號0000000000號 行動電話（含SIM 卡1 張）1 支可資佐證，是此部分之事實 ，首堪認定。
2.再稽證人張正傑於本院97年度訴字第1007號違反毒品危害條 例案件審理時具結證稱：伊與被告郭志昱總共交易毒品兩次 ，除97年7 月9 日那次交易毒品外，在97年6 月間在桃園縣 蘆竹鄉的麥當勞有以600 元向被告郭志昱購買1 顆搖頭丸， 伊確定這次有給付被告搖頭丸的價金等語（見本院97年度訴 字第1007號卷第86頁、第88頁）屬實；其於本院審理時結稱 ：97年在桃園縣蘆竹鄉○○路麥當勞餐廳有向郭志昱購買MD
MA1 顆，價金是600 元。該次毒品交易是以伊當時的000000 0000號行動電話聯繫被告之0000000000號行動電話，電話中 有講好要購買毒品的種類為搖頭丸，聯絡後，伊就開車前往 約定之地點即桃園縣蘆竹鄉○○路的麥當勞那裡以現金跟郭 志昱交易毒品等語（見本院99年度訴字第949 號卷第41頁至 第44頁）綦詳。
3.另按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀 上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中 牟取利益之意圖。查毒品MDMA之買賣並無一定之公定價格（ 屬於市場變動性所生之浮動價格），亦非公然交易，買賣之 價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情 況等而異，則依被告郭志昱前於警詢時供稱：搖頭丸是97年 7 月5 日在桃園市錢櫃KTV 內向綽號「婷婷」以每顆300 元 購得10顆等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第16 102 號偵查卷宗第20頁）等語；其於本院審理時供述：搖頭 丸是伊向綽號「婷婷」之成年女子購得，大量購得會比較便 宜，如97年7 月份時，伊拿7,000 元向「婷婷」購得14包愷 他命、5 顆MDMA及20顆1 粒眠，比零買還便宜等語（見本院 99年度訴字第949 號卷第55頁背面）明確。另依證人張正傑 所述，被告郭志昱係以1 顆600 元之代價販賣MDMA予證人張 正傑，已堪認其中確有價差，復以MDMA係屬違禁物，政府查 緝甚嚴、處罰甚重，被告郭志昱苟無利得，當有甘冒重典而 販賣上揭毒品之理，足認被告郭志昱顯有從中賺取差額利潤 圖利之意圖及事實，是被告郭志昱基於營利之意圖而販賣如 事實欄一、㈠所示之第二級毒品MDMA之事實，已堪認定。 4.至被告郭志昱雖以上詞置辯，其辯護人雖以上詞為被告郭志 昱辯護。惟查，證人張正傑乃明確證述事實欄一、㈠所示之 MDMA，其確實有交付被告郭志昱600 元之毒品價金，已如上 述，衡其與被告郭志昱並無深仇大恨，當無設詞任意攀誣被 告郭志昱之理，其前開證詞，自屬可採。況依被告郭志昱於 本院審理時所述，其與證人張正傑係普通朋友（見本院99年 度訴字第949 號卷第55頁背面），證人張正傑於本院97年度 訴字第1007號違反毒品危害防制條例審理時亦證稱：伊與被 告郭志昱是朋友，比較不常來往等語（見本院97年度訴字第 1007號卷第81頁、第85頁），而MDMA係屬違禁物，政府查緝 甚嚴，轉讓第二級毒品行為，亦屬毒品危害防制條例所處罰 之罪，苟非有利可得，被告郭志昱當無無端轉讓第二級毒品 MDMA予證人張正傑之理，堪徵被告郭志昱及其辯護人之上開 辯詞，自非可採。
5.又按證人相互間之陳述有所歧異時，究竟何者為可採，法院
仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部均為不可採信，證人之證詞對基本事實之陳述，若果 與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院74年台上字第 1599號判例意旨參照）。查證人張正傑就被告郭志昱如事實 欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行之基本事實於本院97年 度1007號違反毒品危害防制條例案件審理時，及於本院審理 時，均陳述一致，已如上述，雖其於本院審理時就被告郭志 昱如事實欄一、㈠販賣毒品之地點及時間一度證稱：該次係 「鴛鴦大盜火鍋店」交易，是伊第二次向被告郭志昱購買毒 品云云，然證人張正傑既非僅向被告郭志昱購買一次毒品， 本難期待其得確切深記各次向被告郭志昱購買毒品之細節， 而為一致、無瑕之證述，復於受訊問之過程中，也有可能囿 於證人之記憶、理解問題、表達等能力，致其陳述時間有顛 倒之情，參諸證人張正傑就確有交付被告郭志昱毒品價金， 並有自被告郭志昱取得MDMA1 顆等重要事項之陳述始終一致 ，亦符合常情，且被告郭志昱亦坦承於事實欄一、㈠所示之 時、地，將MDMA1 顆交予證人張正傑之事實，是證人張正傑 關於本件毒品交易地點證稱係在「鴛鴦大盜火鍋店」云云， 當僅係記憶混淆、錯誤，亦難僅因證人張正傑證詞就此稍有 差異，即否定其全部證言之真實性。
㈡綜上所述，被告郭志昱如事實欄一、㈠所示之販賣MDMA予證 人張正傑之事實，已堪認定。
二、事實欄一、㈡部分
㈠訊之被告郭志昱固坦承於事實欄一、㈡所示之時、地，以如 事實欄一、㈡所示行動電話聯繫後，至與證人賴基成約定之 地點，欲將MDMA1 顆交付予證人賴基成之事實，惟矢口否認 有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時伊要將MDMA1 顆無 償轉讓予賴基成，並不是要賣給賴基成云云，其辯護人則以 ：本件係陷害教唆，且被告郭志昱並無販賣毒品之意思等語 ，為被告郭志昱辯護。經查：
