臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第761號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇鏡寬
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第28972 號），本院判決如下：
主 文
蘇鏡寬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案之販毒所得新臺幣壹仟元、分裝勺貳支、電子磅秤壹臺、手機貳支（分別為SONY ERICSSON 廠牌及LG廠牌，不含門號卡貳張）、分裝袋伍袋（共肆佰拾肆只），均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、蘇鏡寬前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴 字第1807號判處有期徒刑7 月確定後，於民國94年10月23日 執行完畢，翌日出監；復因妨害兵役條例案件，經同法院以 95年度簡字第991 號判處有期徒刑3 月確定後，並於95年5 月30日易科罰金執行完畢。
二、蘇鏡寬仍未記取教訓，明知甲基安非他命係經行政院衛生署 公告查禁之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品 之犯意，於98年12月中旬某日，在桃園縣桃園市○○路某遊 戲場向綽號「小黑」之不詳真實年籍姓名之成年男子以新臺 幣（下同）80000 元代價，購入數量約70幾公克之第二級毒 品甲基安非他命後，而於同月23日下午6 時許，在張佩玉位 於桃園縣桃園市○○街3 號2 樓住處，以1000元之價格，販 賣第2 級毒品甲基安非他命1 包（0.2 公克）予張佩玉施用 （張佩玉施用毒品犯行，業經本院裁定送觀察勒戒後，現強 制戒治中）。嗣於98年12月25日下午1 時20分許，在桃園縣 桃園市○○街3 號前之自小客車內為警查獲，並扣得第一級 毒品海洛因5 包（驗餘淨重4.3 公克，所涉施用第一級毒品 犯行，業經本院以99年度審訴字第1397號判決判處有期徒刑 8 月）、第二級毒品甲基安非他命15包及1 瓶（總毛重73.7 6 公克，所涉施用第二級毒品犯行，業經本院以同上案號判 決判處有期徒刑4 月，並與前揭施用第一級毒品部分定應執 行刑為有期徒刑10月確定）、第二級毒品MDMA（搖頭丸）27 顆、吸食器8 組、其所有供分裝毒品所用之分裝勺2 支、電 子磅秤1 臺、手機2 支（門號分別為0000000000、00000000 00）、分裝袋5 袋（共414 只）、販賣毒品所得現金1000元 等物，而知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案認定事實所引用之卷內所有卷證資料包含供述證據及非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；被 告蘇鏡寬、辯護人於本院準備程序及審理時對本案卷內證據 之證據能力均無意見等語（見本院審訴字卷第27頁背面）， 且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議（ 見本院訴字卷第49至51頁）。本院斟酌本案卷內之證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受 保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。二、本院認定有罪犯罪事實所憑之證據及理由：（一）被告蘇鏡寬就販賣第二級毒品甲基安非他命予張佩玉之事 實，於檢察官偵查中及本院準備程序、審理時坦白承認（ 參偵查卷第102 頁、本院審訴字卷第26頁、訴字卷第52頁 ），並經證人張佩玉於警詢及檢察官偵查中證述確係有向 被告蘇鏡寬購買毒品甲基安非他命明確（參偵查卷第32、 63 頁），並互核相符。
（二）被告蘇鏡寬使用之0000000000號行動電話有於98年12月23 日下午2 時28分、2 時32分與證人張佩玉使用之00000000 00號行動電話通聯一節，有0000000000號行動電話之申請 人資料及通聯紀錄等在卷可稽（參偵查卷第107 至137 頁 ）。
（三）被告為警查獲時扣得其所有供販賣毒品所用之分裝勺2 支 、電子磅秤1 臺、手機2 支（門號分別為0000000000、00 00000000）、分裝袋5 袋（共414 只）及販賣上開毒品所 得款項1000元等物可稽。
（四）前揭扣得之毒品15包及1 瓶經送內政部警政署刑事警察局 以氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定結果確檢 出甲基安非他命成分一節，有該局99年5 月12日刑鑑字第 0990057058號鑑定書在卷可參（參偵查卷第170 頁）。（五）綜上所述，被告蘇鏡寬所為之任意性自白，與前揭證人所 述、通聯紀錄及扣案證物核後相符，本案事證已臻明確， 被告販賣第二級毒品1 次之犯行洵堪認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑：
（一）罪名：核被告蘇鏡寬所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品而持有 第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為
所吸收，不另論罪。
（二）累犯：被告有如事實欄一所示之前科，並於95年5 月30日 易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定無期徒刑部分依法 不得加重外，就法定刑有期徒刑、罰金部分，均依刑法第 47條第1 項之規定，各依法加重其刑。
（三）刑之減輕：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文；查本案被告分別於偵查及審判中自白販賣第二級毒品 犯行等節，已如上述，應依該規定，減輕其刑，其刑有加 減部分並先加後減之。