1.被告郭志昱於事實欄一、㈡所示之時、地，以如事實欄一、 ㈡所示行動電話聯繫後，至與證人賴基成約定之地點，欲將 MDMA1 顆交付予證人賴基成，惟尚未交付毒品，已為警當場 查獲等情，業據被告郭志昱於本院審理時供承無誤（見本院 審理卷第55頁背面至第56頁），核與證人賴基成、洪建宏於 偵查中之證述及本院審理時之證詞相符（各見同上偵卷第57 頁，本院99年度訴字第949 號卷第44頁背面至第50頁），並 有扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支 ，及卷附前開0000000000號行動電話通聯調閱查詢各1 份可 資佐證（見同上偵卷第113 頁），是被告郭志昱如事實欄一
、㈡所示，依約前往與證人賴基成所約定之地點時，尚未交 付毒品之際，乃為警當場查獲之事實，已堪認定。又員警於 事實欄一、㈡所示之時、地，自被告郭志昱身上所扣得MDMA 3 顆，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均含MDMA成 分，此有桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽 （見同上偵卷第8 頁至第10頁、第134 頁至第135 頁），足 認如事實欄一、㈡所示，被告郭志昱欲交付予證人賴基成之 物，確係第二級毒品MDMA無訛。
2.另稽之證人賴基成於偵訊時結證：97年7 月14日伊是用自己 0000000000號行動電話打給被告郭志昱之0000000000號行動 電話，跟被告郭志昱約定要買1 顆搖頭丸等語（見同上偵卷 第57頁）明確；其於本院審理時結證：伊曾與被告郭志昱約 定於97年7 月14日傍晚在桃園縣蘆竹鄉○○路與南竹路口前 交易MDMA。該次是伊經由員警的授意下，以當時伊所使用之 0000000000號行動電話撥打被告郭志昱之0000000000號行動 電話聯繫，跟被告郭志昱約見面，這是在警察的車上打的， 在被告郭志昱住處樓下的附近，當時車子停在路邊，打完被 告郭志昱下來伊就先走了。伊都稱被告郭志昱「子彈（臺語 ）」，在電話裡伊跟被告郭志昱說伊要「褲子」，「褲子」 就是搖頭丸，價錢應該是跟之前一樣600 元。伊在97年7 月 14日下午6 時14分撥打第一通電話給被告郭志昱，是問有沒 有東西，同日下午6 時33分，是伊到達的時候叫被告郭志昱 下來等語（見本院99年度訴字第949 號卷第44頁背面至第48 頁）詳實。證人即查獲員警洪建宏於偵訊時證稱：本件是伊 查獲的，當時是先在97年7 月10日查獲賴基成、張正傑持有 槍砲案件，後來在賴基成的身上發現一粒眠，在張正傑的身 上查獲搖頭丸，經由其等供述，該毒品是向綽號「子彈」之 男子購買，伊就於97年7 月14日約談賴基成，並要賴基成打 電話給「子彈」說要跟「子彈」買一顆搖頭丸，並約在桃園 縣蘆竹鄉○○路與南竹路口，伊就於當日下午6 時許至約定 地點，發現被告郭志昱靠近伊等，經賴基成指認被告郭志昱 就是「子彈」，伊等就上前盤查，發現被告郭志昱手上拿著 1 顆搖頭丸，並在其隨身背包查獲其他毒品等語（見同上偵 卷第57頁）綦詳；其於本院審理時結證：伊是查獲賴基成於 97年7 月10日持有毒品之員警，是在偵訊的過程中，證人賴 基成供述毒品來源的是綽號「子彈」的男子，並且告知電話 。97年7 月14日伊等通知證人賴基成出來，叫其配合，請證 人賴基成於97年7 月14日下午6 時14分，打電話給被告郭志 昱，並表示要購買褲子也就是搖頭丸，而在當天6 點33分，
抵達所約定之交易地點即桃園縣蘆竹鄉○○路與南竹路口時 ，賴基成再打電話叫被告郭志昱下來。賴基成打電話時，員 警就在旁邊，伊有聽到通話內容，賴基成在電話是跟郭志昱 要購買搖頭丸一顆，伊可以確定交易的毒品種類是搖頭丸。 賴基成在電話裡面稱呼郭志昱的綽號「子彈」。這是桃園縣 蘆竹鄉○○路○路上在警察的車上打的電話，一直到伊等把 賴基成帶過去交易地點，打完電話之後，郭志昱跟伊等在現 場的警車裡面等候，發現郭志昱在路口徘徊，伊等就過去盤 查，要求郭志昱將包包打開，郭志昱手上握有1 顆搖頭丸， 即查獲其手上及背包的毒品。伊等上前盤查郭志昱時，賴基 成還在偵防車上，沒有下車。是在伊等逮捕郭志昱之後，伊 等要用偵防車，所以通知證人賴基成先行離開，在被告郭志 昱遭逮捕進入偵防車之前，證人賴基成已經離開等語（見本 院99年度訴字第949 號卷第48頁背面至第49頁、第50頁背面 ）屬實。細繹證人賴基成及洪建宏之上開證詞，其等證述證 人賴基成如何與被告郭志昱約定交易毒品之過程、約定交易 毒品之種類、數量等節，均為一致之證述，是其等上開證述 ，洵為信實。足見證人賴基成與被告郭志昱相約於事實欄一 、㈡所示之地點，係要向被告郭志昱購買MDMA乙節，殆無疑 義。
3.又販賣毒品罪，主觀上須有牟取利益之意圖，已說明如前。 且MDMA之買賣，非可公然為之，亦無一定價格，依被告郭志 昱前於警詢及本院審理時之前開供述，其大量購入MDMA，價 格較為便宜，且MDMA係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重 ，被告郭志昱苟無利得，當有甘冒重典而販賣上揭毒品之理 ，參諸被告郭志昱前已曾於97年6 月底販賣MDMA予證人賴基 成（被告郭志昱此部分販賣MDMA犯行已經判決確定），而被 告郭志昱於97年7 月14日接獲證人賴基成電話表示要600 元 MDMA1 顆後，即毫不猶豫爽快答應，並依約前往約定地點， 足認被告郭志昱顯有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實， 是被告郭志昱依約前往如事實欄一、㈡所示之地點欲交付 MDMA予證人賴基成，係基於營利之意圖乙節，至為灼明。被 告郭志昱及其辯護人均辯稱：被告郭志昱僅係轉讓毒品，無 營利意圖云云，顯非可採。
5.又按學理所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故 意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生 犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已 具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務 員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱 「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別。
而「陷害教唆」，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使 原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐 集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於 基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度（最高法院 98年度台上字第4326號、98年度台上字第929 號、97年度台 上字第1882號、96年度台上字第2333號、93年度台上字第18 68號、92年度台上字第4558號判決意旨參照）。查被告郭志 昱前於97年6 月底之某日，即有在桃園蘆竹鄉○○路之「鴛 鴦大盜火鍋店」前，以600 元之價格販賣MDMA1 顆予證人賴 基成之犯行；於97年7 月9 日下午5 時許，被告郭志昱另有 在桃園縣蘆竹鄉○○路124 之7 號之頂樓，以600 元之價格 ，販賣硝甲西泮（Nimetazepam ，即俗稱一粒眠）20顆予證 人賴基成之犯行；另於97年7 月9 日下午5 時許，另在桃園 縣蘆竹鄉○○路124 之7 號之頂樓，以600 元之價格，販賣 第二級毒品MDMA1 顆予證人張正傑之犯行，已經本院於97年 12月22日以97年度訴字第1007號判決予以論罪科刑，被告郭 志昱提起上訴後，經臺灣高等法院於98年4 月7 日以98年上 訴字第988 號上訴駁回，嗣被告郭志昱提起上訴，復經最高 法院於98年7 月30日以98年度台上字第4348號上訴駁回確定 等情，有本院97年度訴字第1007號、臺灣高等法院98年度上 訴字第988 號、最高法院98年度台上字第4348號判決及臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足參。且被告郭志昱另 有如事實欄一、㈠所示販賣MDMA1 顆予證人張正傑之事實。 足見被告郭志昱於事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品行為 前，即有販賣毒品之素行。又參以證人賴基成本即與被告郭 志昱認識，且非初次向被告郭志昱購買毒品，足見證人賴基 成如事實欄一、㈡所示撥打電話予被告郭志昱，並向被告郭 志昱表示欲購買毒品時，被告郭志昱原已具有販賣毒品犯罪 之故意及行為，而由員警運用偵查技巧，委請證人賴基成以 上開方式引誘被告賴基成外出交付毒品而予逮捕偵辦，自與 陷害教唆情形有別，是辯護人以本件係陷害教唆為被告郭志 昱辯護，亦不足採。
㈡綜上所述，被告郭志昱如事實欄一、㈡所示之販賣毒品MDMA 予證人賴基成之事實，已堪認定。
三、事實欄二部分
如事實欄二所示之犯罪事實，業據被告張正傑於本院審理時 坦承不諱（見本院99年度訴字第949 號卷第56頁背面），並 供認：係因本院97年度訴字第1007號被告郭志昱違反毒品危 害防制條例案件審理時，被告郭志昱就坐在伊旁邊有給伊壓 力，伊擔心講了對被告郭志昱不利的話，被告郭志昱出獄會
給伊麻煩，所以才說謊等語（見本院99年度訴字第949 號卷 第56頁背面，99年度審訴字第1931號卷第40頁），此外，被 告郭志昱如事實欄二所示之販賣MDMA予被告張正傑之犯行， 業經本院於98年7 月20日以97年度訴字第1007號判決予以論 罪科刑，已說明如前，堪認被告張正傑於97年12月8 日上午 9 時20分許，本院97年度訴字第1007號案件審判程序作證時 ，證稱未向被告郭志昱購買毒品，只是向被告郭志昱拿取毒 品，並未交付價金云云，確屬虛偽之陳述無訛。而前開於案 情有重要關係之事項，係被告張正傑於審判中以證人身分接 受訊問，並經審判長告以得拒絕證言之權利，於供前具結後 故為虛偽證述，有本院97年度訴字第1007號被告郭志昱違反 毒品危害防制條例案件97年12月8 日審判筆錄、被告張正傑 簽具之證人結文附卷可按（見97年度訴字第1007號卷第81頁 至第89頁、第98頁），且此部分事項足使法院誤認被告郭志 昱未販賣MDMA予被告張正傑，屬於對案情有重要關係之事項 。綜上所述，被告張正傑如事實欄二所示之偽證犯行，堪以 認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑方面
一、依最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，關於法律 變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果 而為比較。查被告郭志昱如事實欄一、㈠、㈡所示行為後， 毒品危害防制條例第4 條業已於98年5 月20日修正公布，現 已生效。據此，本件關於被告郭志昱如事實欄一、㈠、㈡所 示犯行，應依刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律」之規定而為比較。被告郭志昱如事實 欄一、㈠、㈡所示行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」。 核修正後之規定，得併科之罰金刑顯已提高，以被告郭志昱 如事實欄一、㈠、㈡所示行為時之規定對被告郭志昱較為有 利。