（四）科刑：爰審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣 、治安之極大負面影響，猶販賣第二級毒品甲基安非他命 予張佩玉施用，惟販賣次數1 次、數量不多，犯罪情節不 重，所營得之利益亦不多，及其犯罪動機、目的、手段， 並兼衡被告為專科畢業，智識程度中等，犯後坦承犯行、 態度尚可等一切情狀，就其販賣第二級毒品犯行量處如主 文所示之刑，以資懲儆。
（五）沒收：扣案之分裝勺2 支、電子磅秤1 臺、手機2 支（分 別SONY ERICSSON 廠牌及LG廠牌，不含門號0000000000、 0000000000）、分裝袋5 袋共414 只（保管字號：99年度 刑管字第1364號，扣押物品清單見本院審訴字卷第2 頁） 均為被告所有，且為供本件販賣第二級毒品所用之物，業 據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，宣告沒收。
（六）不沒收：至扣案之門號0000000000、0000000000之SIM 卡 各1 枚，非被告所有；第一級毒品海洛因5 包（驗餘淨重 4.3 公克），業經本院另案99年度審訴字第1397號確定判 決就其所涉施用第一級毒品犯行宣告沒收；第二級毒品甲 基安非他命15包及1 瓶（總毛重73.76 公克，驗前純質淨 重58.04 公克），被告供稱係供自己吸食用等語，而本院 並查無其他證據顯示上開扣案物係供被告販賣所用；另第 二級毒品MDMA（搖頭丸）27顆、吸食器8 組，均與本案無 關，以上於本件均不得為沒收之諭知。
（七）販賣毒品所得之沒收：扣案其中現款1000元，係被告販賣 毒品所得，屬其所有，據其於本院審理中供明，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；扣案其餘34 100 元，無證據證明與本案有關，爰不為沒收之諭知。四、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告蘇鏡寬於98年12月25日下午1 時20分 許為警查獲前某時，在張佩玉位於桃園市○○街3 號2 樓 住處，以約1,000 元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他 命予周玉陵1 次，因認其另涉犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法 第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院 獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決， 有最高法院76年臺上字第4986 號判例參照。（三）公訴意旨認被告蘇鏡寬另涉販賣第二級毒品罪嫌，無非係 以證人張佩玉、周玉陵之證詞為其主要論據。被告否認此 部分犯行，辯稱當天是要去找張佩玉聊天，去到張佩玉住 處時，還沒下車就被警察抓了，並沒有賣毒品給周玉陵等 語。經查：
1、證人周玉陵雖於偵查時證述：98年12月25日我有在張佩玉 住處，拿1 、2 千元給請張佩玉，張佩玉打電話給被告， 被告拿1 包安非他命給我等語（參偵查卷第96頁），惟其 於警詢時僅證述伊曾託友人張佩玉向被告購買毒品，並未 提及在被查獲之前之當日伊有透過張佩玉向被告買毒品等 語（參偵查卷第37頁）；且其於本院審理時復結證稱：98 年12月25日在張佩玉住處，我有跟張佩玉說要買毒品，張 佩玉就打電話，隔不久就下樓，之後張佩玉就被警察帶上 來了，當天我並沒有拿到毒品等語（參本院訴字卷第42至 44頁），證人周玉陵前後證述不一致，已難為不利於被告 之認定。
2、證人張佩玉於偵查時證述在98年12月23日晚上6 點多在伊 住處有向被告買0.2 公克的安非他命，亦未提及在被查獲 當日有向被告買到毒品等語（參偵查卷第63至64頁）；其 於本院審理時則結證稱：98年12月25日當天周玉陵有在我 住處，有提到要一起出錢買毒品，上午11時許我有用我的 0000000000門號的手機打被告的0000000000門號手機，是 要講毒品的事情，約到我的住處，之後的通聯是在問被告
到了沒，後來被告到了打電話給我，我下樓時，警察已在 門口，被告已經被抓了等語（參本院訴字卷第46至48頁） ，證人張佩玉亦未證述有在98年12月25日替周玉陵向被告 購買毒品。
3、再查被告於98年12月25日13時20分為警查獲，查獲地點在 證人張佩玉住處一節，有案件報告書在卷可查，依證人張 佩玉上開證述可知被告於到達張佩玉住處時有打電話通知 張佩玉，而觀被告使用之0000000000之通聯紀錄（參偵查 卷第107 至137 頁），彼時即被告被查獲當時其手機基地 台位置係在桃園市○○○路55號13樓，但在此之前之98年 12月25日當天的所有通聯，均無基地台位置相同之紀錄， 顯見被告當天除了被查獲當時出現在證人張佩玉住處外， 並無其他時間亦出現在該處，則當亦無公訴人所指被告在 被查獲前之某時，在張佩玉上開住處販賣毒品予周玉陵之 可能。
（四）綜合上述說明，細鐸證人張佩玉、周玉陵之證述，並與通 聯紀錄互相勾稽，均未能為不利於被告蘇鏡寬認定，本院 無從形成被告就如公訴人所指上開犯行有罪之確信，此外 ，復查無其他確切之積極證據足以證明被告確有公訴人所 指訴此部分之販賣第二級毒品之犯行，揆諸前開條文規定 及判例意旨，此部分自應為被告無罪之諭知。
五、依職權檢舉事項：
（一）依證人張佩玉及周玉陵前揭證述，被告是否有另基於販賣 第二級毒品犯意，於98年12月25日下午1 時20分許，依電 話中之約定，送第二級毒品甲基安非他命至張佩玉上開住 處前欲販售，未得手即被查獲而涉有販賣第二級毒品未遂 之犯行，此部分因未據起訴，應由檢察官另行偵辦。（二）被告為警查獲時，扣得第二級毒品搖頭丸27顆（總淨重7. 77公克），此部分是否另涉犯毒品危害防制條例第11條第 2 項之犯行，亦應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官馮美珊到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 曾雨明
法 官 楊麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯凱騰
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。