二、按MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第 二級毒品：
㈠關於事實欄一、㈠部分：核被告郭志昱所為，係犯修正前毒
品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 ㈡關於事實欄一、㈡部分：按購毒者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（參看最高法院90年度台上 字第7030號判決意旨）。是被告郭志昱本件犯行，係證人賴 基成打電話向其購買MDMA，然因證人賴基成配合警方，故被 告郭志昱乃於前往約定地點欲交易時即遭警方追捕查獲，又 證人賴基成此次交易，本無實際購買毒品之真意，而向被告 郭志昱佯稱欲購買，致被告郭志昱信以為真，而攜帶毒品前 往約定地點進行交易，然被告郭志昱不但確有販賣之故意， 且亦已著手實施販賣之行為，惟因此次交易證人賴基成旨在 協助警方，以求人贓俱獲，本即缺乏買受之意思，且被告郭 志昱抵達約定地點，尚未將毒品交付前，即已遭事先埋伏等 候之員警上前盤查而查獲，故應僅足成立販賣第二級毒品未 遂罪。核被告郭志昱如事實欄一、㈡所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂 罪。
㈢被告郭志昱如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品MDMA前 ，分別持有各該第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告郭志昱如事實欄一、㈡所示雖著手於販賣第二級毒品MD MA行為之實行，但因證人賴基成欠缺購買真意，且又未交付 毒品，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之 刑減輕之。
㈤被告郭志昱如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，及 如事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
三、再按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵 查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛 偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實 相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。又刑法上 之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，一有偽證行 為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其 犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該 事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。又證人之具結 ，乃以文書保證其所陳述之事實為真實，告以具結義務命其 具結，端在使其明瞭具結意義，知所警愓，強制其據實陳述 ，不致為虛偽證言，俾能發現真實，故經具結後如就案情有 重要關係之事項而為虛偽之陳述時，應受刑法上偽證罪之處
罰（最高法院69年台上字第2427號、71年台上字第8127號判 例意旨參照）。被告張正傑於同案被告郭志昱所犯前述違反 毒品危害防制條例案件行公開審判時，以證人身分接受訊問 ，於供前具結後，就案情有重要關係事項為虛偽陳述，是核 被告張正傑如事實欄二所為，係犯刑法第168 條偽證罪。四、茲審酌被告郭志昱明知MDMA經公告列為第二級毒品，對人體 有莫大之戕害，竟仍為如事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二 級毒品犯行，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪，危害社 會治安及國民生活健康，惟念被告郭志昱與大宗走私或利用 幫派組織結構販賣MDMA者相較，對社會之危害稍低，且被告 郭志昱販賣賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與 販賣毒品之大盤、中盤相提並論，而被告郭志昱否認犯行， 不能勇於認錯，仍心存僥倖，飾詞圖卸；另被告張正傑如事 實欄二所示於審判中對於案情有重要關係之事項虛偽陳述， 有使法院審判陷於錯誤之危險，足以影響裁判結果之正確性 ，影響司法調查程序之進行，所為應予非難，惟被告張正傑 於本院審理時已坦承犯行，犯後態度良可，暨斟酌被告郭志 昱、張正傑之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭 志昱部分，定其應執行之刑。
五、沒收：
㈠按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或 因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例 如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。 義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前 者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法 院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯 人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第200 條、第20 5 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防 制條例第18條第1 項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯 罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒 品危害防制條例第19條第1 項前段、肅清煙毒條例第13條第 1 項是（最高法院89年度台上字第5605號判決意旨參照）。 又按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一 次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併 宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。扣
案之MDMA3 顆，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均 含MDMA成分（其中綠色藥丸2 顆，因鑑驗使用0.092 公克， 黃色藥丸1 顆，因鑑驗使用0.094 公克），此有前開臺灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（各 見同上偵卷第134 頁至第135 頁），應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，宣告沒收併銷燬之。且應於最後一 次販賣MDMA（即事實欄一、㈡所示之販賣MDMA犯行）罪宣告 沒收銷燬（至鑑驗用罄之MDMA，既已滅失，自無庸再予以宣 告沒收銷燬）。又上開MDMA雖經另案確定判決予以宣告沒收 銷燬（即本院97年度訴字第1007號判決已宣告沒收銷毀，該 案經被告郭志昱提起上訴後，經臺灣高等法院以98年上訴字 第988 號上訴駁回，嗣被告郭志昱再提起上訴，復經最高法 院以98年度台上字第4348號上訴駁回確定），惟按沒收物之 執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒 收之物，雖已於被告或另案被告之確定判決諭知沒收，並已 執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院 95年度台上字第3636號判決意旨參照），故上開MDMA，自仍 應予被告郭志昱事實欄一、㈡所示之販賣MDMA犯行罪下宣告 沒收銷燬，一併敘明。
㈡再按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。倘犯 罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值 之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新 臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能 達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財 物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上 字第3039號判決意旨參照）。扣案之搭配門號0000000000號 之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），均為 被告郭志昱所有，業據被告郭志昱供承無誤（見本院99年度 訴字第949 號卷第53頁背面），且有該門號申請人查詢單1 紙在卷足參（見同上偵卷第70頁），為被告郭志昱犯本件事 實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品 危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收之。被告郭志 昱如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品MDMA犯罪所得財物60 0 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
㈢本件被告郭志昱係於事實欄一、㈡所載之時、地為警查獲時 ，雖警另扣得白色結晶14包，而前開白色結晶14包，經檢驗 結果，雖含有愷他命成分，縱被告郭志昱無正當理由而擅自 持有，然該愷他命與被告本件上開販賣MDMA犯行並無關聯， 自不得於本件宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第168 條、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 毛松廷
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳玉芳
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日